עע"מ 3637/05
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים
המערערת:
האגודה לזכויות האזרח בישראל
על ידי ב"כ עוה"ד דורי ספיבק ו/או הישאם שבאיטה ו/או אח`
מהתכנית לזכויות אדם, התכניות הקליניות,
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
רמת-אביב, תל-אביב 69978
טלפון: 6408361 – 03; פקס: 6407422 – 03
נגד
המשיבים:
1. משרד האוצר
2. המשרד לבטחון פנים
3. שירות בתי הסוהר
שלושתם באמצעותם עו"ד דנה בריסקמן ועו"ד רננה קידר,
פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים
בהתאם להחלטת בית המשפט שניתנה בסיום הדיון שהתקיים ביום 14.7.05, מוגשת בזאת הודעה משלימה מטעם המערערת.
1. על פי ההסדר שהצדדים הגיעו אליו במהלך הדיון, נמסר לידי המערערת חלק ניכר ממסמכי המכרז נשוא ערעור זה. ברם, חלק לא מבוטל מתוך מסמכי המכרז לא נמסר לידי המערערת כלל, או נמסר תוך "הלבנת" פרקים שלמים, סעיפים שלמים או חלקי סעיפים.
2. בחינת החלקים, שהושמטו על-ידי המשיבים, מובילה למסקנה, שבחלק גדול מן המקרים לא קיימת עילה על פי דין שלא לחושפם.
3. ראשית, נראה שהמשיבים קיבלו החלטה גורפת, לפיה עומדת להם הזכות להעלים מן הציבור את כישורי הסף, הנדרשים מאת צוות העובדים בבית הסוהר הפרטי. חלק זה ממסמכי המכרז הועבר לידי המערערת באופן כה קטוע ומצונזר, עד שלא ניתן למעשה ללמוד ממנו דבר וחצי דבר אודות מינימום הכישורים, הנדרש מן העובדים שיועסקו בבית-הסוהר בניהול הפרטי (ראו במיוחד המחיקות בעמודים 29 עד 33 בתוך "תחום א`: המשאב האנושי").
4. שנית, בתחום הטיפולים הרפואיים, החליטו המשיבים משום מה להשמיט את עלות הטיפולים הרפואיים מחוץ לכותלי בית-הסוהר, אותם חייב הזכיין לממן, וכן להשמיט את כל הפרק העוסק בחובתו של הזכיין להשתתף בטיפולים, בדיקות, רכישת תרופות ורכישת אביזרים רפואיים שונים. כמו כן נמחקו סעיפים אחרים, העוסקים בתחום הטיפולים הרפואיים.
5. שלישית, אפילו בתחום שירותי הדת, אותם חייב הזכיין לספק, נמחקו סעיפים רבים, באופן שאינו מאפשר להבין הלכה למעשה מה יהיה היקף שירותי הדת, שיקבלו האסירים בבית-הסוהר.
6. בנוסף לכל אותן השמטות מתוך חלקי המכרז הקובעים באופן מהותי את זכויות האסיר, הושמטו גם כל הסעיפים העוסקים במבנה הכלכלי של הסכם ההפרטה. בין היתר הושמטו:
6.1 סעיפים שלמים העוסקים בחלוקת האחריות לתשלום הוצאות, אגרות, מסים והיטלים שונים (כך, למשל, נמחקו באופן מלא סעיפים 126.6, 126.7, 126.10, 127.4 להסכם הזכיון).
6.2 המבנה המפורט והמסועף של ההתחשבנות הכספית, שאמורה להיעשות עם הזכיין בגין עיכובים, איחורים, ביצועים חלקיים והפרות אחרות של ההסכם על חלקיו השונים, לרבות הפרות בתחום הניהולי והפרות בתחום הטיפול באסירים (פרק י"א להסכם והנספחים לו).
6.3 גובה המענק הראשוני שהזכיין יקבל; גובה המענק המוגדל ו/או הקיזוז מסכום המענק שיקבל זכיין לפי סעיף 122 להסכם על סעיפי המשנה שלו; גובה הערבות אותה יצטרך להפקיד (סעיף 139.1 להסכם הזכיון); וסכומי הפיצוי בגין פרעון מוקדם לפי סעיף 168.
7. העדר השקיפות בכל הקשור להיבטים כלכליים של ההפרטה בה עסקינן חמור משני היבטים: ראשית, הוא מונע פיקוח ציבורי על התקיימות אחת התכליות המרכזיות של מהלך ההפרטה, שהיא חסכון בכספי ציבור; ושנית הוא מונע מהציבור לוודא כי המדינה שמרה לעצמה את האפשרות החוזית לקנוס באופן משמעותי את הזכיין על הפרת התחייבויותיו לפי החוזה.
8. ודוקו: הקנסות על פי ההסכם הינם, לשיטת המשיבים עצמם, הנדבך המרכזי והעיקרי באמצעותו הם מתעתדים לפקח על קיום התחייבויות הזכיין. כך למשל, בתשובה לשאלת כתבת "מעריב", שפירסם בסוף השבוע האחרון כתבת תחקיר מקיפה בנושא, הסביר גונדר חיים גליק (האחראי מטעם השב"ס על מהלך ההפרטה, ומי שהעיד בתיק זה בפני הערכאה דלמטה) את מטרתם של הקנסות:
"במקום בו נפגעות זכויות בסיסיות כמו מזון ורפואה הקנסות גבוהים. על בעיית ביטחון כמו בריחה החברה תשלם קנס גבוה עוד יותר. היא תחשוב פעמיים לפני שתפר זכויות של אסיר" (מירב דוד "יצור כלאיים", עמוד 60 בתוך מוסף סופשבוע שפורסם ב- 23.9.05)
9. הנה כי כן. המשיבים עצמם מודים כי השאלה מה תהיה מידת ההפרה של זכויות אסירים תוכרע בראש ובראשונה על-ידי שאלת הכדאיות הכלכלית לזכיין. לטענתם, הם קבעו קנסות גבוהים דיים בגין הפרת זכויות בסיסיות כמו מזון ורפואה, באופן שימנע הפרות יעילות של זכויות אסירים בסיסיות כמו הזכות למזון או הזכות לשירותים רפואיים. אם כך הדבר, מדוע שיסתירו את גובה הקנסות מהציבור? מדוע שיסתירו מה יהיה גובה הקנס שיושת על זכיין במקרה שבו, לדוגמא, הוא לא יספק במשך שבוע ימים שירותי רפואה לאסירים? להיפך. קיים אינטרס ציבורי ברור, ולו רק לצורך שמירה מיטבית של זכויות האסירים, בחשיפת גובה הקנסות בגין הפרת זכויות יסוד, באופן שיוודא כי אכן נקבעו סכומים גבוהים דיים כדי למנוע הפרות יעילות שכאלה.
10. סיכום ביניים: לטענת המערערת אין כל בסיס על פי דין להטלת חסיון כלשהו על איכות כח האדם, אותו יידרש להעסיק אותו תאגיד; אין כל בסיס להטלת חסיון על חובות התאגיד בתחומים אלמטריים כמו רכישת טיפולים ואביזרים רפואיים עבור ציבור האסירים או אספקת שירותי דת; ובודאי שאין כל בסיס על פי דין להטלת חסיון על המבנה הכלכלי של העיסקה חסרת-התקדים, במסגרתה עומדת ממשלת ישראל להתקשר עם תאגיד בינלאומי לניהול בית סוהר; וכל אלה הם רק חלק קטן מכל אותם פרקים שלמים וסעיפים שלמים, שהושמטו ממסמכי המכרז.
11. בחינת האופן שבו נמחקו באופן ליברלי סעיפים שונים, שאין ולא כלום בינם לבין החריגים הקבועים בחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק חופש המידע"), מלמדת שהמשיבים טרם הפנימו את זכות היסוד של הציבור לקבל מידע מלא אודות פעולות הממשלה בכלל, ובאופן ספציפי את זכות הציבור לקבלת מידע מלא ככל הניתן אודות תהליך ההפרטה. הוראת היועץ המשפטי לממשלה, שניתנה שבועות ספורים קודם לדיון בערעור, ושחייבה את המשיבים לבחון את מסמכי המכרז על פי הוראות חוק חופש המידע, בוצעה על ידם באופן מגומגם וחלקי בלבד.
12. כאן המקום לשוב ולהזכיר את פסק הדין המרכזי המתייחס לדרך יישומו של חוק חופש המידע לגבי התקשרויות של הרשות עם גורמים פרטיים במכרז, שניתן על-ידי כבוד השופט מצא בפרשת סי.פי.אם. בפרשה זו קובע השופט שתכליתו של החוק הינה להנהיג בישראל את מהפיכת השקיפות, לרבות בהתקשרויות של רשויות ציבוריות עם גורמים פרטיים. בית המשפט דחה טענות בדבר חיסיון מידע אודות הסכם שנכרת לאחר מכרז, וקבע:
"המידע שנתבקש על-ידי המשיב הוא מידע בעל אופי ציבורי מובהק. הלוא המדובר בתנאי התקשרות חוזית בין רשות ציבורית לבין גורם עסקי-פרטי ובפרטי התשלומים שהעביר הגורם העסקי לרשות מכוח החוזה. בחתימתה על חוזה כזה פועלת הרשות כשלוחתו של הציבור, ובהיעדר טעמים מיוחדים שבכוחם להצדיק מסקנה אחרת זכאי הציבור – וזכאי כל אחד מיחידיו – לדעת מה הם תנאי ההתקשרות וכיצד הללו מבוצעים. מסקנה זו מתבקשת מתכליתו האמורה של החוק, מחובת הנאמנות שהרשות חבה בה כלפי הציבור ומהיותו של המידע המצוי בידיה קניינו של הציבור" (ע"א 6576/01 סי.פי.אם נ` לירן פ"ד נו (5) 817, 822).
13. למען הסר ספק, נשוב ונבהיר שהמערערת אינה חולקת ולא חלקה, עוד מראשית ההליכים בתיק זה בערכאה קמא, על זכותם (ואף על חובתם) של המשיבים שלא לחשוף בפני הציבור חלקים מסוימים ממסמכי המכרז. כך, למשל, המערערת כלל לא ביקשה לקבל מידע אודות מערך המודיעין ומערך האבטחה של בית הסוהר המתוכנן.
14. ברם, לטענת המערערת המשיבים חרגו באופן ברור מגדרם של החריגים לחוק חופש המידע, באופן הפוגע בזכות הציבור לדעת ולעקוב אחר המכרז, ומסיבות שאין בינן ובין החריגים הקבועים בחוק חופש המידע ולא כלום.
15. במאמר מוסגר, יצויין כי במסגרת תחקיר עיתון "מעריב" שפורסם ביום שישי האחרון, השיב נציג המשיבים בגילוי לב לשאלת הכתבת מדוע לא פרסמו המשיבים את המכרז, לאחר פניית המערערת. וכך הסביר סגן החשב הכללי במשרד האוצר, מר עמי לנדאו, שהוא האחראי מטעם משרד האוצר על מהלך הפרטת בתי-הסוהר:
"האגודה שמה לעצמה למטרה לעצור את התהליך. הליך מכרזי הוא תחרות ומדינה רוצה למקסם את התוצאה. פרסום המכרז פוגע בתחרות. אנחנו פחדנו שהמתחרים יתחילו לתאם ביניהם מחירים. (מירב דוד "יצור כלאיים", עמוד 60 בתוך מוסף סופשבוע שפורסם ב- 23.9.05)
16. הנה כי כן, יצא המרצע מן השק. אין כל בסיס לטענת המשיבים לפיה נימוקים שבבטחון הציבור הם העומדים ביסוד התנגדותם לחשיפת מסמכי המכרז. הסיבה היחידה להתנגדות המשיבים הינה החשש (הלא מבוסס) שהמערערת "שמה לעצמה למטרה לעצור את התהליך", בשילוב עם טענה תמוהה עוד יותר, לפיה "פרסום המכרז פוגע בתחרות".
17. לפי רציונאל זה, ולשם עידוד התחרות בתחום המכרזים ומיקסום התוצאה מבחינת המדינה, יש להטיל צו פרסום על תוכנם של כל המכרזים אותם מפרסמת המדינה!
מופרכותו של טיעון זה ברורה על פניו. אין לנו אלא לחזור כאן על המובן מאליו: גם מנקודת מבט כלכלית טהורה, פרסום מירבי של מכרזים ממשלתיים מעודד דווקא את התחרות ומאפשר למדינה למקסם את התועלת הכלכלית מההליך המכרזי. לעומת זאת, הטלת חסיון על תוכנו של המכרז מקטינה את התחרות החופשית, ומעוררת חשש ממשי להשפעות אסורות מצד המתמודדים על נציגי המדינה, ביודעם שהאחרונים אינם חשופים לעינו המפקחת של הציבור.
18. כדי שלא להאריך, המערערת לא חזרה כאן על מלוא טיעונה המפורט בדבר החשיבות הציבורית בפיקוח ובמעקב הדוק אחר מהלך ההפרטה חסר התקדים בו עסקינן, באמצעות חשיפת המידע כמבוקש במסגרת ערעור זה. בית המשפט מתבקש לראות טיעון זה חלק בלתי נפרד מהודעה משלימה זו.
19. נוכח כל האמור, ובשים לב להיקף הלא מבוטל של המסמכים בהם מדובר (הנפרשים על פני למעלה מ-1,000 עמודים), והצורך לבצע ביקורת שיפוטית פרטנית על נימוקי המשיבים להשמיט ולא לפרסם חלקים נרחבים ומשמעותיים מהם, עמדת המערערת הינה, כי לא יהא זה יעיל להמשיך בדיון בפני בית-משפט נכבד זה, בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים.
20. לפיכך מבקשת המערערת מבית-משפט נכבד זה להורות על החזרת הדיון לבית-המשפט קמא, על מנת שישוב וידון במחלוקת שנותרה בין הצדדים, תוך מתן הוראות כדלקמן:
20.1 בחינת היקפה של זכות הציבור לקבלת המידע המבוקש תעשה לאור הוראות חוק חופש המידע. זאת, בהתאם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוצגה בהליך ערעור זה, ובניגוד לעמדת המשיבים כפי שהוצגה בערכאה דלמטה ואושרה בפסק-דינו של בית המשפט קמא.
20.2 המשיבים ימסרו לבית-המשפט קמא עותק של מסמכי המכרז, תוך סימון כל אותם חלקים ממסמכי המכרז שהושמטו ולא נמסרו למערערת.
20.3 עוד יגישו המשיבים לבית המשפט קמא מסמך, הכולל נימוקים מפורטים להשמטת כל אותם חלקים מן המכרז, תוך ציון בכל מקרה ומקרה של החריג הספציפי לחוק חופש המידע שהמשיבים טוענים להתקיימותם. בין היתר, בית המשפט קמא יתבקש לקבל את הנימוקים לאי מסירתם לידי המערערת של הסעיפים, העוסקים במבנה הכלכלי של הסכם ההפרטה; של סעיפים, העוסקים בדרישות בכל הנוגע לכח האדם שיועסק בבית-הסוהר; של סעיפים העוסקים ברכישת אביזרים וטיפולים רפואיים; וכן סעיפים, העוסקים באספקת שירותי דת.
20.4 למערערת תינתן ההזדמנות להגיב בכתב על נימוקי המדינה, בטרם ייתן בית המשפט קמא את פסק-דינו.
21. לחלופין, ובמקום להורות על החזרת הדיון לבית המשפט קמא, מתבקש בית המשפט הנכבד כדלקמן:
21.1 לחייב את המשיבה להגיש לבית המשפט עותק מלא של מסמכי המכרז, תוך סימון כל אותם חלקים שהושמטו ולא נמסרו למערערת, בצירוף נימוקים מפורטים לאי מסירת כל חלק וחלק ממסמכי המכרז.
21.2 לאפשר למערערת להגיב לנימוקי המדינה, בטרם יינתן פסק-הדין בערעור.
_____________
דורי ספיבק, עו"ד
ב"כ המערערת
נחתם היום ה- 25.9.05
