אייל גרוס
זרים במשפט: נגישות לצדק בישראל. יובל אלבשן. סדרת קו אדום, הוצאת הקיבוץ המאוחד, 185 עמ', 76 שקלים
לפני שנים אחדות השתתפתי בכנס על משפט חוקתי, שבו לקחו חלק משפטנים ישראלים וקנדים. בכנס דנו ב"מהפכה החוקתית", ב"כבוד האדם וחירותו", ובזכויות האדם והדוקטרינות שנועדו להגן עליהן. ערב הרצאתי בכנס צפיתי בתוכנית טלוויזיה, שבה הופיעה אשה מעיירת הפיתוח אופקים, שסיפרה על חייה כמובטלת ועל רצונה בעבודה כלשהי שתאפשר לה להתפרנס ולמלא את המקרר הריק. למחרת לא יכולתי שלא לתהות מה היתה חושבת אותה אשה לו נקלעה לכנס; עד כמה היו הדיבורים על "כבוד האדם" נשמעים לה כססמאות שאין להן כל קשר לחייה; עד כמה היה עיסוקם של משתתפי הכנס בנבכי המשפט החוקתי ודיני זכויות האדם נשמעים לה (ובצדק) מנוכרים מהמציאות שלה. את הרצאתי בכנס פתחתי בסיפור הזה, ובשאלת הפער בין שיח הזכויות החוקתי שהכנס חגג לבין מי שחשופים למצוקות הגדולות ביותר, שידו של שיח זה אינה יכולה להושיעם.
ספרו של יובל אלבשן מספר את סיפור הפער בין אוכלוסיות חלשות בישראל למערכת המשפט. הוא מתחיל בסיפורם של חמישה אנשים, שמצוקותיהם הובאו לפתח בית המשפט אך לא קיבלו ממנו מענה: אליקו, שבית המשפט דחה בקצרה את טענותיו החוקתיות בדבר אי-יישום חוק הדיור הציבורי, בעוד שטענותיהם של עותרים מבוססים יותר בדבר זכויות קניין זכו לאוזן קשובה יותר; איגור, שהיה רעב וצמא וגנב בקבוק משקה ריק למחצה ופחית בירה, הורשע בפלילים ונידון למאסר על תנאי; תמר, שבגלל צבירת חובות התחברה באופן פיראטי לחשמל ולמים, ונשלחה למאסר בפועל; נאדיה, שבלית ברירה פנתה לעבוד במכון ליווי ולכן הוציא בית המשפט את ילדיה מחזקתה, בשל חוסר-מסוגלות הורית; וונקוי, מהגר עבודה מסין שרומה על ידי מתווך, נעשק על ידי מעביד, ונעצר וגורש בשל שהייה ועבודה "בלתי חוקיות" בישראל.
בעיני אלבשן, בכל הסיפורים הללו המערכת המשפטית נהגה באופן מקומם, וספרו מוקדש לניסיון לתת הסבר לכישלון זה. הוא מתייחס אמנם להסברים הקיימים – כמו מחסור במשאבים המוביל לקושי בקבלת ייצוג – אך מבקש להוסיף עוד הסבר, הקשור למה שהוא מכנה "זרותם של האנשים המוחלשים בקרב קהל הבאים בשערי בתי המשפט". זרות זו מתבטאת בשפה, בתרבות, בתפיסת המציאות ובהתנהגות שונה. חמשת האנשים שהוא מתאר הם בעיניו ה"אחר" בבית המשפט – זה שניתנת לו דריסת רגל, אך חיש מהר הוא מגורש מהאכסניה אל חייו האמיתיים, מחוסר כבוד ונטול הגנה. זרות זו היא בעיני אלבשן ביטוי ל"קונפליקט תרבותי" בין מייצגי "התרבות המארחת" בחברה לבין מי שזר לה, בין האליטות לבין אוכלוסיות מוחלשות.
האוכלוסיות המוחלשות, הוא מציין, מודרות משלב החקיקה, ולכן הן נמצאות בעמדת פתיחה נחותה גם בשלב היישום של המשפט באולמות בתי המשפט. מקום מרכזי בספר מוקדש להעדר עיגון חוקתי לזכויות שלהן תפקיד מרכזי בחיי אוכלוסיות חלשות, הזכויות החברתיות: הזכות לקיום תנאי חיים נאותים, הזכות לרמת הבריאות הגבוהה ביותר הניתנת להשגה, וכן זכויות בתחום החינוך, הדיור והעבודה. אלה הודרו הן מחוקי היסוד והן מפרשנותם על ידי בית המשפט העליון, וזאת על אף שבית המשפט פיתח זכויות שלא נכתבו במפורש בחוקי היסוד מתוך קריאה רחבה של הזכות ל"כבוד האדם".
אלבשן מצביע על כך שזכויות חברתיות מילאו תפקיד מרכזי בהצעות חוקה שונות שהועלו בישראל לאורך השנים, אך נמחקו מהצעות מאוחרות יותר. כך הוטל ספק בעצם הרציות של חקיקת חוק יסוד: זכויות חברתיות. התוצאה היא שהוויכוח הציבורי הושתק, ובהיבט החוקתי דחקה הגישה הניאו-ליברלית את האופציה הסוציאל-ליברלית והיתה לשיטה החברתית-הכלכלית היחידה.
אלבשן טוען עוד, כי חלוקת הזכויות לסוגים שונים – תוך יצירת הבחנה מלאכותית בין זכויות אזרחיות-פוליטיות כמו חופש הביטוי והדת לזכויות חברתיות – משרתת את האינטרסים של מי שמבקשים להעניק רק למקצתן מעמד של זכויות חוקתיות ולשלול אותו מזכויות אחרות. התוצאה היא שמגילת זכויות האדם שהתהוותה בישראל נהפכה לכלי בידי המעמד הבינוני והגבוה ומיעוט של בעלי הון ורכוש, תוך פגיעה בזכויות העניים והמוחלשים. המיתוס שהחוקה מגינה על זכויות המיעוט אכן מתקיים, אך הכוונה אינה למיעוט המוחלש אלא למיעוט של בעלי הכוח, ההון והרכוש.
זהו כמובן מצב אבסורדי: דווקא במערכות המשפט המודרניות, הפועלות תחת משטרים דמוקרטיים-לכאורה שמבוססים על אידיאת השוויון בפני החוק, נהפך הצדק לכמעט בלתי ניתן להשגה לחלקים הולכים וגדלים בחברה המערבית. אלבשן מונה כמה סוגי מחסומים המקשים על הנגישות לצדק. הקבוצה הראשונה היא המחסומים הישירים, כמו תנאים בהסכמים שונים שנחתמים עם אזרחים מוחלשים (ביניהם הסכמי צרכנות רבים), האוסרים בכלל או מגבילים פנייה לערכאות משפטיות. לעתים מוגבלת אפשרותן של ערכאות משפטיות לדון בהיבטים מסוימים של מחלוקות.
למחסומים הישירים מצטרפים גם מכשולים עקיפים, כמו מכשול גיאוגרפי בין מרכז לפריפריה, מכשולי שפה של מי ששפתם אינה עברית, מכשולים כלכליים, ופער תרבותי בין קודים שכיחים בקרב אוכלוסיות מוחלשות לאלה השכיחים בבתי המשפט ובקרב השופטים. אלה מובילים למחסום הפסיכולוגי של אמון במערכת המשפט. אך גם כשנחצים מכשולים אלה והאוכלוסיות המוחלשות מגיעות לבית המשפט, הן נתקלות במחסומים של מחסור בערכי צדק חברתי ברובד המהותי של המשפט הישראלי, המתבטא בין היתר בהדרת הזכויות החברתיות מהשיח החוקתי וכן פסיביות שיפוטית, המתבטאת בחוסר נכונות השופטים לקדם את הנושאים החברתיים ובפרשנות לחוקי היסוד שאינה קוראת לתוכם את הזכויות החברתיות.
לקראת סיום הספר מצביע אלבשן על התקדמות שחלה בפיתוח המעמד המשפטי של הזכויות החברתיות, בייחוד בשני פסקי דין של בית המשפט העליון. הראשון מביניהם הוא פסק-דין חלמיש, שבו נקבע כי בשקילת הזכאות לקצבאות זיקנה של מי שחי מחוץ לישראל, יש להתחשב בכך שהזכות לביטחון סוציאלי היא זכות אדם חברתית ומרכיב בכבוד האדם. השני הוא פסק הדין בעניין גמזו, שבו נקבע כי בעת קיום הליכי הוצאה לפועל נגד אדם שצבר חובות עקב אי תשלום מזונות, יש להתחשב במצבו הכלכלי ובכך שהוא נותר מחוסר כל ללא יכולת קיום. פסק דין זה התבסס על הקביעה כי המינימום של הקיום האנושי בכבוד נכלל בזכות לכבוד האדם.
אלבשן מתאר פסקי דין אלה כמבשרים מהפכה משפטית-חברתית שאולי למרות הכל נמצאת בפתח, אף כי הוא מכיר בכך שמדובר בהתקדמות שרובה בינתיים במישור ההצהרתי בלבד. אכן, יש לתת את הדעת לכך שפסק הדין בעניין חלמיש הוא בגדר אות מתה: בעוד שאלבשן קובע כי בעקבות החלטת בית המשפט הורחב מעגל הזכאים לקצבת זיקנה גם לישראלים שכבר אינם תושבי ישראל, הרי שלמעשה הסעד בפסק הדין הוגבל לדרישה שהנושא ייבחן. לאחר שהוחלט, משיקולי תקציב, כי בפועל לא יינתנו קצבאות זיקנה לישראלים תושבי חוץ, אישר בית המשפט העליון החלטה זו בפסק הדין שניתן בעניין אייזן ושאינו מוזכר בספר. פסק דין חלמיש היה למקרה אחד מני רבים, שבו בית המשפט מצהיר הצהרות חגיגיות על זכויות, אך אלה מעוקרות מתוכן ממשי בהמשך. לגבי פסק דין גמזו, זה נשאר במסגרת המצומצמת של התפיסה המינימלית של זכויות חברתיות. אלבשן מכיר בביקורת זו, אך בכל זאת סובר כי מדובר בהתפתחות חשובה.
בינתיים ניתן לאחרונה פסק דין שבו דחה בית המשפט העליון את העתירה שהוגשה נגד הקיצוץ בקצבאות הבטחת הכנסה, תוך הסתמכות על תפיסה מינימלית של הזכות לקיום אנושי בכבוד. בכך באה לידי ביטוי הסכנה שבהכרה בזכויות חברתיות המוגבלת לתפיסת המינימום: הכרה שאולי תוכל לקבל משמעות במקרים חריגים וקיצוניים, אך תשאיר את עיקר המצוקות החברתיות חסינות מפני ביקורת שיפוטית. מנגד, בסדרת פסקי דין שניתנו מאז 2002, ושאינם מוזכרים בספר, הכיר בית המשפט בזכות לחינוך, ודווקא זו היא כיום זירה מעניינת לפעילות משפטית בתחום החברתי.
ספרו של אלבשן מתאר היטב את הפער בין רוממות השיח החוקתי לבין המציאות העגומה של אוכלוסיות עניות וחלשות. מחסומי הנגישות ותפיסת הזכויות המתוארים בספר הם ללא ספק חלק מההסבר לפער. עם זאת, נדמה שלצדם דרוש גם ניתוח מבני של הליברליזם המשפטי ומקומו של שיח הזכויות בתוכו. אלבשן מבקר את בתי המשפט על כך שלא הפעילו, לפנים משורת הדין, את רחמיהם כלפי אליקו, וונקוי, תמר, נאדיה ואיגור. אך ברור שקריאה לרחמי בית המשפט אינה הפתרון המספק. ניתוח מבני והיסטורי מוביל למסקנה שתפיסת הזכויות הליברלית התפתחה באופן היסטורי כמגינה על האינטרסים של הבורגנות ולא על האינטרסים של העניים. התפיסה המינימלית של זכויות חברתיות כפי שפותחה בפסק דין גמזו, שמצוין על ידי אלבשן כפורץ דרך, אינה יכולה לפרוץ מבנה זה. הפער שבין ההצהרות בפסקי הדין בעניין חלמיש וגמזו לבין המציאות של אוכלוסיות מוחלשות מצביע על כך שגם הכרה משפטית בזכויות חברתיות עשויה להיות מוגבלת ביכולת השינוי שלה, וזאת בשל אופיין החמקמק, המופשט והמוגבל של זכויות, לרבות זכויות חברתיות.
אכן, הפער שאלבשן מכנה אותו כ"אבסורד" בין אידיאת השוויון בפני החוק ובין אי ההשגה של הצדק לאוכלוסיות חלשות, למעשה אינו מפתיע לאור הביקורת שהשמיע כבר קרל מרקס על כך שתפיסת זכויות האזרח מבטיחה שוויון בפני החוק, אך למעשה מעגנת אי-שוויון, בשל אי ההתמודדות שלה עם אי השוויון הכלכלי. גם ביקורתו של וובר על הפער בין צדק פורמלי לצדק מהותי מסייעת לנו להבין שהמבנה של משפט הזכויות הליברלי הוא כזה שהפער שאלבשן מזהה מובנה אל תוכו, ולא די להסבירו באמצעות השאלות החשובות של נגישות והכרה בזכויות חברתיות. בסיום ספרו מציע אלבשן "הצעה לתיקון" שמתבססת על רפורמות מקיפות בתחום הנגישות לצדק שנעשו בבריטניה. לאור הדברים העולים מהביקורת על תפיסת הזכויות הליברלית ספק אם רפורמות כאלו, כמו גם הכרה בזכויות חברתיות, יכולות לאתגר את ההטיות האנטי-חלוקתיות של המשפט הליברלי. יתכן שעלינו להכיר במגבלות של המשפט ושל זכויות ככלי לשינוי חברתי בתחומים אלה. הכרה כזאת, אין משמעותה זניחת הזירה המשפטית: עבודה במסגרת שיח הזכויות המשפטי דורשת הכרה בכך שיש בו סיכונים לצד סיכויים. על מנת למצות את מלוא הסיכויים דרושה טרנספורמציה של תפיסת הזכויות לכיוון ששם דגש על גישות חלוקתיות לזכויות, ועל הצורך להבטיח נגישות שוויונית לזכויות. לשם כך נדרשת תפיסה מהותית של שוויון המכירה באי- שוויון כלכלי כנוגד את עקרונות הדמוקרטיה לא פחות מאי-שוויון אזרחי ופוליטי. אי-שוויון כלכלי הוא מאפיין של העולם הקפיטליסטי, ואי אפשר לצפות להעלמותו. עם זאת, גם צמצומו של אי-שוויון זה יהיה הישג ניכר עבור המשפט.
ד"ר איל גרוס, מרצה למשפט חוקתי ובין-לאומי באוניברסיטת תל-אביב וחבר הנהלת האגודה לזכויות האזרח.
הרשימה פורסמה בעיתון "הארץ" ב-5.6.06.
