תוואי גדר ההפרדה, שנבנה ברובו הגדול בשטח הגדה המערבית, מהווה הפרה בוטה של המשפט הבין-לאומי, כפי שקבע בית הדין הבין-לאומי בהאג, ועל כן יש להזיזו – ככל שיש צורך בגדר – אל גבולה של המדינה. כך עולה מעמדתה המפורטת של האגודה לזכויות האזרח, שהוגשה היום לבג"ץ. עמדתה של האגודה הוגשה לבית המשפט בתגובה לעמדת המדינה בנושא זה ולקראת הדיון בעתירות בעניין הגדר, אשר יתקיים ביום שני הקרוב בהרכב מורחב של תשעה שופטים. מדובר בעתירות בנושא תוואי הגדר בכפרים בודרוס ושוקבא, אשר בג"ץ הורה לצדדים להתייחס בהקשר להן לשאלת תקפותה של חוות הדעת של בית הדין הבין-לאומי. עמדת האגודה על חוות הדעת נכתבה על ידי עו"ד לימור יהודה מהאגודה לזכויות האזרח, ונכללים בה חלקים, המתייחסים למקרים הספציפיים של שני הכפרים: האחד נכתב בידי עו"ד רונית רובינסון, אשר מייצגת את תושבי הכפר בודרוס מטעם האגודה לזכויות האזרח, והשני בידי עו"ד מוחמד דחלה, אשר מייצג את תושבי הכפר שוקבא.
האגודה לזכויות האזרח מבהירה במסמך שהגישה, כי בית הדין הבין-לאומי הינו הערכאה השיפוטית הבין-לאומית הבכירה ביותר, המשמשת כגוף המוסמך לפרש ולקבוע מהו המשפט הבין-לאומי, ומכאן שהקביעות שבחוות דעתו הינן בעלות תוקף מחייב. זאת בניגוד לטענותיה של המדינה, כי אין מדובר בקביעות מחייבות. האגודה מדגישה עוד, כי גם לאחר השינויים, שהוכנסו בתוואי הגדר לאחר פסיקתו של בית הדין הבין-לאומי, רובו המוחלט עודנו מצוי מחוץ לגבולותיה הריבוניים של מדינת ישראל, בשטח המוחזק בידה בתפיסה לוחמתית. מעמדה וסמכויותיה של ישראל בשטח זה, נאמר בעמדת האגודה, יונקים מהמשפט הבין-לאומי ונסמכים עליו. לפיכך, המסגרת הנורמטיבית, על פיה יש לבחון את פעולותיה של המדינה באזורים אלה, היא בראש ובראשונה משפט זה. מכאן, שקביעת בית הדין, כי פעולות לבניית גדר ההפרדה, שמבצעת ישראל בשטחים הכבושים, מהוות הפרה של המשפט הבין-לאומי, שווה למעשה לקביעה, כי מדובר בפעולה בלתי חוקית.
הפלישה של תוואי הגדר לתוך שטחי הגדה המערבית נובעת ממספר טעמים עיקריים. הטעם הראשון והעיקרי, שהמדינה מודה בו בפה מלא בתשובתה האחרונה לבג"ץ, היה ונשאר – הרצון להעביר את הגדר סביב התנחלויות ישראליות, תוך הכללת מרביתם של המתנחלים בצד ה"ישראלי" של הגדר. לעניין זה רלבנטית ושרירה קביעתו החד-משמעית של בית הדין הבין-לאומי, אשר ניתנה על דעת כל חמישה-עשר שופטיו, כי תוואי הגדר, ככל שהוא נועד ליצור רצף טריטוריאלי בין ההתנחלויות לשטח מדינת ישראל ולספחן למעשה, מהווה הפרה ברורה של המשפט הבין-לאומי, הפרה שאינה יכולה להיות מוצדקת בשום תנאי. ככל שישנו צורך להגן על התנחלויות, הרי שישנם אמצעים אחרים לכך – כגון גידורן של ההתנחלויות עצמן – ללא כל צורך בסיפוח דה-פקטו של שטחי הגדה לישראל, באמצעות חדירתה של גדר ההפרדה אל עומק השטח הכבוש. באשר לחלקי תוואי הגדר, הפולשים לשטחים מטעמים אחרים – אלה ייחשבו כבלתי חוקיים, אלא אם יעלה בידי המדינה להוכיח, כי הם אינם סותרים את הוראות המשפט הבין-לאומי, וכי פגיעתו של התוואי שנבחר הינה מידתית. אין די בנתונים, שהביאה המדינה, כדי להרים את הנטל הכבד הרובץ עליה להראות, כי מתקיים צורך צבאי הכרחי לבניית הגדר בתוואי שנבחר דווקא, וכי לא ניתן להשיג את התכלית הראויה – קרי, הגנתם של תושבי מדינת ישראל – גם באמצעות הזזתו של תוואי הגדר ובנייתו לאורך הקו הירוק, באופן שלא יפגע בזכויות האדם של הפלסטינים ובתוך שטח המדינה.
ישראל, כמדינה המבקשת להקפיד על כיבוד המשפט הבין-לאומי, וכמי שמבקשת להמשיך ולהיות "חברה לגיטימית" ובעלת זכויות בחברה הבין-לאומית, נאמר בעמדת האגודה, מחויבת לכיבוד ולציות לקביעות שבחוות הדעת של בית הדין, בהיותן משקפות, הלכה למעשה, את המשפט הבין-לאומי כהווייתו. בנסיבות אלה ניתן היה לקוות, כי נוכח פסיקתו של בית הדין בהאג תפעל ישראל לתיקון תוואי הגדר, כך שיעלה בקנה אחד עם חובותיה על פי המשפט הבין-לאומי.
יצויין, כי על פי תוואי הגדר החדש שאושר, כ-9.5% משטח הגדה המערבית יופרדו מיתר שטחי הגדה ויימצאו מערבית לגדר. מדובר באדמות, שהן מהפוריות ביותר בגדה המערבית, ורבבות חקלאים ינותקו כך מאדמותיהם. כ-24,000 פלסטינים יימצאו כלואים במרחב התפר, השטח הסגור שממערב לגדר, וכ-230,000 יימצאו ביישובים, המוקפים בגדר משלושה עברים לפחות. כ-220,000 תושבים פלסטינים של ירושלים המזרחית ינותקו משטחי הגדה המערבית, תוך הפרדתם הכפויה מהחברה, אליה הם שייכים. נוסף על כך גורמת הגדר לפגיעות קשות ונרחבות ברכוש הפרט, לרבות הפקעה של עשרות אלפי דונמים של אדמות, הרס של מטעים, אדמות חקלאיות, מבנים, בארות מים ועוד. כן יוצר תוואי הגדר פגיעות קשות בחופש התנועה של רבבות תושבים, תוך הגבלת הגישה שלהם לשירותים, לרבות שירותי חינוך ובריאות, ותוך ביתור קהילות ומניעת קשרים משפחתיים וחברתיים. כל זאת, תוך הפרה בוטה של רבים מכללי המשפט הבין-לאומי.
בג"צ 4825/04 בעניין הכפר בודרוס
בג"צ 4938/04 בעניין הכפר שוקבא
