30 בנובמבר 2006
לכבוד
מר יהושע שופמן
המשנה ליועץ המשפטי לממשלה
רח` צלאח א-דין 29
ירושלים
שלום רב,
הנדון: תזכיר חוק להרחבת חובת הייצוג ההולם לבני האוכלוסייה הערבית (תיקוני חקיקה), התשס"ז-2006
בתזכיר הצעת החוק שבנדון מוצעים תיקוני חקיקה, שנועדו להחיל את חובת הייצוג ההולם לבני האוכלוסייה הערבית, המוחלת היום מכוח החוק בקרב עובדי המדינה ובדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, גם בקרב עובדי הרשויות המקומיות, החברות הממשלתיות והתאגידים הסטטוטוריים.
להלן הערותינו על תיקוני החקיקה המוצעים בתזכיר:
מהתיקונים המוצעים עולה, כי מילוי חובת הייצוג ההולם בקרב עובדי החברות הממשלתיות והתאגידים הציבוריים מתמצה באפשרות של העדפת מועמד מקרב האוכלוסייה הערבית, וכי מילוי החובה בקרב עובדי הרשויות המקומיות מתמצה הן באפשרות הנ"ל של העדפת מועמדים ערבים והן באפשרות של ייעוד משרות, אשר יועסקו בהן רק עובדים ערבים כשירים לתפקיד. לעניין האפשרות של העדפת מועמדים ערבים, התיקון אף לא מטיל חובה מפורשת לנהוג במדיניות של העדפת מועמדים ערבים, אלא מעלה את האפשרות על דרך הסייג, בסיפא לסעיפי החוק, שמוצע להוסיפם ו/או לתקנם: "…ובלבד שאם לצורך ביצוע הוראה זו נדרשת העדפה של מועמד מקרב אוכלוסייה זו, תינתן העדפה כאמור אם המועמד הוא בעל כישורים דומים לכישוריהם של מועמדים אחרים".
מעבר לשתי האפשרויות הנ"ל, התיקונים אינם מטילים חובה ברורה ומפורשת על משרדי הממשלה או יחידות הסמך הנוגעים בדבר, לנקוט באמצעים פוזיטיביים כלשהם, שיש בהם כדי להבטיח ייצוג הולם לבני האוכלוסייה הערבית במגזר הציבורי. לדעתנו, מבלי לקבוע בחוק חובה לנקוט באמצעים כאמור, לא ניתן להביא לשינוי אמיתי במציאות העגומה של תת-ייצוג בולט של האוכלוסייה הערבית במגזר זה.
התיקונים המוצעים צריכים לבטא את המשמעות המהותית של חובת הייצוג ההולם ביחס לאוכלוסייה הערבית, שלצורך מילויה לא ניתן להסתפק באפשרות של העדפת מועמדים ערבים "בעלי כישורים מתאימים", אלא צריך לדאוג להימצאותם של מספיק מועמדים כאלה. אם לא כך, לעולם לא ניתן יהיה להשיג ייצוג הולם לבני האוכלוסייה הערבית, ותסוכל בכך התכלית הכללית של הגשמת השוויון. שכן במציאות חברתית, בה הופלתה האוכלוסייה הערבית במשך שנים רבות, יהיה זה טבעי שיימצאו יותר עובדים יהודים, שמתאימים מבחינת ההכשרה הנדרשת לכהונה בתפקידים במגזר הציבורי.
מכאן שצריך להיות ברור בחוק, כי חובת הייצוג ההולם היא גם החובה לאתר, להכשיר ולהתאים ערבים לכהונה בתפקידים השונים במגזר הציבורי. בהקשר זה יודגש, כי הפרשנות שניתנה בפסיקת בית המשפט העליון למהות החובה לפעול ככל הניתן למתן ייצוג הולם לנשים, חלה באותה מידה, ואף ביתר שאת, גם ביחס לייצוגה של האוכלוסייה הערבית. בבג"צ 453/94, 454 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501 סיכם בית המשפט את מהות החובה ואופייה:
"הנטל להוכיח כי בנסיבותיו של מקרה פלוני לא היה ניתן למנות אישה, רובץ על שכמו של השר הממנה. נטל זה איננו קל. כדי לשאתו מוטל על השר הממנה להראות כי בדק את האפשרות למנות מועמדת מתאימה אך נוכח כי בנסיבות העניין אינו ניתן. אף חובת הבדיקה החלה עליו אינה קלה. כדי לעמוד בה מוטל על השר לנקוט אמצעים סבירים לאיתורה של מועמדת מתאימה. . . הוא גם לא ייצא ידי חובתו בעריכת חיפוש "פורמאלי" אחר מועמדת כלשהי. לשם מילוי חובתו כיאות עליו לנקוט אמצעים סבירים שמטרתם להביא לאיתורה ולמינויה של מועמדת ראויה." (שם, עמ` 529).
גישה זו אומצה ע"י השופט חשין בבג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ` שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, שבו נקבע, כי מהחובה לפעול למתן ייצוג הולם נגזרת חובת-מישנה פוזיטיבית המוטלת על השר "לחפש ולהוסיף וליזום חיפוש" יעיל ורציני, כדי להביא לייצוג הולם לנשים (שם, עמ` 668). בהסתמך על גישה זו השופט חשין קובע, כי "חיפוש כללי" וכן שקילה כללית של מועמדויות אחדות אין בהן די למילוי החובה, המוטלת על השרים (שם, עמ` 667).
נעדרת מהתיקונים המוצעים החובה הכללית, לנקוט ב"אמצעים הנדרשים בנסיבות העניין, אשר יש בהם לאפשר ולעודד ייצוג הולם", הקבועה בסעיף 15א(ב)(1) לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן – סעיף 15א לחוק המינויים), שעניינו בהחלת חובת הייצוג ההולם גם לבני האוכלוסייה הערבית בקרב עובדי שירות המדינה. כאמור, חובה זו יוצרת את המסגרת הנורמטיבית לחובה, המוטלת על משרדי הממשלה והרשויות המקומיות הנוגעים בדבר, לחפש באופן רציני אחר מועמדים ערבים בעלי כישורים מתאימים, ובמידת הצורך להקנות לערבים את ההכשרה, הנדרשת לכל תפקיד ותפקיד במגזר הציבורי.
כמו כן, נעדרת מהתיקונים החובה לקבוע יעדים באשר לייצוגם של בני האוכלוסייה הערבית במגזר הציבורי, חובה הקבועה אף היא בסעיף 15א לחוק המינויים. קביעה של יעדים ולוחות זמנים ברורים לשילובם של בני האוכלוסייה הערבית במגזר הציבורי הינה הכרחית לקידום תהליך השילוב ולבחינת דרכי הביצוע של הוראות החוק המוצעות.
פטור מחובת הייצוג ההולם:
אין כל הצדקה להסמיך את שר המשפטים, בהסכמת שר האוצר ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לפטור "חברה ממשלתית מסוימת" מחובת הייצוג ההולם באופן מלא או חלקי, כפי שנקבע בסעיף 50א(ד), המוצע להוסיפו לחוק החברות הממשלתיות. בדברי ההסבר להצעת החוק אין כל התייחסות לסעיף זה ו/או לשיקולים כלשהם, שיכולים להצדיק את מתן הפטור מחובת הייצוג ההולם. לדעתנו, אין בנמצא שיקולים כאלה.
ויודגש: בחקיקה, שעניינה חובת הייצוג ההולם לבני האוכלוסייה הערבית, לרבות סעיף 18א1 לחוק החברות הממשלתיות, שעניינו ייצוגה ההולם של האוכלוסייה הערבית בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות, אין סעיף פטור מחובת הייצוג ההולם. סעיף 50א(ד) המוצע יכול להביא, אם כן, לתוצאה אבסורדית, שלפיה חובת הייצוג ההולם בחברה ממשלתית מסויימת לא תחול ביחס לעובדי החברה בעוד שהיא חלה ביחס לדירקטוריון של אותה החברה.
היקף תחולת החובה בקרב עובדי הרשויות המקומיות:
בפסקה (1) לסעיף 167 (א1), המוצע להוסיפו לפקודת העיריות, מוצע להחיל את חובת הייצוג ההולם בקרב עובדי עירייה, אשר בה יותר מעשירית תושביה אך לא יותר ממחצית תושביה הם בני האוכלוסייה הערבית. בפסקה 2 לאותו סעיף מוצע, כי בנוסף להוראות פסקה (1), רשאי שר הפנים להחיל את חובת הייצוג ההולם ב"עירייה מסוימת", וזאת בהתחשב, בין היתר, בגודלה של העירייה ובהרכב האוכלוסייה שבתחומה ובסביבותיה. לדעתנו, אין הצדקה להגבלת תחולה זו ומן הראוי לקבוע בחוק תחולה כללית של חובת הייצוג ההולם בקרב עובדי כל עירייה, שבתחומה ובסביבותיה מתגוררת אוכלוסייה ערבית, וזאת בהתחשב בגודלה של אוכלוסייה זו. בנוסף אנו סבורים, כי יש להחיל את חובת הייצוג ההולם גם בקרב עובדי המועצות האזוריות, שבתחומן ו/או בסביבתן מתגוררת אוכלוסייה ערבית.
ייצוג האוכלוסייה הערבית בועדות המכרזים והמינויים:
לדעתנו, מן הראוי להחיל את חובת הייצוג ההולם המוצעת גם בקרב חברי ועדות המכרזים והמינויים של הגופים נשוא הצעת החוק, זאת בדומה להוראת סעיף 6ג(א) לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, שבו נקבע מפורשות, כי חובת הייצוג ההולם של הנשים בגופים ציבוריים חלה גם ביחס לוועדות המכרזים והמינויים של גופים אלה. שילוב האוכלוסייה הערבית בוועדות המינויים כאמור יש בו כדי לתרום לביצוע הוראות החוק המוצעות הלכה למעשה.
ייצוג הולם של נשים ערביות ושל אנשים ערבים עם מוגבלות:
מן הראוי שחובת ייצוגן ההולם של נשים ערביות וחובת ייצוגם ההולם של אנשים ערבים עם מוגבלות תיקבענה מפורשות בתיקוני החוק המוצעים ובכל הוראות החוק הקיימות, שעניינן קידום ייצוגה ההולם של האוכלוסייה הערבית. לדעתנו, לא ניתן להגביר את ייצוגן של הנשים הערביות במגזר הציבורי דרך הוראות החוק, הקובעות חובת ייצוג הולם כללית לנשים או לערבים. וכך גם לגבי האנשים הערבים עם מוגבלות.
באשר לייצוגן של נשים ערביות יודגש, כי הוראות החוק, שבהן נקבעה חובת ייצוג הולם לנשים בכלל, לא שיפרו במאומה את הייצוג השולי ביותר של נשים ערביות בשירות המדינה ובחברות ממשלתיות. כך, למשל, מספר הנשים הערביות, שהיו מועסקות בשירות המדינה עד חודש דצמבר 2004, הוא 1,048, והן היוו כ-33.25% מכלל העובדים הערבים בשירות המדינה, כ-3.17% מכלל העובדות בשירות המדינה, וכ-2 מכלל העובדים בשירות המדינה.(*1) מתוך אותן 1,048 נשים 748 הועסקו על-ידי משרד הבריאות.(*2)
זאת ועוד, מנתוני רשות החברות הממשלתיות עולה, כי עד סוף אוגוסט 2005 (*3), מתוך 551 הדירקטורים, המכהנים בפועל בדירקטוריונים של החברות הממשלתיות, רק 10 הן נשים ערביות, והן מהוות כ-1.8% מכלל הדירקטורים וכ-9% מכלל הדירקטורים הערבים, שמספרם הוא 50. זאת בהשוואה לדירקטוריות יהודיות, שמספרן הוא 189, והן מהוות כ-32.4% מכלל הדירקטורים.
נתונים אלה מוכיחים, כי נשים יהודיות הן הנהנות הבלעדיות מיישום החובה להבטיח ייצוג הולם לנשים בכלל, וכי במקרים המעטים, שבהם מיישמים את החובה להבטיח ייצוג הולם לאוכלוסייה הערבית, הנהנים הם לרוב גברים, כך שנשים ערביות "נופלות בין הכיסאות". בהקשר זה יצויין, כי בית המשפט העליון השאיר בצורך עיון את השאלה האם במצב הקיים מוטלת חובה חוקית על המדינה "לפעול להשגת ייצוג הולם של קבוצת הנשים הערביות כקבוצה נפרדת ועצמאית מקבוצת הנשים מחד וקבוצת בני האכלוסייה הערבית מאידך"(*4). אנו סבורים, כי הפתרון של סוגייה זו צריך להיות מוסדר בחקיקה ראשית, המבטיחה, כי גם נשים ערביות תוכלנה להגשים את זכותן להיות מיוצגות במגזר הציבורי.
בכבוד רב,
עאוני בנא, עו"ד
1. עלי חיידר "ייצוג האזרחים הערבים בשירות המדינה, בחברות הממשלתיות ובשלטון המקומי" דו"ח סיכוי 2005, עמ` 72.
2. דו"ח סיכוי 2005 עמ` 72.
3. דו"ח סיכויי 2005 עמ` 73.
4. בג"צ 10026/01 עדאלה נגד ראש הממשלה ואח`, פ"ד נז(3) 31 (2003).
