פעולות המחאה של מתנגדי "תוכנית ההתנתקות", שהגיעו החודש לקנה מידה נרחב, מעלות מספר שאלות ומחשבות באשר לחופש הביטוי וגבולותיו, באשר לדרכי הטיפול של המשטרה והפרקליטות בביטויי מחאה ובהפגנות.
הזכות להפגין היא זכות בסיסית. בחברה דמוקרטית ההפגנה היא כלי מרכזי לביטוי דעות ועמדות של הציבור. ייחודה בכך, שקבוצת אנשים מתאחדת כדי להביע מסר משותף, בוטה וחריף ככל שיהיה, תוך שהמפגין היחיד שואב כוח מהשתייכות לקבוצה, באופן המאפשר למסר להישמע ביתר עוצמה ואפקטיביות. הזכות להפגנה ולהבעת דעות חשובה במיוחד כאשר מדובר בציבור, המבקש להשמיע את זעקתו ולמחות על מדיניות, הנתפסת בעיניו כהרת אסון.
בציבור, וגם בקרב השוטרים, רווחת הדעה השגויה, שלפיה כל הפגנה טעונה רשיון מהמשטרה. למעשה, רק שני סוגים של הפגנות מחייבים רשיון: התקהלות של חמישים איש ומעלה, שבמהלכה נישא נאום בנושא מדיני (שני התנאים במצטבר), או תהלוכה של חמישים איש ומעלה. שאר סוגי ההפגנה פטורים מהצורך לקבל אישור מראש. כך, לדוגמא, משמרת מחאה שקטה, שבה עומדים אנשים עם שלטים, יהא מספרם אשר יהא, אינה חייבת ברישיון.
לנוכח חשיבותה הרבה של הזכות למחות ולהפגין, יש לצפות מהמשטרה, שתגלה איפוק ותימנע מלפזר הפגנה, גם אם חרגה במעט מתנאים אלה (למשל, כאשר מצטרפים מעט יותר מחמישים צועדים לתהלוכה שקטה, שאינה פוגעת פגיעה של ממש בסדר הציבורי).
לעיתים, לפחות לפרקי זמן קצרים, חופש התנועה עשוי לסגת מפני חופש הביטוי וההפגנה. בית המשפט העליון הבהיר בעבר, כי הרחוב והדרך נועדו בדרך כלל למעבר אנשים וכלי רכב, אך הם נועדו גם למימוש הזכות להתבטא ולהפגין.
יש להדגיש, כי הזכות להפגין אינה כוללת הרשאה לעבור על החוק. אסור למפגינים לחסום נתיבי תנועה, אלא אם תואם הדבר מראש עם המשטרה, אסור לפגוע ברכוש, וודאי שאסור לנהוג באלימות כלפי בני אדם. כאשר מפגינים נוקטים באלימות ומסכנים חיי אדם, חובתה של המשטרה להשליט סדר ולמנוע התפרעויות. ואולם בכל מקרה, על המשטרה לנקוט באמצעי החמור פחות, כזה שימנע פגיעה שלא לצורך במפגינים.
בעקבות אירועי השבועות האחרונים נמתחה על המשטרה ביקורת, כאילו לא נהגה ביד קשה מספיק במפגינים חוסמי הכבישים. ביקורת זו אינה במקומה. על המשטרה לשמור על איפוק ראוי, כפי שנעשה בדרך כלל בהפגנות האחרונות: לאפשר את חופש המחאה וההפגנה מחד גיסא, ומאידך גיסא – לפעול בנחישות לשמירה על סדרי החיים, לשמירה על נתיבי תחבורה פתוחים, ולמניעת סיכון של חיי אדם ורכוש, ולאפשר את התנהלותם של חיים תקינים. על המשטרה לעשות זאת ללא קשר לזהותם הלאומית או האידיאולוגית של המפגינים, ולהימנע מחזרה על דפוסי פעולה אלימים, שהביאו להריגתם של אזרחים מפגינים באוקטובר 2000.
חופש הביטוי הוא זכות יסוד – נשמת אפה של כל חברה דמוקרטית. אין חולק על כך, שיש לשמור על הסדר הציבורי ולמנוע מעשי אלימות, אך עדיין יש להיזהר בקביעת איסורים פליליים על ביטוי, ולדאוג שהגבלות פליליות על חופש הביטוי – גם אם הן הכרחיות – ינוסחו בצמצום ובמשורה. ביטויי המחאה של מתנגדי ההתנתקות מעוררים כעס והתנגדות, אבל חופש הביטוי נועד בדיוק למקרים גבול קשים – לביטויים בוטים, פרובוקטיביים ומקוממים. לכן חייבים להבחין היטב בין מעשים, המסכנים באמת את שלום הציבור, לבין מחאה לגיטימית.
משרד המשפטים יוזם הצעת חוק שתחמיר את ההגבלות הפליליות על חופש הביטוי ותרחיב את עבירת ההסתה. בד בבד הועלתה הצעה להעמיד לדין את חוסמי הכבישים בעבירה של המרדה, איסור פלילי מתקופת המנדט הבריטי, שגם משרד המשפטים הודה בעבר שהוא מסוכן לדמוקרטיה. הסעיף קובע, בין היתר, עונש של עד 5 שנות מאסר לכל מי שמביא "לידי שנאה, בוז או אי נאמנות למדינה או לרשויות השלטון. . " או מעורר "אי רצון", "מורת רוח. . ." או "מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין".
ניסוחו של סעיף ההמרדה מאפשר להפליל כמעט כל מחאה וכל ביטוי נגד הממשלה. הוא נותן בידי המדינה כלי מסוכן, שבעזרתו היא יכולה היום, או תוכל בעתיד, להתנכל לחופש הביטוי.
כשבוחנים חוק יש לבחון את פוטנציאל הנזק שלו בעתיד, ולא רק את המצוקות הרגעיות והחולפות, שעליהן מנסים להתגבר. האגודה לזכויות האזרח, ולצדה מומחים מהשורה הראשונה למשפט חוקתי, קוראים מזה שנים להוציא את סעיף ההמרדה מספר החוקים. ואכן, לפני כשלוש שנים הבטיחו נציגי משרד המשפטים לכנסת, שהסעיף יעבור "בתוך חודשים" רוויזיה משמעותית. רק כך הצליח משרד המשפטים לשכנע את חברי הכנסת להסכים לקבוע הגבלה פלילית אחרת על חופש הביטוי, ולחוקק את הסעיף האוסר על הסתה.
סעיף ההסתה קובע עונש של עד 5 שנות מאסר לכל מי שמשמיע דברי שבח או עידוד למעשי אלימות, שעל פי תוכנם המסית ועל פי הנסיבות שבהן פורסמו, יש אפשרות ממשית שיביאו לעשיית מעשה אלימות. סעיף זה התקבל בכנסת לפני כשלוש שנים, כפשרה בין משרד המשפטים לבין חברי כנסת מכל קצווי הקשת הפוליטית, שחששו מהתוצאות ההרסניות, שעלולות להיות לסעיף כזה על חופש הביטוי.
והנה מתברר, שמשרד המשפטים לא רק שאינו עומד בהתחייבותו כלפי הכנסת, ואינו מתכוון לטפל בסעיף ההמרדה, אלא שהוא גם מבקש להחמיר את סעיף ההסתה, ולשנותו כך שיגביל עוד יותר את חופש הביטוי. לעמדת האגודה לזכויות האזרח, כדי להצדיק החמרה של סעיפים, הפוגעים בזכויות יסוד, על משרד המשפטים להוכיח, שהוא ממצה את הכלים המשפטיים העומדים לרשותו כיום, ושאלה לא הוכיחו את עצמם כמספקים. למשרד המשפטים אין הוכחה שהחמרה כזו היא מחויבת המציאות. לכן מתעורר החשש, שהמדינה מבקשת לנצל את הויכוח הסוער סביב תכנית ההתנתקות כדי להעביר תיקוני חקיקה, שאולי ייראו סבירים על רקע הסערות הנוכחיות, אבל עלולים להתגלות כהרי אסון ביום שלמחרת.
