בפנייה מציינת עו"ד לימור יהודה מהאגודה לזכויות האזרח, כי בהתבסס על אירועים שכבר התפרסמו ועל מידע נוסף אשר מצטבר מיום ליום, כמו גם ההיקף המחריד של הילדים והנשים שבין ההרוגים, עולה חשד כבד להפרה של דיני הלחימה על ידי צה"ל, באופן שמחייב את ישראל לפעול לקיום חקירות מקיפות ואפקטיביות על ידי גורם עצמאי.
בפנייה מצוין כי על פי דיווח של משרד הבריאות הפלסטיני, עד לתאריך 19.1.2009 נהרגו בהתקפות צה"ל לפחות 1,300 אנשים, מהם 410 ילדים ו-104 נשים. 13 אנשי צוות רפואי נמנים על ההרוגים. מאז החלה הכניסה הקרקעית, נהרגו לפחות 845 בני אדם, למעלה ממחציתם נשים וילדים. בנוסף, בהתקפות נפצעו כ-5,300 מתוכם 1,855 ילדים ו-795 נשים. מעל 300 מהם פצועים קשה. מדיווחים נוספים עולה כי מבנים בהם נמצאו אזרחים, בהם נשים וילדים, הותקפו על-ידי צה"ל, בחלק מהמקרים, כאשר בבניינים מסוימים נהרגו עשרות אזרחים. בפנייה מודגש כי על אף שהמידע עודנו חלקי ביותר, די בו כדי להצריך חקירה עצמאית ומקיפה.
עו"ד יהודה מפרטת במכתב, כי שני עקרונות היסוד של דיני הלחימה הינם עקרון ההבחנה בין לוחמים לבין אזרחים ועיקרון הפרופורציונאליות, אשר נועדו לשרת את מטרת העל של המשפט ההומניטארי: הקטנת הסבל, הנגרם לאוכלוסייה האזרחית בעת סכסוכים מזוינים.
המשפט הבינלאומי אוסר על ביצוען של התקפות חסרות הבחנה. שימוש באמצעי לחימה שלא ניתן לכוונם נגד מטרה צבאית מסוימת, או שלא ניתן להגביל את פגיעתם באוכלוסייה האזרחית, הוא אסור.
במכתב מצוין, כי תקיפת מבנים אזרחיים אינה יכולה להתבצע בהסתמך על חשד כללי, אלא אך ורק על פי מידע מבוסס היטב, ותוך שקילת הסיכון לחיי אזרחים. אם מתברר שהמטרה שנבחרה איננה מטרה צבאית, או שניתן לצפות שהתקפה עליה תגרום לפגיעה מופרזת באזרחים או באובייקטים אזרחיים – יש להורות על ביטולה.
הארגונים ציינו במכתב כי ירי הטילים, שביצע חמאס לעבר ישראל ואשר כוון לפגיעה באזרחים, מהווה הפרה חמורה של המשפט הבינלאומי, וכך גם שימוש באוכלוסיה אזרחית כ"מגן אנושי" או ביצוע התקפות מלב ריכוזי אוכלוסייה; עם זאת, אין בכך כדי להתיר לישראל להפר את הוראות המשפט הבינלאומי, או לשחרר אותה מאיסוריו.
ארגוני זכויות האדם הדגישו כי מדינת ישראל מחויבת ליזום ולקיים חקירות עצמאיות ואפקטיביות בכל מקרה בו מתעורר החשד כי קציניה או חייליה אחראים להפרות של המשפט הבינלאומי. כן מודגש, כי החקירות שיש לקיים, צריכות לכלול גם התייחסות לחוקיות הפקודות וההנחיות שניתנו בפועל לכוחות בשטח, הן במסגרת הכשרתם ותדרוכם לקראת הפעילות, והן במהלכה.
הארגונים קוראים ליועץ המשפטי לפעול כבר עכשיו להקמת מנגנון חקירה בהובלת גורמים ניטראליים, אשר מומחיותם ועצמאותם אינה מוטלת בספק.
עו"ד לימור יהודה: "לאור מעורבותם הרבה של אנשי הפרקליטות הצבאית והייעוץ המשפטי של הצבא בניהול תהליך הלחימה, ראוי שלא לערב אותם בחקירת הנושא, כדי שלא לפגום בניטרליות של הגורמים החוקרים."
להלן רשימה של מקרים לדוגמא, המצריכים חקירות, ובהמשך – המכתב המלא.
ראו גם סדרת מודעות שפרסמו בנושא ארגוני זכויות אדם בעיתון "הארץ":
מודעה ראשונה, 3.2.09
מודעה שניה, 4.2.09
מודעה שלישית, 5.2.09
"מקרים לדוגמא" מבין המידע הרב שהגיע לארגונים, אותם ראוי לחקור:
אירוע מיום 5.1.2009, בו הפציץ צה"ל את בית משפחת א-סמוני. במהלך ההפצצה שהו בבית כ- 70 אנשים. כמה ימים לפני כן, דווח כי אותם אנשים רוכזו באותו בית, באיומי רובה, על ידי חיילים.
אירוע מיום 6.1.3009: הפצצת בית הספר "אל-פאחורה" של אונר"א, אשר שימש כבית מחסה למאות תושבים שפונו מבתיהם. בהפצצה נהרגו במקום בין 30 ל-40 אנשים. מתחקירים אשר ביצע הצבא, עולה כי בניגוד לטענות הראשוניות, המבנה לא שימש לירי. אותם תחקירים מעלים את החשש, כי ההחלטה על הירי לעבר אזור בית הספר, בידיעה ברורה כי הוא עלול להביא לפגיעה באזרחים, נעשה בניגוד לעיקרון ההבחנה ולעקרון המידתיות.
החל מה- 3.1.09, מניעת גישה של צוותי הצלה אל פצועים: על אף פניות חוזרות ונשנות של הצלב האדום וארגוני זכויות אדם אל צה"ל, אודות פצועים וגופות שיש לפנות בדחיפות משכונת א-זייתון, רק כעבור ארבעה ימים, בתאריך 7.1.2009, התאפשרה גישת צוותי חירום רפואיים למקום. חלק מהפצועים מתו במהלך ההמתנה לחילוץ. בני משפחתם, ובהם ילדים קטנים, שנמצאו לצידם, חזו בגוויעתם כשהם חסרי אונים. צוותי ההצלה של הצלב האדום מצאו במקום ילדים קטנים במצב של כמעט גסיסה, לצד גופות אימותיהם, במרחק של כ-80 מטר בלבד מעמדה צה"לית.
להלן המכתב במלואו.
(גרסת pdf)
לכבוד
מר מני מזוז
היועץ המשפטי לממשלה
דחוף!
שלום רב,
הנדון: מנגנון לחקירת מקרי פגיעה באזרחים בעזה – חשד להפרות חמורות של דיני הלחימה
1. הננו פונים אליך, כמי שעומד בראש מערכת אכיפת החוק במדינת ישראל, בבקשה שתקים מנגנון חקירה שיקיים חקירות עצמאיות ואפקטיביות במקרים בהם עולה חשד, כי כוחותיה של ישראל אחראים להפרות של המשפט ההומניטרי שתוצאתם הריגתם של אזרחים ברצועת עזה או פגיעה בהם.
2. פניה זו נעשית אליך בשם האגודה לזכויות האזרח בישראל, במקום, בצלם, גישה, המוקד להגנת הפרט, הוועד הציבורי נגד עינויים, יש דין ורופאים לזכויות אדם.
3. מאז 27.12.2008, היום בו החל צה"ל במערכה הצבאית ברצועת עזה אשר זכתה לכינוי "עופרת יצוקה", היינו עדים לפגיעה קשה, רחבת היקף ונפגעים, באוכלוסייה האזרחית. על פי דיווח של משרד הבריאות הפלסטיני, עד יום 19.1.2009 נהרגו בהתקפות צה"ל לפחות 1,300 אנשים, מהם 410 ילדים ו-104 נשים. 13 אנשי צוות רפואי נמנים על ההרוגים. מאז החלה הכניסה הקרקעית נהרגו לפחות 845 בני אדם, למעלה ממחצית מהם נשים וילדים. בהתקפות נפצעו כ-5,300 מתוכם 1,855 ילדים ו-795 נשים. מעל 300 מהם פצועים קשה.
4. מהמידע שהתקבל עד כה ממקורות שונים עולה, כי מבנים, בהם נמצאו אזרחים רבים, בהם נשים וילדים, הופצצו והותקפו על-ידי צה"ל. בחלק מההתקפות נהרגו במקום אחד עשרות אזרחים. חשוב להדגיש, כי המידע המצוי כעת הוא מידע חלקי ביותר. ואולם די במידע חלקי זה כדי לבסס חובת חקירה. חקירה זו חייבת להיות עצמאית ומקיפה.
5. אירועים שכבר התפרסמו ואירועים שמידע אודותם מצטבר מיום ליום, כמו גם היקף הילדים והנשים בין ההרוגים, מעוררים חשד כבד, כי ישראל לא פעלה בהתאם להצהרותיה והפרה עקרונות יסוד של המשפט הבינלאומי.
6. שני עקרונות היסוד של המשפט ההומניטרי הינם עקרון ההבחנה בין לוחמים לבין אזרחים ועיקרון הפרופורציונאליות, אשר נועדו לשרת את מטרת העל של המשפט ההומניטרי: הקטנת הסבל, הנגרם לאוכלוסייה האזרחית בעת סכסוכים מזוינים.
7. בהתאם לכך, אוסר המשפט הבינלאומי על התקפתם של אובייקטים אזרחיים, וקובע כי התקפות תוגבלנה באופן מוחלט למטרות צבאיות, שהינן "אובייקטים אשר מטבעם, מיקומם, מטרתם או השימוש בהם תורמים תרומה אפקטיבית לפעולה צבאית ושהריסתם, תפיסתם או נטרולם, באופן מוחלט או חלקי, בנסיבות המתקיימות באותו הזמן, מקנים יתרון צבאי מובהק" (סעיף 52(2) לפרוטוקול הראשון).
8. חובתו של הכוח הלוחם היא להבחין בין מטרות צבאיות לבין מטרות אזרחיות. כאשר יש ספק אם יעדים, המשמשים באופן רגיל לצרכים אזרחיים, כגון בנייני מגורים, מבני תפילה או מבני ציבור וממשל, משמשים גם למטרה צבאית, יש להניח שאינם משמשים לכך, ותקיפתם לפיכך – אסורה (סעיף 52(3) לפרוטוקול).
9. המשפט הבינלאומי אוסר על ביצוען של התקפות חסרות הבחנה. התקפות חסרות הבחנה הן, בין השאר "אלה העושות שימוש בשיטת או באמצעי לוחמה שלא ניתן לכוונם נגד מטרה צבאית מסוימת; או אלה העושות שימוש בשיטת או באמצעי לוחמה שלא ניתן להגביל את השפעותיהם כנדרש על-פי פרוטוקול זה." (סעיף 51(4)(ב)ו-(ג) לפרוטוקול הראשון). אף אם מדובר במטרה צבאית, הסיכון לאזרחים ולמתקנים אזרחיים חייב להילקח בחשבון בתכנון ובביצוע תקיפה: "התקפה שניתן לצפות כי תגרום לאובדן נלווה של חיי אזרחים, פציעה נלווית של אזרחים, נזק נלווה לאובייקטים אזרחיים, או שילוב של כל אלה, אשר יהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי" נחשבת אף היא כהתקפה חסרת הבחנה, ולפיכך, כהתקפה אסורה (סעיף 51(5)(ב) לפרוטוקול).
10. בין השאר נקבע במשפט הבינלאומי, כי "בניהול פעולות צבאיות, תינקט זהירות מתמדת במטרה לחוס על האוכלוסייה האזרחית, על אזרחים ועל אובייקטים אזרחיים" (סעיף 57(1) לפרוטוקול הראשון). עוד נקבע, כי "התקפה תבוטל או תושעה, אם מתברר כי המטרה איננה מטרה צבאית […] או שניתן לצפות כי תגרום לאובדן נלווה של חיי אזרחים, פציעה נלווית של אזרחים, נזק נלווה לאובייקטים אזרחיים או שילוב של כל אלה, אשר יהיו מופרזים ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי" (סעיף 57(2)(ב) לפרוטוקול).
11. ירי הטילים, שמבצע חמאס לעבר ישראל, שאיננו מכוון למטרה צבאית, אלא לפגיעה באזרחים, מהווה הפרה חמורה של המשפט הבינלאומי. גם שימוש באוכלוסיה אזרחית כ"מגן אנושי" או ביצוע התקפות מלב ריכוזי אוכלוסייה הינם אסורים בתכלית. ואולם, כידוע, אין באלה כדי להתיר לישראל להפר את הוראות המשפט הבינלאומי, או לשחרר אותה מאיסוריו. כפי שמבהיר סעיף 51(8) לפרוטוקול הראשון העוסק בהגנת האוכלוסייה האזרחית:
"כל הפרה של איסורים אלה לא תשחרר את הצדדים לסכסוך מחובותיהם המשפטיות ביחס לאוכלוסיה האזרחית ולאזרחים, לרבות החובה לנקוט באמצעי הזהירות הקבועים בסעיף 57."
12. כידוע, רצועת עזה הינה מהמקומות הצפופים בעולם. חלק נכבד מההתקפות, שביצע צה"ל ברצועת עזה, כוללות הפגזות ממטוסים והפגזות ארטילריה לעבר יעדים, המצויים בלב ליבה של אוכלוסייה אזרחית או בסמוך להם. חלק מההתקפות כוונו לפגיעה ולהרס של מבנים, המשמשים באופן רגיל לצרכים אזרחיים[1]. התקפה לעבר מקומות מוגנים איננה יכולה להתבצע על סמך חשד כללי, אלא אך ורק על פי מידע מבוסס היטב, וגם אז, הסיכון לחיי אזרחים חייב להילקח בחשבון הן בזמן התכנון והן בזמן ביצוע הפעולה. כן יודגש, כי גם נוכחותם של חמושים בקרב אוכלוסייה אזרחית, לא שוללת את אופייה האזרחי, ולא מתירה התקפה עליה (סעיף 50(3) לפרוטוקול הראשון).
13. יתרה מכך כל מי שמחליט על שימוש באמצעים אלה לעבר מטרות, המצויות בלב אזורי מגורים, המאוכלסים בצפיפות או בסמיכות להם, יודע כי הוא מעמיד אזרחים רבים בסכנת חיים ממשית. אזהרת אנשים בטרם התקפה איננה פוטרת מאחריות זו. כך במיוחד בנסיבות המיוחדות בהן מצויה האוכלוסייה ברצועת עזה – לכודה בשטח קטן, שהיציאה ממנו נמנעת על-ידי ישראל. כפי שראינו באירועים שפרטים לגביהם פורסמו עד כה, צה"ל לא נמנע מלפגוע אף במקומות בהם התקבצו אנשים שברחו מבתיהם וחיפשו מקלט בטוח מאימת ההפגזות והלחימה. הנה כי כן, לא מדובר בסיכון תיאורטי, כי אם בסיכון שהיה צפוי וידוע למקבלי ההחלטות. דפוסי פעולה אלה הובילו, כאמור, להריגתם ולפציעתם של אזרחים רבים.
14. ביצוען של התקפות בלב ליבה של אוכלוסייה אזרחית צפופה או בסמיכות רבה לה, תוך שימוש באמצעי לחימה ושיטות לחימה שאינם מבחינים בין יעדים צבאיים לבין יעדים אזרחיים, יחד עם הנתונים המצטברים על מספרם הניכר של ילדים ונשים מקרב ההרוגים והפצועים והפגיעה בתשתיות אזרחיות, מעוררים חשש כבד להפרות של המשפט הבינלאומי ההומניטרי על ידי ישראל, ובכללן מעשים המעוררים חשד להפרות חמורות שלו.
15. מהצהרות גורמים רשמיים כמו גם הנתונים המצטברים מלמדים, כי ככלל, הפגיעות באזרחים ובמבנים אזרחיים, אינן תוצר שהינו פרי החלטה מקומית כזו או אחרת אלא תוצאה של החלטות והנחיות שהתקבלו על-ידי הדרגים הבכירים ביותר בממשלה ובצה"ל, באישור הפרקליטות הצבאית[2]. בין הפרקטיקות העומדות בסתירה לדיני הלחימה, ואשר על פי המידע המצטבר עולה חשד, כי ישראל נקטה בהן בלחימה ברצועת עזה נמנות:
א. התרת שימוש בנשק בלתי מבחין באזורי אוכלוסיה צפופים;
ב. הימנעות מנקיטת אמצעי זהירות למנוע פגיעה באזרחים ובמבנים אזרחיים;
ג. ביצוען של התקפות שניתן לצפות שיגרמו נזק לאזרחים המופרז ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי;
ד. תקיפת מבנים אזרחיים מוגנים;
ה. הרס נרחב של רכוש פרטי, שלא נדרש בשל צורך צבאי הכרחי;
ו. התקפת צוותים רפואיים;
ז. מניעת חילוץ פצועים ופינויים.
16. מחובתן של רשויות אכיפת החוק של מדינת ישראל ליזום ולקיים חקירות עצמאיות ואפקטיביות במקרים בהם מתעורר חשד, כי קציניה וחייליה אחראים להפרות של המשפט ההומניטרי הגוררות אחריות פלילית. חובות החקירה נובעות, הן מכוח המשפט הבינלאומי ההומניטרי המחייב לחקור טענות בדבר ביצועם של פשעי מלחמה, הן מכוח משפט זכויות האדם הבינלאומי, והן מכוח המשפט הישראלי.
17. נוכח ניסיון העבר המראה, כי חובת החקירה לא קוימה[3], אנו פונים אליך כבר עתה על מנת שתקים מנגנון לחקירת המקרים שבהם עולה חשד, כי בוצעו הפרות של המשפט ההומניטרי ע"י קציני צה"ל וחייליו. החקירות שיש לקיים, צריכות לכלול גם התייחסות לחוקיות הפקודות וההנחיות שניתנו בפועל לכוחות בשטח, הן במסגרת הכשרתם ותדרוכם לקראת הפעילות, והן במהלכה. הכרח הוא, שלמנגנון חקירה זה ימונו גורמים ניטרליים, ובכללם אנשים שמומחיותם ועצמאותם איננה מוטלת בספק.
18. אנחנו פונים אליך בעניין זה ולא לפצ"ר בין היתר נוכח מעורבותם של אנשי הפרקליטות והייעוץ המשפטי הבכיר של הצבא בשלב קבלת ההחלטות, שאיננה מאפשרת את מינויים כעת כגורם החוקר[4]. מינוי שכזה יעמוד בסתירה לחובת העצמאות והניטרליות, בה חקירה ראויה לשמה חייבת לעמוד. כמו גם לנוכח זאת, שחקירות שנוהלו בעבר על-ידי ישראל במקרים קודמים של חשדות להפרות חמורות של המשפט הבינלאומי ההומניטרי היו פגומות באופן חמור[5].
19. נודה לתשובתך הדחופה לפנייתנו זו.
בכבוד רב,
לימור יהודה, עו"ד
[1] ראה גם הפניה אליך מיום 4.1.2009 בעניין הפצצת מבני ממשל ברצועה שנשלחה על-ידי ארגון עדאלה אליה הצטרפה האגודה וארגוני זכויות אדם נוספים.
[2] בסעיף 3 למכתבו של תא"ל אביחי מנדלבליט, הפרקליט הצבאי הראשי, מיום 18.1.2009 לעו"ד פאטמה אלעג'ו צוין, כי פעילות צה"ל לוותה בייעוץ משפטי של אנשי הפרקליטות הצבאית, וכי העקרונות הכלליים לייעוץ אף אושרו על-ידך
[3] ראו הטענות והנתונים שהובאו על-ידי העותרים בבג"צ 9594/03 בצלם והאגודה לזכויות האזרח נ' הפרקליט הצבאי הראשי. העתירה עדיין תלויה ועומדת בפני בג"צ.
[4] ראה דו"ח הוועדה לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006 (ועדת וינוגרד) (ינואר, 2008), דו"ח סופי, פרק 14, בעמ' 492
[5] על-פי בדיקת Human Rights Watch הן החקירה שנוהלה בעניין הפצצת הכפר קאנא ביום 29.7.2006, בזמן מלחמת לבנון השניה, והן החקירה שנוהלה בעקבות פלישת צה"ל למחנה הפליטים ג'נין במהלך מבצע חומת מגן באפריל 2002 לקו בעיוותים מהותיים.
