עע"מ 3637/05
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים
המערערת:
האגודה לזכויות האזרח בישראל
על ידי ב"כ עוה"ד דורי ספיבק ו/או הישאם שבאיטה ו/או אח`
מהתכנית לזכויות אדם, התכניות הקליניות,
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
רמת-אביב, תל-אביב 69978
טלפון: 6408361 – 03; פקס: 6407422 – 03
נגד
המשיבים:
1. משרד האוצר
2. המשרד לבטחון פנים
3. שירות בתי הסוהר
שלושתם באמצעותם פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים
מוגש בזה ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו, בתיק עת"מ 2898/04, שניתן ביום 24.3.05 ע"י כבוד השופט אברהם טל, ושלפיו נדחתה עתירת המערערת.
בית המשפט הנכבד מתבקש לקבל את הערעור, ולהורות למשיבים למסור למערערת, באופן מיידי וללא כל תנאים שיגבילו את אפשרות הפצת המידע לכלל הציבור, עותק בפורמט אלקטרוני (קובץ מחשב) של כל מסמכי המכרז להפרטת בית-סוהר ש"פורסם" על ידי המשיבים בחודש יולי 2004. זאת, למעט אותם חלקים העוסקים במערך המודיעין ומערך האבטחה של בית הסוהר המתוכנן.
בקשה לקיום דיון דחוף בערעור
עניינו של ערעור זה בזכות הציבור לקבל מידע מלא אודות פרטי המכרז שאותו מנהלים המשיבים בעצם ימים אלה, להעברת בית סוהר בישראל לניהולה של חברה פרטית.
המכרז שבו עסקינן הינו חסר תקדים. מאז ומעולם הופעלו בתי-הסוהר בישראל אך ורק על ידי המדינה עצמה, באמצעות שירות בתי הסוהר. הכוונה להפריט בית-סוהר מעוררת שורה של שאלות חוקתיות וחוקיות מורכבות וכבדות-משקל. במרכזן עומד החשש לפגיעה אסורה בזכויות האסירים, הצפויים להיות כלואים בבית הסוהר החדש, על ידי אותו זכיין פרטי שהמדינה מתעתדת למסור לו את ניהול בית הסוהר.
נוכח חשש זה, ישנה חשיבות ציבורית מוגברת בשקיפות מלאה של ההליכים לבחירת הזכיין שינהל את בית-הסוהר הפרטי, ודיון ועיסוק ציבורי בפרטי ההסכם שצפוי להיחתם עימו. בית המשפט במחוז ויקטוריה שבאוסטרליה, שנדרש בשנת 1999 לענין כמעט זהה בעובדותיו לעובדות ערעור זה, היטיב לתאר את חשיבות החשיפה המלאה של מידע הנוגע להפרטת מערך הכליאה:
|
"It is inherent in the democratic system that important issues of the nature of prisons and their management be publicly transparent, so that there can be the best possible public understanding, awareness and if need be, debate. . . . . .Information in dispute which conveys assurance to the public of adequacy and suitability of arrangement in place in a particular case may be as appropriate for release as information which may or may tend to disclose shortcomings. In circumstances of public concern, to release such information is likely to have the consequence of allying fears and clearing the air?" |
(פרשת Coburg Brunswick, ראו פירוט להלן בסעיף 42 להודעת ערעור זו).
מאז אוגוסט 2004 מנסה המערערת ללא הצלחה לקבל את המידע המבוקש. לאחר שנדחתה בקשתה, הגישה בנובמבר 2004 עתירה מנהלית, שנדחתה בפסק-הדין נשוא ערעור זה. לטענת המערערת, המשיבים מבקשים להתחמק מן העין הציבורית המבקשת לפקח על פעילותם, ו"לקבוע עובדות בשטח", בדרך של בחירת זכיין וחתימה על הסכם זכיון עימו. כל זאת, עוד בטרם יוכלו המערערת, גורמים מעוניינים נוספים והציבור בכללותו, לממש את זכותם לבחון את פרטי המכרז, ובמידת הצורך לנקוט בפעולות שונות, הן במישור הציבורי והן במישור המשפטי, שמטרתן תיקון ושיפור תנאיו.
למיטב ידיעת המערערת, לאחר מספר דחיות, נקבע המועד להגשת הצעות המתמודדים במכרז למועד כלשהו במהלך חודש מאי 2005. מכאן הצורך הדחוף בקבלת מסמכי המכרז.
לפיכך מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון קרוב ודחוף בערעור זה, ככל הניתן, לא יאוחר מראשית חודש מאי 2005.
ואלה הנספחים להודעת הערעור:
א. העתק פסק-הדין נשוא הערעור, שניתן ביום 24.3.05, מצ"ב ומסומן מע / 1.
ב. העתק העתירה המנהלית שהגישה המערערת לערכאה קמא ביום 14.11.04, לרבות הנספחים לה, מצ"ב ומסומן מע / 2.
ג. העתק כתב התגובה, שהגישו המשיבים ביום 5.12.04, מצ"ב ומסומן מע / 3.
ד. העתק בקשה לחידוש הדיון בעתירה, שהגישה המערערת ביום 30.12.04, מצ"ב ומסומן מע / 4.
ה. העתק כתב התשובה, שהגישו המשיבים ביום 16.1.05, מצ"ב ומסומן מע / 5.
ו. העתק עיקרי הטיעון, שהגישה המערערת ביום 17.1.05, מצ"ב ומסומן מע / 6.
ז. העתק מפרוטוקולי הדיונים שהתקיימו בערכאה קמא ביום 7.12.04, ביום 16.12.04, ביום 20.1.05 וביום 6.2.05 מצ"ב ומסומנים בהתאמה מע / 7 , מע / 8 , מע / 8א ו- מע / 9.
ח. העתק מתגובת המשיבים לעיקרי הטיעון, מצ"ב ומסומן מע / 10.
ט. פסק דינו של בית המשפט במחוז ויקטוריה שבאוסטרליה בפרשת Coburg Brunswick, עליו תסתמך המערערת בהרחבה בהמשך, מצ"ב ומסומן מע / 11.
ואלה נימוקי הערעור:
1. המערערת הוקמה בשנת 1972 ומהווה כיום את ארגון זכויות האדם הגדול בישראל. בין היתר, פועלת המערערת מאז הקמתה להגנה על זכויות ציבור האסירים. מידע מפורט אודות פעילותה, ובאופן ספציפי מידע אודות פעילותה בתחום זכויות האסירים, ניתן למצוא באתר האינטרנט www.acri.org.il.
2. המשיבים, משרד האוצר, המשרד לביטחון פנים ושירות בתי הסוהר, "פרסמו" (ובהמשך יבואר השימוש במרכאות) בחודש יולי 2004 מכרז למימון, תכנון, הקמה והפעלה של בית סוהר ליד באר-שבע (להלן: "המכרז").
3. המכרז שבו עסקינן הינו חסר תקדים. מאז ומעולם הופעלו בתי-הסוהר בישראל אך ורק על ידי המדינה עצמה, באמצעות שירות בתי הסוהר. כאמור, הכוונה להפריט בית-סוהר מעוררת שורה של שאלות חוקתיות וחוקיות מורכבות וכבדות-משקל.
4. נוכח חשש זה, השתתפה המערערת בדיוני ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, שבהם הוכן לקריאה שניה ושלישית התיקון המסמיך בפקודת בתי הסוהר, התשל"ב-1971. אף שחלק מהערותיה של המערערת נקלטו לנוסח הסופי של החוק (שנחקק ביום 31.3.04), רחוקה המערערת מלסמוך את ידיה עליו, והיא סבורה שטמונות בו סכנות קשות לפגיעה עתידית בזכויות אסירים.
לעתירה קמא (מע / 2) צורפו וסומנו שם נספח א הוראות פרק ג2` החדש לפקודת בתי הסוהר, העוסקות ב"בית סוהר בניהול פרטי".
5. בחודש יולי שנה זו "פרסמו" המשיבים את המכרז לבחירת הזכיין שינהל את בית הסוהר הפרטי.
6. המילה "פרסום" הושמה כאן בין המרכאות, מאחר שמסמכי המכרז דנן ואף עצם קיומו לא פורסם בעיתונות, או בכל דרך הולמת אחרת. מסמכי המכרז הועברו אך ורק לידי שלוש קבוצות תאגידים (רובן ככולן בשליטה של חברות זרות הטוענות לניסיון בהפעלת בתי סוהר פרטיים מחוץ לישראל), שנבחרו על ידי המשיבים בהליך מיון מוקדם שהתקיים בשנת 2003, עוד קודם לחקיקת החוק המסמיך.
7. מטבע הדברים, המערערת ביקשה לבחון את מסמכי המכרז כדי לוודא שבהליכי המכרז נשמרות אחת לאחת כל זכויות האסירים, וכי תנאי המאסר שאותם יידרש הזכיין הזוכה לקיים בבית-הסוהר עומדים באמות מידה חוקתיות, כמו גם בכל דרישות החוק והפסיקה. כמו כן ביקשה המערערת לוודא שהחוזה שייחתם עם הזכיין יכלול מנגנון פיקוח ציבורי אפקטיבי על כל פעולותיו, וכי בידי המדינה תשמר אופציה של ממש, כנדרש על פי החוק, לבטל את ההסכם במקרה של פגיעה בזכויות האסירים או הפרת החוזה בכל דרך אחרת.
8. לפיכך, מיד לאחר שנודע למערערת על דבר "פרסומו" של המכרז, פנו נציגיה טלפונית אל המשיבה 1 בבקשה לקבלת עותק של מסמכי המכרז.
9. להפתעתה, התשובה הטלפונית שקיבלה המערערת הייתה, שניתן להתיר לה לעיין אך ורק בחלק ממסמכי המכרז. עוד הובהר שהעיון החלקי והמוגבל יעשה במשרדי ועדת המכרזים בלבד. הובהר שלא ינתן לעותרת עותק אפילו לא מאותו חלק ממסמכי המכרז שיותר לה לעיין בו.
10. ביום 9.9.04, ונוכח תשובה זו, פנתה המערערת בכתב אל המשיב 1. בפנייה זו הדגישה המערערת כי בקשתה היא לקבל לידיה עותק של כל מסמכי המכרז בקובץ ממוחשב. העתק הפנייה צורף לעתירה קמא (מע / 2) וסומן שם נספח ב`.
11. ביום 27.9.04 התאפשר לעותרת עיון החלקי והמוגבל במסמכי המכרז. לאכזבתה, הסתבר שכל אותם חלקים במכרז, שאותם ביקשה לבחון באופן מדוקדק, הוסתרו ממנה באופן מוחלט. כך לדוגמא, התשובות לשאלות הבאות מצויות, כפי הנראה, באותם חלקים מן המכרז שהוסתרו מן המערערת:
א. מהן הדרישות המינימליות מן הזכיין בעניין תנאי הכליאה? לדוגמא, לאיזה שטח מחייה יזכה כל אסיר? מהם התנאים האלמנטריים האחרים שבהם נדרש הגוף הפרטי הזוכה לעמוד, כדי לשמור על כבודם של האסירים?
ב. מהן הדרישות מהזכיין לגבי שטחים שבשימוש כלל האסירים, לרבות חדרי טיולים, חדר אוכל ומרכז מבקרים?
ג. מהו פירוט השירותים הרפואיים שיינתנו בבית הסוהר? האם כולל המכרז הסדר שתכליתו להבטיח שרמת שירותים אלה תהא אופטימלית?
ד. מהם שירותי התעסוקה והשיקום שיינתנו לציבור האסירים, וכיצד מתכוונת המדינה להבטיח את רציפות מתן שירותים אלה?
ה. מהן הדרישות בעניין קביעת קוד אתי שיחול על עובדי בית-הסוהר? מהן הדרישות בעניין נהלים שיחייבו את הגורמים הפרטיים השונים, שבידיהם יופקדו סמכויות הנוגעות לטיפול באנשים שחירותם נשללה בידי המדינה?
ו. מהן חובותיו של הזכיין לקשר עם מנגנון הפיקוח הממשלתי שאמור להיות מוקם? האם המכרז מבטיח בכלל קיום מנגנון פיקוח ממשלתי רציף ויעיל על פעולת בית הסוהר? באיזה אופן?
ז. אילו ערובות אמור הזכיין ליתן לקיום הוראות החוזה? ואילו מנגנונים אמורים להכלל בהסכם לטיפול במקרים שבהם יפר הזכיין את החוזה? מהם הסעדים שיעמדו למדינה? מה יהיה מעמדם של האסירים אל מול הזכיין במקרה כזה?
12. במהלך העיון – חלקי ככל שהיה – הסתבר, שמסמכי המכרז נפרשים על פני למעלה מ- 1,000 עמודים הכוללים אלפים רבים של סעיפים משפטיים. למותר לציין כי האפשרות שניתנה לבא-כוח המערערת, ולו בלבד, לעיין באותן "פיסות" מכרז, בלא להעתיקן, ובלא אפשרות אפקטיבית להעבירן לעיון של מומחים, של ארגונים נוספים העוסקים בזכויות אסירים, של בעלי עניין אחרים ושל הציבור בכללותו, נדמתה לעותרת כשמה לאל את הזכות לקבלת המידע.
13. ביום 28.9.04 פנתה המערערת בשנית אל המשיב 1. בפנייה זו חזרה והדגישה המערערת את זכותה (ולמעשה את זכות הציבור) לקבלת העתק ממוחשב של מלוא מסמכי המכרז, לצורך בחינה ופיקוח ציבורי על המכרז. העתק הפנייה צורף לעתירה קמא (מע / 2) וסומן שם נספח ג`.
14. בין הצדדים התנהלה חלופת מכתבים ותזכורות נוספת, בנסיון אחרון למנוע את הגשת העתירה לבית המשפט קמא:
14.1 העתק התזכורת שנשלחה ביום 19.10.04 צורף לעתירה קמא (מע / 2) וסומן שם נספח ד`.
14.2 העתק מכתב נוסף שנשלח למשיבים ביום 26.10.04 צורף לעתירה קמא (מע / 2) וסומן שם נספח ה`.
14.3 העתק התראה אחרונה ששלחה המערערת ביום 9.11.04, צורף לעתירה קמא (מע / 2) וסומן שם נספח ו`.
14.4 העתק מכתב שקיבלה המערערת ביום 10.11.04 ובו הבטחה שיעשה מאמץ ליתן לעותרת תשובה בימים הקרובים, צורף לעתירה קמא (מע / 2) וסומן נספח ז`.
ההליכים בבית המשפט קמא
15. לאחר שני דיונים מוקדמים (הפרוטוקולים מצורפים מע/7 ו-מע/8), ועל פי המלצת בית המשפט, הסכימו הצדדים לכך שבשלב ראשון יינתן לב"כ המערערת בלבד לעיין באופן מיידי במסמכים נשוא העתירה. זאת, תוך שמירה על זכות המערערת להגיש בקשה לחידוש הדיון בעתירה במקרה שתבקש להעביר את המסמכים לגורמים נוספים או לכלל הציבור. הסכמה זו קיבלה תוקף של פסק-דין ביום 16.12.04.
16. חרף ההסכמה (שעוגנה בפסק דין!) לא הסכימו המשיבים לאפשר לב"כ המערערת לעיין במסמכי המכרז ללא תנאי. הם הודיעו לב"כ המערערת כי יסכימו לעיון חלקי ומוגבל בחלק קטן ממסמכי המכרז, ואף זאת בתנאי שהמערערת תתחייב להפסיק לנקוט בהליכים משפטיים בקשר למסמכי המכרז להפרטת בתי הסוהר, ובאופן ספציפי תתחייב שלא לבקש את חידוש הדיון בעתירה.
17. התנהגות המשיבים הגבירה עוד יותר את חששות המערערת מפגיעה חמורה בזכויות האדם כתוצאה מן המהלך הממשלתי להפרטת בתי-סוהר, שהמשיך להתנהל כל אותה העת, בלא שהמשיבים טורחים ליתן לציבור ולו דין וחשבון חלקי על פרטיו.
18. לפיכך, הגישה המערערת ביום 30.12.04 בקשה לחידוש הדיון (מע /4). בית המשפט קמא חידש את הדיון בעתירה, והורה למשיבים להפקיד בבית המשפט את מסמכי המכרז במעטפה סגורה, וכן להגיש כתב תשובה הנתמך בתצהיר.
19. לאחר דיון נוסף שנערך ביום 6.2.05 (פרוטוקול מע / 9 ) הורה בית המשפט קמא למשיבים להגיש לעיון בית המשפט בלבד את נימוקי ההתנגדות שלהם למסירת חלקים מסויימים מן המכרז.
20. ביום 24.3.05 ניתן פסק-הדין הדוחה את העתירה, ושעליו מוגש ערעור זה. להשלמת התמונה, יצויין כי חרף דחיית העתירה, נכללת בפסק-הדין קמא "המלצה" למשיבים לאפשר למערערת לצלם חלקים מסויימים ממסמכי המכרז המבוקשים.
עד למועד הגשת הערעור זה לא פעלו המשיבים בהתאם להמלצת בית-המשפט, ולא איפשרו למערערת לצלם אפילו לא את אותם חלקים, שעל חשיפתם המליץ בית המשפט קמא.
21. זכות הציבור לדעת מוכרת כזכות יסוד שחשיבותה ראשונה במעלה. זכות זו מקבלת משנה תוקף, שעה שהממשלה נוקטת במהלך חסר תקדים של הפרטת בתי-סוהר, מהלך המעורר שורה של שאלות חוקתיות וחוקיות מורכבות וכבדות-משקל.
22. פסק דינו של בית המשפט קמא מכשיר את החלטת המשיבים לקיים הליך זה, כמעט מתחילתו ועד סופו, הרחק מעין הציבור, תוך כדי מניעה מוחלטת של דיון, פיקוח וביקורת ציבוריים.
23. לטענת המערערת, קיים עניין ציבורי מוגבר בחשיפה מקסימלית של פרטי המהלך הממשלתי. בין היתר, קיים אינטרס ציבורי בקבלת מידע מלא אודות הנושאים הבאים: מידת התאמת תנאי המכרז לעקרונות חוקתיים ולדרישות החוק; בירור מדוקדק של תנאי הכליאה המינימליים שאותם יידרש כל זכיין לספק; היקף השירותים לאסיר וטיבם; ה"מבנה העסקי" של ההתקשרות; אופן הפיקוח הממשלתי, התמריצים החיוביים לקיום התחייבויות, הקנסות ודרכי התמודדות אחרים עם הפרות צפויות; פרטים אודות כח האדם שאותו יהיה חייב הזכיין לגייס; מידת האפשרות שהושארה למשיבים להשתחרר באופן זמני או קבוע מחוזה שנחתם, לרבות ההיבטים הכלכליים של מהלך כזה, אם יידרש; ועוד.
24. לטענת המערערת, שגה בית המשפט קמא בדרך שבה יישם את הוראות הדין (שאותן נפרט בהמשך) בענייננו. שגיאות אלו הובילו לתוצאה בלתי מתקבלת על הדעת, שלפיה מסמכי המכרז, שהועברו לידי מאות ואולי אלפי אנשים ברחבי תבל (לצורך הכנת ההצעות למכרז ע"י קבוצות המציעים, שכל אחת מהם כוללת חברה יזמית זרה שלה נסיון בהפעלת בית סוהר פרטי) קיבלו חסיון מוחלט ולא יועברו לידיעה, עיון ובחינה של התקשורת, האקדמיה, הארגונים הלא ממשלתיים והציבור בישראל בכללותו.
25. בית המשפט קמא שגה באשררו את השימוש הלא-ראוי שעשו המשיבים בתיבה "בטחון הציבור", כבמילת קסם שיש בה, גם כשהיא נטענת באופן כללי ובלתי מבוסס לחלוטין, כדי להוריד מסך חשאיות מלא ומוחלט על פעולת המשיבים, ולמנוע, למעשה, את האפשרות לביקורת ציבורית (ושיפוטית) על פעילותם.
26. מעל ומעבר לסוגיה הספציפית שעל הפרק, קביעותיו המשפטיות של בית המשפט קמא פוגעות באופן קשה ובלתי מידתי בזכות הציבור לקבל מידע ולפקח על מכרזים מורכבים. מכרזים אלה מורכבים בדרך כלל, כמו במקרה שלפנינו, משלב מיון מוקדם (PQ – Pre Qualification) שרק לאחריו פונה ועדת המכרזים אל המציעים, שעמדו בשלב המיון, בבקשה להציע הצעות (RFP – Request For Proposals). בדרך כלל, בשלב ה- PQ מתבקשות קבוצות התאגידים המתמודדות לספק בעיקר מידע אודות יכולתן הפיננסית ונסיונן בביצוע פרוייקטים מן הסוג המבוקש. הפרוייקט עצמו מתואר בקוים כלליים בלבד. רק בשלב ה- RFP מפרטת ועדת המכרזים את דרישות המכרז. רק לשלב זה מצורף כנספח חוזה ארוך ומפורט, שאמור להחתם ע"י כל אחת מן החברות המתמודדות, ולהיות מצורף להצעה שתגיש כל אחת מן המתמודדות.
27. בעידן ההפרטה, שבו אנו חיים, מכרזים מורכבים הם דרך המלך שבה מתקשרת המדינה עם תאגידים בינלאומיים בחוזים לרכישת שירותים חיוניים לטווח ארוך (במקרה זה – לתקופה של 25 שנה). מטבע הדברים, אפשרות החזרה מחוזה כזה לאחר חתימתו הינה קשה ומוגבלת, ומכאן החשיבות המוגברת בקיום דיון ציבורי בפרטי החוזה המוצע לתאגידים הבינלאומיים המתמודדים, עוד בטרם חתימתו.
28. בכל הכבוד, אין להשלים עם המסקנה המשפטית שאליה הגיע בית המשפט קמא, ושלפיה אין פגם בהחלטת רשות ציבורית לשלול באופן מוחלט מן הציבור את היכולת לקבל מידע ולקיים שיח ציבורי אודות תוכנם של מכרזים מורכבים אלה בשלב ה- RFP, בטענה שמכרזים מורכבים אלה הופכים בשלב זה ממכרזים פתוחים לסגורים.
29. זכות הציבור לדעת הוכרה בשיטת המשפט הישראלית כזכות יסוד, שהשמירה עליה היא תנאי לקיום ביקורת ציבורית אפקטיבית על פעולות השלטון:
"ביחסים שבין הפרט לבין רשויות השלטון יש להגשמת זכות הציבור לדעת חשיבות עליונה במעלה. בכך תלוי עצם קיומה של ביקורת ציבורית על פעולות הרשויות, ובקיומה של ביקורת זו מותנה אמון הציבור ברשויות עצמן. הגשמת הזכות באה לידי ביטוי. . . בהחלת עקרון הפומביות על תוכן החלטותיהן ופעולותיה של רשויות ציבוריות. ככלל, עקרון הפומביות חל גם באין חובה חוקית לגלות. . ." (בג"צ 577/93 ציטרין נ` שר המשפטים פ"ד מח (1) 661, 673).
"חופש הביטוי הוא ערך מורכב. לשם הגשמתה של חירות זו, מעניק הדין לבעל החירות זכויות נוספות הנגזרות מהחירות . . . בין הזכויות הנוספות הללו מצויה גם "הזכות לקבל מידע". . . מכאן חובתם של נושאי תפקידים ציבוריים ליתן מידע לבני הציבור" (בג"צ 1601/90 שליט נ` פרס פ"ד מד (3) 365,353).
"שלטון ראוי פועל לאור השמש, בגלוי, וכך חושף הוא עצמו לביקורת מתמדת וממילא אף לתיקון דרכי פעולה מעוותות" (רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ` קליין, פ"ד מח(3) 485, 516).
"זכותו של הציבור לחופש המידע המוחזק בידי רשויות הציבור, תפקיד ראשון במעלה נודע לה בתרבות השלטון. קבלת מידע על-אודות דרכיו ואורחותיו של השלטון חיונית היא ליכולתו של הציבור לפקח על פעילותן של רשויות השלטון; וידיעתן של רשויות השלטון כי חשופות הן לביקורת תביא מצדה ליתר סדר ומשטר ותרתיע אותן מעשיית מעשים החורגים מן המותר והראוי. ולכך נקשרת אף הזכות לחופש הביטוי." (עע"מ 8282/02 הוצאת עיתון הארץ נ` מדינת ישראל, פ"ד נח (1) 465, 471).
30. זכות הציבור לדעת חיונית גם לביסוס אמון הציבור במערכת השלטונית, אמון אשר הינו ה"מפתח לקיומו של שירות ציבורי ראוי לשמו" (בג"צ 6163/92 אייזנברג נ` שר הבינוי והשיכון פ"ד מז (2) 229,262 ); מניעת מידע מהציבור עלולה גם לפגוע באזרחות הפעילה של אזרחי המדינה ולפגום באמינות השלטון, ובעקבות זאת – לערער את ההליך הדמוקרטי (פנינה להב "חופש הפרסום, זכותו של האזרח לדעת וסודות רשמיים" משפטים ו` 562, 571); וראו רע"א 3614/97 אבי יצחק נ` חברת החדשות הישראלית, פ"ד נג(1) 26, 47.
31. ככלל, זכותו של הציבור (ושל כל אחד מיחידיו) לקבל מידע מן הרשות איננה מותנית בהוכחת אינטרס ראוי בקבלת המידע. הטעם לעקרון זה ברור – משעה שהכרנו בזכות לקבל מידע כתנאי שבלעדיו אין זכות לחופש ביטוי, אין לדרוש מפלוני טעם טוב לבקשתו לקבלת מידע, בדיוק כפי שאין לדרוש מפלמוני טעם טוב לרצונו להפגין או לממש את זכותו לחופש ביטוי בדרך אחרת. בשני המקרים המדובר בהגנה בסיסית על זכות המימוש העצמי של האדם, בלא שהרשות זכאית לחקור את האזרח (העומד על זכותו לדעת) מדוע רצונו לדעת. עקרון זה עוגן בחוק חופש המידע, תשנ"ח- 1998, המורה במפורש: "…אין המבקש חייב לציין את הטעם לבקשתו" (סעיף 7(א) לחוק).
32. נדגים עקרון זה לגבי חלק מהמידע המבוקש בערעור זה: נניח שארבעה פונים מבקשים מהמשיבים לקבל מידע לגבי שירותי הדת לאסירים שאותם יידרש הזכיין לספק: הראשון מבקש לקבל את המידע כדי לנסות ולשכנע את המשיבים להוסיף שירותי דת נוספים (נניח מסגד וכנסיה בנוסף לבית-כנסת); השני מבקש לקבל את המידע כדי להשיג בדיוק את המטרה ההפוכה – הפחתת שירותי הדת והסטת המשאבים היקרים למטרות אחרות, כמו למשל שירותי חינוך, הראויות יותר בעיניו; השלישי הוא חוקר באוניברסיטה, המבצע מחקר מקיף אודות שירותי הדת בישראל; הרביעי הוא כתב עיתון מקומי, המבקש לכתוב כתבה ביקורתית על מהלך הפרטת בתי-הסוהר. מובן מאליו, כי המשיבים אמורים להשיב בחיוב לבקשות של ארבעת הפונים, ועקרון חופש הביטוי (והזכות לדעת הנגזרת ממנו) אוסר עליהם שלא למסור המידע לאחד הפונים, משום שהשימוש שהוא עומד לעשות במידע אינו לרוחם.
33. יחד עם זאת, המחוקק קבע במפורש כי כאשר הרשות שוקלת לסרב למסור מידע בטענה שחל לגבי בקשה פלונית אחד החריגים המנויים בסעיף 9 לחוק, חייבת היא להביא במניין שיקוליה את הטעם לבקשה לקבלת המידע (סעיף 10 לחוק). יתירה מזו: המחוקק הקנה לבית המשפט, הדן בעתירה נגד החלטה רשות לסרב למסור מידע, שיקול דעת להורות על מסירת המידע גם אם מתקיים אחד החריגים המנויים בסעיף 9 לחוק "אם לדעתו העניין הציבורי בגילוי המידע, עדיף וגובר על הטעם לדחיית הבקשה". (סעיף 17 (ד) לחוק).
34. אשר על כן, ומבלי לוותר על הטענה, שלפיה המערערת אינה צריכה להוכיח טעם טוב לרצונה בחשיפתם לציבור של מסמכי מכרז הפרטת בתי-הסוהר, נעבור עתה להסביר מדוע קיים אינטרס ציבורי חיוני כזה.
ג. האינטרס הציבורי
בחשיפת מסמכי מכרז הפרטת בתי הסוהר
"במשטר דמוקרטי העם צריך לדעת את המדיניות כדי שיוכל לגבש עמדה כלפיה, לבחון את יעילות הגשמתה, לבקר אותה, לפקח עליה ולשנותה" (אהרן ברק "חופש המידע ובית-המשפט" קריית המשפט ג` (תשס"ג) 95, 97-98).
35. במצב דברים חסר תקדים (במדינת ישראל), שבו מתעתדת המדינה למסור לידי גורמים פרטיים את הסמכות להקים ולהפעיל בית סוהר בישראל, קיימת לטענת המערערת חשיבות ציבורית מוגברת בשקיפות מלאה של ההליכים לבחירת התאגיד הפרטי שינהל את בית הסוהר הפרטי.
36. פסק הדין המרכזי המתייחס לדרך יישומו של חוק חופש המידע לגבי התקשרויות של הרשות עם גורמים פרטיים במכרז, ניתן על-ידי כבוד השופט מצא בפרשת סי.פי.אם. בפרשה זו קובע השופט שתכליתו של החוק הינה להנהיג בישראל את מהפיכת השקיפות, לרבות בהתקשרויות של רשויות ציבוריות עם גורמים פרטיים. בית המשפט דוחה טענות בדבר חיסיון מידע אודות הסכם שנכרת לאחר מכרז, וקובע:
"המידע שנתבקש על-ידי המשיב הוא מידע בעל אופי ציבורי מובהק. הלוא המדובר בתנאי התקשרות חוזית בין רשות ציבורית לבין גורם עסקי-פרטי ובפרטי התשלומים שהעביר הגורם העסקי לרשות מכוח החוזה. בחתימתה על חוזה כזה פועלת הרשות כשלוחתו של הציבור, ובהיעדר טעמים מיוחדים שבכוחם להצדיק מסקנה אחרת זכאי הציבור – וזכאי כל אחד מיחידיו – לדעת מה הם תנאי ההתקשרות וכיצד הללו מבוצעים. מסקנה זו מתבקשת מתכליתו האמורה של החוק, מחובת הנאמנות שהרשות חבה בה כלפי הציבור ומהיותו של המידע המצוי בידיה קניינו של הציבור" (ע"א 6576/01 סי.פי.אם נ` לירן פ"ד נו (5) 817, 822).
37. לטענת המערערת, פסק הדין קמא מתעלם ולמעשה נותן משקל אפסי לעניין הציבורי המוגבר בפרטי המהלך חסר התקדים שנוקטים המשיבים, ובין היתר בעניין הציבורי בקבלת מידע מלא אודות: מידת התאמת תנאי המכרז לעקרונות חוקתיים ולדרישות החוק; תנאי הכליאה הצפויים; היקף השירותים לאסיר וטיבם; אופן הפיקוח על הזכיין; ה"מבנה העסקי" לרבות קנסות ודרכי התמודדות אחרות עם הפרות צפויות, וכיו"ב. לא בכדי סעיף 17(ד) לחוק, שכאמור מחייב את בית המשפט לאזן את העניין הציבורי בגילוי המידע עם הטעם לדחיית הבקשה, כלל לא הוזכר בפסק-הדין קמא.
38. ודוקו: חובות התאגיד הפרטי שיזכה במכרז אמנם קבועות בחלקן בחקיקה ראשית, לרבות בתיקון המפורש לפקודת בתי הסוהר שהכשיר והסדיר את הנושא. אך לצד אלה, כפי שקובעת החקיקה החדשה במפורש, המסמך המרכזי שיקבע את חובות הזכיין הפרטי, הוא הסכם ההתקשרות בינו לבין הממשלה. כך, לדוגמא, התיקון לפקודת בתי הסוהר כלל אמנם סעיף הקובע שהזכיין הפרטי אחראי לרווחת האסירים ולבריאותם, וכן לכל נושא השיקום, לרבות הכשרה לעבודה והקניית השכלה, אך בסיפא לסעיף נאמר במפורש שאחריות זאת הנה לפי הוראות כל דין והוראות ההסכם (סעיף 128יב לפקודה). בדומה לכך, מיד לאחר הסמכות החשובה שהעניק המחוקק לשירות בתי הסוהר לנקוט בסנקציה החריפה ביותר של ביטול ההיתר שניתן לזכיין במקרה של הפרת תנאיו, נאמר שאין בסמכות זאת כדי לגרוע מהסעדים הנתונים לזכיין לפי ההסכם (סעיף 128 יט לפקודה).
39. ההסכם שבו מדובר נפרש על פני למעלה מ-1000 עמודים, שאמורים להסדיר לפרטי פרטים את דרך הפעלתו של בית הסוהר, וכן את מערכת היחסים בין המדינה (הן כמפקחת והן כרוכשת השירות) לבין הזכיין. מכאן, שהמסמך המפורט, שממנו ניתן ללמוד מה בדיוק אמור כל אסיר ואסיר לקבל מהחברה המנהלת את בית הסוהר הפרטי, אינו חקיקה או חקיקת משנה, אלא הוראות ההסכם.
40. אחת המדינות שקדמה לישראל בעריכת ניסוי בהפרטת בתי-סוהר הינה אוסטרליה. פסק-הדין שניתן בפרשת Coburg ביום 20.5.99 הינו, למיטב ידיעת המערערת, פסק-הדין המקיף היחידי שניתן במדינה כלשהי, שבו לובנו אותן הסוגיות ממש שבהן נדרש בית המשפט נכבד להכריע בתיק זה. פסק-הדין מצ"ב ומסומן מע / 11.
שמו המלא של פסק הדין, שאושר ע"י בית המשפט העליון לערעורים ביום 17.9.99, הינו:
|
Coburg Brunswick Community Legal and Financial Counselling Centre v Department of Justice Australasian Correctional Investment Ltd Corrections Corporation of Australia Pty Ltd Group 4 Correction Services 1999)VAR 208.] |
41. להלן תמצית העובדות בפרשת Coburg: בשנת 1993 נוסד פרוייקט בתי סוהר חדש במחוז ויקטוריה שבאוסטרליה, ולראשונה פורסמו מכרזים להפרטת שלושה מבתי הסוהר. בעקבות המכרזים התקשרה הממשלה עם שלושה גופים פרטיים, שכל אחד מהם קיבל לניהולו בית -סוהר אחד. בניגוד למשיבים בערעור זו, המשיבה באותה פרשה (The Department of Justice) איפשרה לציבור עיון בחלק גדול מן ההסכמים עם אותם גופים פרטיים (ראה עמודים 1 ו – 2 לפסק-הדין) ורק חלקים קטנים מן ההסכמים "צונזרו" ונטענה לגביהם טענת חסיון. לגבי חלקים אלה בלבד נטען, כפי שנטען ע"י המשיבים כאן, שחשיפתם עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, לרבות בביטחון הציבור, וכן בהליך המכרזי עצמו. העותרת שם (ארגון המקדם זכויות אסירים) טענה כי האינטרס הציבורי דורש גילוי ההסכמים במלואם, בעיקר לנוכח הוראותיו של חוק חופש המידע Freedom of Information Act 1982-.
42. המערערת טוענת כי דברי בית-המשפט האוסטרלי בפרשת Coburg, יפים במלואם, אף מבלי צורך בשינויים כלשהם, לעניינו של ערעור זה (ההדגשות לא במקור… ד.ס.):
|
"There is little that is more obviously in the public interest than the issue of the liberty of persons and it is an important aspect of that interest that the process of the incarceration of persons and what happens to them, including what arrangements are made for their accommodation and what corrective services are provided during the course of their incarceration be publicly transparent. It is a particular aspect of that interest that the public be well informed of the arrangements between the private operators of prisons and the State so as to be able to assess the appropriateness of the arrangements in each case. The importance and public significance of the privatization of the prison system was not in contest before us. It is not the role or function of this tribunal to express any view as weather the notion of privatization is a good or bad thing. That is a matter for the government of the day. However, it is obvious in our view, that contract which relate to matters as fundamental to the rule of law and to our system of justice as prisons, are entirely different to other contracts which privatize more commercial state entities. It is inherent in the democratic system that important issues of the nature of prisons and their management be publicly transparent, so that there can be the best possible public understanding, awareness and if need be, debate. . . ". . . . Information in dispute which conveys assurance to the public of adequacy and suitability of arrangement in place in a particular case may be as appropriate for release as information which may or may tend to disclose shortcomings. In circumstances of public concern, to release such information is likely to have the consequence of allying fears and clearing the air. . . . . . the combined force of the public interest in transparency and the need to clear the air as to arrangements between the state and private operators inevitably leads to a conclusion that in the particular circumstances of the private prison contracts, no other public interest raised before the tribunal is more important? in weighing the balance of competing public interests, and including consideration of parliament's intention in amending?the public interest override should be of high order. . . . . . In our view, the fact that prisons are concerned with the rule of law, the liberty of individual, the authority of the state and with issues of procedural justice, makes the necessity of transparency of the contractual arrangements a public interest issue of a high order. . . " |
הציטוטים שלעיל הינם מתוך עמודים 43 עד 45 לפסק-הדין Coburg ( מע / 11 ).
43. המערערת תטען, כי שגה בית המשפט קמא (סעיף 7 לפסק-הדין) בדרך שבה איבחן את פסק הדין האוסטרלי שלעיל מן המקרה שלפנינו:
ראשית שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי יש להבחין בין בקשה לעיין בחוזים שכבר נחתמו לניהול בית-סוהר (שזו הייתה הבקשה באוסטרליה) לבין בקשה לעיין במסמכי מכרז הכוללים את נוסח החוזה שצפוי להיחתם עם הזכיין (כמבוקש כאן). החשיבות הציבורית בחשיפת המכרז אינה פחותה מן החשיבות הציבורית בחשיפת ההסכם שנחתם בעקבותיו. להיפך, ניתן לטעון שבשלב המכרז יכול עוד הציבור להשפיע על תנאיו, ומכאן החשיבות היתירה בגילוי דווקא בשלב זה.
שנית, שגה בית המשפט קמא בכך שקבע שהממשלה בהליך באוסטרליה טענה בעיקר לחשש מפגיעה באינטרסים כלכליים (להבדיל מבטחוניים). הממשלה באוסטרליה, בניגוד למשיבים כאן, חשפה את רוב רובם של ההסכמים עם הזכיינים הפרטיים. לגבי חלק קטן מהם היא העלתה טיעונים בטחוניים, לצד טיעונים כלכליים, לדחיית הבקשה לחשיפת המידע. טיעונים אלה נדחו כמעט במלואם (ראו עמ` 6 -225 לפסק-הדין). בית המשפט קמא התעלם מכך כי הן שם והן כאן דובר באותם מסמכים ממש – מסמכי התקשרות עם חברות בינלאומיות (לא מן הנמנע שאותן חברות משתתפות בהליך המכרזי שם וכאן). אין סיבה להניח (ופסק הדין קמא אינו מצביע על סיבה כזו) שהאיזון בין האינטרס ציבורי הנטען בחסיון המסמכים, לבין האינטרס הציבורי הנוגד בחשיפתם, שונה באופן מהותי שם וכאן.
שלישית שגה בית המשפט קמא בכך שלא בדק, בדומה לבית המשפט האוסטרלי, את מסמכי המכרז פרק אחר פרק ואפילו עמוד אחר עמוד, כדי לאשר את החלטת המשיבים שלא לחשוף פרט מידע זה או אחר, רק לאחר שהשתכנע באופן קונקרטי כי חשיפת מידע ספציפי עשויה בודאות קרובה לפגוע בבטחון הציבור. אין לקבל את הדרך שבה הלך בית המשפט קמא, שעל פיה די בטענה כללית של חשש לפגיעה באינטרס הציבור, כדי להביא לחסיון מוחלט וגורף על כל מסמכי המכרז.
ורביעית שגה בית המשפט קמא בכך שלא אימץ את עמדת בית המשפט האוסטרלי בדבר החשיבות המוגברת והמיוחדת בפיקוח ציבורי, ולו רק כדי להפחית את החששות המובנים מרפורמה מרחיקת לכת של הפרטת שירות כה חיוני כמו בית סוהר. בהקשר זה, נזכיר שבית משפט זה עמד לא פעם על החשיבות המוגברת בפיקוח ציבורי במצבים של הפרטת שירותים חיוניים, כדי שההזדמנות הניתנת ליזמים פרטיים לצבור כוח כלכלי לא תוביל למצב של השחתה ופגיעה בחלשים. כך למשל נאמר בהקשר להפרטה בתחום הביטוח:
"יש מקום לטענה שדווקא השינוי שהתרחש לאחרונה באופי המדינה, ברוח השוק החופשי, מגדיל את חשיבות הפיקוח. חופש אינו הפקרות. לכן, התפרקות המדינה מן התפקיד של ספק שירותים ומצרכים צריכה להיות מלווה בפיקוח על אספקת שירותים ומצרכים על ידי המשק הפרטי. השוק החופשי נותן הזדמנות למשק הפרטי לצבור כוח כלכלי רב. גם כוח כלכלי עלול להשחית. אסור לשכוח את הלקח המר של המדינה המתירנית, שאפשרה לכוח כלכלי לגרום, תחת הסיסמה של חופש, הרבה עושק ועוול. דווקא בתנאים של שוק חופשי נדרשת המדינה להגן על חלשים. . ." (בג"צ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל ואח` נ` המפקח על הביטוח, פד"י נה (3) 625, 651).
44. לא נוכל לסיים פרק זה של טיעוננו, שעניינו האינטרס הציבורי בחשיפת המידע המבוקש, מבלי להדגיש שציבור האסירים בישראל מהווים את אחת הקבוצות החלשות ביותר בחברה. המדובר בציבור לא-פופולארי ורחוק בדרך כלל מעין הציבור. מכאן החשש התמידי לפגיעה בזכויותיו. ההלכה בדבר החובה להגן על זכויות האדם של האסיר הינה צלולה וברורה, וממנה חובה ללמוד גם על זכותו של הציבור לפקח על האופן ועל הדרך שבה מתכוונת המדינה להגן זכויות האדם של אסירים. ראו: עע"א 4463/94 אבי חנניה גולן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4), 136, 172); בש"פ 3734/92 מדינת ישראל נ` עזאזמי פ"ד מו(5) 72; בג"צ 540/84יוסף נ` מנהל בית הסוהר המרכזי ביהודה ושומרון פ"ד מ(1) 567, 573; בג"צ 355/79 קטלן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד לד (3) 294.
45. אם יקבל בית משפט נכבד זה את טענת המערערת, שלפיה חוק חופש המידע חל בענייננו (ראו בהמשך סעיף 54 להודעת ערעור זו), כי אז ממילא אין כל נפקות לשאלת זכות העמידה: חוק חופש המידע עצמו קובע כי לכל אדם עומדת הזכות לבקש מידע, ומקים לכל אדם זכות עמידה לפנות בעתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים, ולתקוף החלטה המסרבת למסור לו מידע.
46. לעומת זאת, ככל שיקבל בית המשפט את הטענה כי חוק חופש המידע אינו חל, מתעוררת השאלה האם למערערת זכות עמידה לבקש ולקבל העתק ממסמכי המכרז.
47. זכות העמידה בכל הנוגע לדיני מכרזים הורחבה מאוד בשנים האחרונות. ראו: ע"א 334/01 אבו שינדי נ` מדינת ישראל פד"י נז (1) 883, 890; ע"א 8416/99 אי.איי.אם. נ` מפעל הפיס, פ"ד נד(3) 425.
48. יחד עם זאת, בשונה מתחומים אחרים במשפט המנהלי, בדיני המכרזים קיימות עדיין מגבלות מסויימות על זכות עמידה של "עותר ציבורי מובהק". זכות העמידה של עותר ציבורי שלא השתתף כלל במכרז, וחרף זאת מבקש לתקוף את תוצאותיו, תינתן "רק במקרה מתאים ולא על דרך השגרה" (פרשת אבו שינדי, בעמ` 893).
49. קיים קשר ברור בין שאלת זכות העמידה לתקוף מכרז, לבין זכות העיון במסמכי מכרז. ברור, שבכל מקרה שבו מוכרת זכות העמידה לתקוף מכרז, יש ללוות זכות זו בהכרה בזכות לעיין במסמכי מכרז, שכן אין משמעות מעשית למתן אפשרות לתקוף מכרז, בלא אפשרות לעיין במסמכיו.
50. אך מעבר לכך – המערערת תטען כי זכות העיון במסמכי מכרז (וזכות העמידה לדרוש את העיון) הינה רחבה הרבה יותר, וראוי להחילה אף על מי שקיים ספק אם יוכר בסופו של דבר כבעל זכות עמידה לתקוף את המכרז כ"עותר ציבורי". המערערת תטען, כי ככל שהדברים נוגעים לבקשה לקבלת מידע בלבד אודות מכרז (להבדיל מתקיפתו), לא מתקיימות התכליות (המצומצמות בלאו הכי) המצדיקות צמצום מסויים בזכות העמידה לתקוף מכרז. לפיכך – ולאור זכות היסוד לחופש מידע – אין כל מקום להגבלת זכות העמידה לבקש מידע.
51. כך ככלל, ושבעתיים כשעסקינן בגילוי מסמכי מכרז העוסק בשירותים שיינתנו לקבוצות המצויות בשולי החברה, כמו קבוצת האסירים. בשנים האחרונות מפרסמת המדינה מספר גדול של מכרזים בתחומים שונים, שלכולם השלכה על זכויות קבוצות חלשות. בין היתר, התפרסמו מכרזים להפרטת שירותים לקשישים, לאוכלוסיות במצוקה ובסיכון גבוה, שירותים למפגרים, שירותים לחולי-נפש, לאסירים ועוד. הפיקוח הציבורי על תוכנם של מכרזים חיוניים אלה לא יהיה מספק, אם רק התאגידים המשתתפים במכרזים יוכלו לעיין בהם ולבחון את תוכנם.
למכרזים מסוג זה השלכה ארוכת טווח על אופן ודרך ההגנה על זכויות אדם חוקתיות וזכויות על פי חוק של מיעוטים, החסרים משאבים ויכולת לעמוד על זכויותיהם. משכך, חיוני להכיר בזכות העמידה של ארגוני זכויות אדם וארגונים חברתיים אחרים, שעה שאלו מבקשים מידע אודות תוכנם של המכרזים, במטרה להפיצו לכלל הציבור, לצורך בחינה, פיקוח והתרעה על ליקויים במקרה הצורך.
ה. מקור סמכותם של המשיבים למסור המידע
52. עיון בפסק-הדין קמא, מלמדנו שהעתירה נדחתה בשל העדר סמכות, להבדיל מהחלטה שלא להתערב בדרך הפעלת שיקול הדעת ע"י המשיבים. כבוד השופט טל ביסס עמדתו זו על שלוש הקביעות המשפטיות הבאות:
ראשית, נקבע כי הוראות חוק חופש המידע אינן חלות על הבקשה לקבלת מסמכי המכרז, לאור ההסדר הספציפי בענין גילוי מסמכי מכרז, הקבוע בתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג – 1993 (להלן: תקנות חובת מכרזים), ולאור הוראת שמירת הדינים הקבועה בסעיף 20 לחוק, לפיה "אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מתוקפו של חיקוק המחייב, המתיר, האוסר או המסדיר באופן אחר גילוי או מסירה של מידע שבידי רשות ציבורית".
שנית, נקבע כי תקנות חובת מכרזים מחייבות פרסום במקרה של מכרז פומבי בלבד, ואינן חלות בענייננו. זאת, מאחר שלשיטת הערכאה קמא, הפך המכרז להפרטת בתי הסוהר למכרז סגור, עם סיומו של שלב המיון המוקדם.
ושלישית, פסק הדין קמא אינו מצביע על עיגון משפטי חלופי לסמכות המשיבים להיענות לבקשת לגילוי מסמכי המכרז, ומשתמע ממנו שבהעדר תחולה להוראות חוק חופש המידע ולתקנות חובת מכרזים, אין המשיבים רשאים למוסרו.
53. בכל הכבוד, המערערת תטען כי כל שלוש הקביעות דלעיל שגויות:
ראשית המערערת תטען כי חוק חופש המידע חל על הבקשה;
שנית המערערת תטען כי המכרז לא הפך סגור, ולפיכך תקנות חובת מכרזים מחייבות את המשיבים לגלות את תוכנו;
ושלישית המערערת תטען, לחלופין, כי אפילו אם צדק בית המשפט קמא בקביעתו שחוק חופש המידע ותקנות חובת מכרזים אינם חלים על בקשה זו , עדיין מוקנית למשיבים הסמכות (ושיקול הדעת) להחליט לחשוף את המידע המבוקש.
54. חוק חופש המידע חל על ענייננו:
54.1 פסק הדין קמא מתבסס, לענין הקביעה בדבר העדר תחולה של חוק חופש המידע, על פסיקת הנשיא גורן בה"פ 11182/99 עלית תעשיות בע"מ נ` מדינת ישראל פדאור 99 (4) 619.
54.2 המערערת תטען, בכל הכבוד, שהעמדה הפרשנית שהביע כבוד הנשיא גורן בה"פ 11182/99 אינה העמדה המשקפת את הדין לאשורו, ולחלופין – הינה עמדה המשקפת את הדין אך ורק בכל הקשור לזכות העיון של צדדים במכרז, או צדדים אחרים שלהם אינטרס מסחרי פרטי. שכן, אפילו לשיטתו של השופט גורן בה"פ 11182/99, עמדתו אינה רלבנטית למקרה שבו צד חיצוני, שאין לו עניין אישי במכרז, פונה ומבקש לקבל את המידע.
54.3 ועוד נדגיש: בה"פ 11182/99 דן השופט גורן בבקשה שבמסגרתה ביקשה "עלית לקדם אינטרסים מסחריים פרטיים שלה על חשבון האינטרסים הציבורי של הרשות לקבלת ההצעה הטובה ביותר, קרי הזולה ביותר האפשרית במקרה זה, תוך פגיעה בתחרות ובצדדים שלישיים, שהמידע האמור מהווה סוד מסחרי שלהם בהיותו אינדיקציה לאסטרטגית התמחור שלהם" (ה"פ 11182/99, שם).
54.4 כאן טמון כל ההבדל בין בקשה שכזו, לבין הבקשה בערעור זה. כפי שציין כבוד השופט גורן במפורש באותה פרשה "בקשתה של עלית אף אינה עולה עם מטרותיו והוראותיו של חוק חופש המידע שבא לקדם ערכים חברתיים ובהם שוויון ושלטון החוק ולא קידומם של אינטרסים מסחריים פרטיים" (שם). לעומת עלית באותה פרשה, בערעור זה מבקשת המערערת, בשם הציבור כולו, לקדם בדיוק את אותם ערכים חברתיים שעליהם התבססה הכנסת בחוקקה את חוק חופש המידע.
54.5 הכלל המנחה, שקובע חוק חופש המידע הינו זכות עיון מלאה לכל אזרח ותושב בכל מסמך ציבורי (ראה לעניין זה: זאב סגל הזכות לדעת באור חוק חופש המידע, תש"ס-2000, 97 – 116). העובדה שזכות העיון הוכרה כזכות יסוד מצדיקה גישה מרחיבה לזכות העיון ופרשנות מצמצמת לכל הסדר המגביל זכות זו או מסייג אותה. על אחת כמה וכמה נכון הדבר, כשההסדר המגביל קבוע בתקנות ולא בחקיקה ראשית.
55. המכרז לא הפך לסגור, ולפיכך חייבים המשיבים לגלות את תוכנו:
55.1 כמו במכרזים מורכבים אחרים, גם במכרז זה נערך בתחילה שלב מיון מוקדם (PQ – Pre Qualification) שרק לאחריו התבקשו קבוצות המציעים שעמדו בשלב המיון להציע הצעות (RFP – Request For Proposals).
55.2 יודגש, שבדרך כלל בשלב ה- PQ מתבקשות החברות/קבוצות הבינלאומיות המתמודדות לספק בעיקר מידע אודות מבנה הקבוצה המתמודדת, איתנותה הפיננסית ונסיונה בביצוע פרוייקטים מן הסוג המדובר. רק בשלב ה- RFP מפרטת ועדת המכרזים את מלוא דרישות המכרז, ורק לשלב זה מצורף כנספח חוזה ארוך ומפורט שאמור להיחתם ע"י כל אחת מן החברות המתמודדות, ולהיות מצורף להצעה עצמה.
55.3 נשאלת השאלה: האם חייבת ועדת המכרזים לפרסם רק את הליך המיון המוקדם, או שמא מוטלת עליה בנוסף החובה לפרסם (ולמסור לציבור) את פרטיו של המכרז עצמו? בית המשפט קמא פסק, שהמשיבים לא היו חייבים לפרסם את שלב המכרז עצמו, מאחר שבשלב זה מדובר למעשה "במכרז סגור" בין המתמודדות שעמדו בשלב המיון המוקדם.
55.4 המערערת חולקת על קביעה זו, משלושה טעמים:
ראשית המערערת תטען כי ככלל, על מכרזים יש להכריז. מכרזים הם לעולם פומביים, אלא אם קיימים טעמים מיוחדים, הקבועים בחוק, לקיים הליך מכרזי שאין לחושפו לעין הציבור. המחוקק הגדיר וקבע רשימה סגורה של מקרים שבהם אמור להתקיים "מכרז סגור" (תקנה 4 לתקנות חובת מכרזים). מאחר שהמכרז בו עסקינן לא בא בגדר אחת החלופות של תקנה 4, יש לסווגו כמכרז פומבי;
שנית פרשנות לפיה בכל מכרז "דו-שלבי", רק השלב המקדמי טעון פרסום וחשיפה לציבור, מובילה לתוצאה הבלתי-אפשרית שלפיה רשויות ציבוריות אינן נדרשות לחשוף לציבור את תנאי המכרזים, אלא רק את דרישות הסף לצורך התמודדות במכרז! ודוקו: בעידן ההפרטה שבו אנו חיים, מכרזים מורכבים הם דרך המלך שבה מתקשרת המדינה עם תאגידים בינלאומיים בחוזים לרכישת שירותים חיוניים, בהיקפים עצומים. המדובר בהתקשרויות המחייבות את המדינה לטווח ארוך, לא פעם למשך עשרות בשנים (ובמקרה זה ל- 25 שנה). מטבע הדברים, אפשרות החזרה מן החוזה לאחר חתימתו הינה קשה ומוגבלת, ומכאן החשיבות המוגברת בקיום דיון ציבורי בפרטי החוזה המוצע לתאגידים בינלאומיים, עוד בטרם חתימתו;
ושלישית בהתאם להלכה שנקבע בע"א 6576/01 סי.פי.אם נ` לירן פ"ד נו (5) 817, לאחר ההתקשרות עם הקבוצה הזוכה, מחוייבת הרשות בחשיפת ההסכם שנחתם: "מסקנה זו מתבקשת מתכליתו האמורה של החוק, מחובת הנאמנות שהרשות חבה בה כלפי הציבור ומהיותו של המידע המצוי בידיה קניינו של הציבור" (שם, בעמ` 822). בניגוד לקביעה בפסק הדין קמא, המערערת תטען כי הלכה זו מחייבת גם את חשיפת מסמכי המכרז, הכוללים את נוסח ההסכם שעליו יתבקש הזוכה לחתום. קביעה, שלפיה חוזים עם גורמים פרטיים יחשפו רק לאחר חתימתם, אינה עומדת במבחן הסבירות. כאמור לעיל, דווקא בשלב הטרום-חוזי, שבו ניתן עדיין לעשות תיקונים, קיימת חשיבות מוגברת לחשיפה ולמתן אפשרות לדיון וביקורת ציבוריים.
56. סמכותה הכללית של הרשות למסור מידע לציבור
56.1 הזכות לדעת הוכרה בפסיקה עוד קודם לחקיקתו של חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998. אין בחקיקת חוק חופש המידע כדי ליצור הסדר שלילי או לצמצם את הזכות ההלכתית לדעת. עת הוגשה הצעת חוק חופש המידע לכנסת הובהר, כי "נסיבות אשר אינן נופלות בגדר זכות למידע לפי חוק זה. . . אין ההצעה באה להשמיע איסור לתת בהן מידע. " (הצ"ח תשנ"ז, 397; וראו גם: דו"ח הועדה הציבורית לענין חופש המידע (תשנ"ה), 32; וכן אהרן ברק "חופש המידע ובית-המשפט" קריית המשפט ג` (תשס"ג) 95, 104).
56.2 חוק חופש המידע קבע עקרון כללי, ולפיו חלה על רשויות המדינה חובה חיובית למסור מידע לציבור. החוק החדש יצר סביבה משפטית חדשה. הוא משפיע על פירושו של חוק קודם (ראו: ברק, פרשנות החקיקה, 347). הוא משמש כ"מורה דרך פרשני" בכל סוגייה הנוגעת לזכות לדעת, ואפילו אין הוא חל עליה (רע"א 291/99 ד.נ.ד. נ` מנהל מע"מ, פ"ד נח(4) 221, 229).
56.3 האמור לעיל כפוף לאפשרות שהוראות שבחוק חופש המידע, יבוטלו ככל שאין הן עומדות בתנאי פסקת ההגבלה. יתר על כן, "ההלכה השיפוטית שהכירה בעבר בזכות לדעת תמשיך ותתפתח" גם בקשר "למצבים המצויים מחוץ לחוק" (ברק, "חופש המידע ובית המשפט", 104). ושעה שבית המשפט דן במצבים מעין אלה, אין הוא כבול בהסדרים שבחוק חופש המידע, ככל שאלה מצמצמים את הזכות לדעת שלא לתכלית ראוייה או מעבר למידה הדרושה.
56.4 לאור האמור, המערערת תטען כי למשיבים הסמכות להורות על פרסום מסמכי המכרז, אף אם צדק בית המשפט קמא בקביעתו שחוק חופש המידע אינו חל על הבקשה. בדומה, המערערת תטען כי למשיבים הסמכות להורות על פרסום מסמכי המכרז, אף אם תקנות חובת מכרזים אינן חלות על ענייננו.
56.5 בבג"צ 3751/03 אילן נ` עיריית תל-אביב (טרם פורסם, ניתן ביום 22.12.04). חזר כבוד השופט חשין וציטט בהסכמה מלאה את ההלכה המפורשת שנקבעה בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ` חברת החשמל לישראל, פ"ד מח (3) 749, 792, בעניין זכות היסוד לחשיפה מלאה של מסמכי מכרז, ובדבר נטל ההוכחה, המוטל על שכמו של הטוען לחסיון:
"אשר להלכת בתי המשפט: הלכה מפורשת בנושא עיון במסמכי מכרז לא נקבעה, למיטב ידיעתי, עד הנה, אם כי בית המשפט הביע לעתים מורת רוחו מסירובה של רשות לאפשר למציעים במכרז אפשרות לעיין במסמכים.
. . .
ואם הלכה מפורשת באשר למשפט המכרזים לא נמצאה לנו, הנה הדוקטרינה שנקבעה במשפט
