לקיים את פסק הדין בעניין מעמד לבן זוג זר, ידוע בציבור, של אזרח ישראלי

בג"ץ 2327/05
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. י` ל`, ת"ז …
2. א` ק`, דרכון טורקיה …
3. י` ל`, ת"ז … (קטין, באמצעות הוריו, העותרים 1 ו-2)
4. א` ל`, ת"ז … (קטינה, באמצעות הוריה, העותרים 1 ו-2)
5. האגודה לזכויות האזרח בישראל

כולם ע"י ב"כ עוה"ד עודד פלר ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או סוניה בולוס ו/או לימור יהודה
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 5608185-03; פקס: 5608165-03

נגד

המשיב:

שר הפנים
רח` קפלן 2, ירושלים

עתירה למתן צו על תנאי

מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי, המופנה למשיב, והמורה לו לבוא וליתן טעם:

1. מדוע לא יפעל המשיב על פי ההלכה שנפסקה בעת"מ (ת"א) 2790/04 רוזנברג נ` שר הפנים, ויחיל על העותרים 1 ו-2 את ההליך המדורג להסדרת מעמדם של בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, שאינם נשואים, מבלי שיידרש העותר 2 לצאת את ישראל כתנאי לבחינת הבקשה;

2. מדוע לא יפעל המשיב על פי ההלכה שנפסקה בעת"מ (ת"א) 2790/04 רוזנברג נ` שר הפנים, ויבטל את מדיניותו, לפיה בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, שאינם נשואים זה לזה, נדרשים לצאת את ישראל כתנאי לבחינת הבקשה להסדרת מעמדם.

בקשה לצו ביניים ולדיון דחוף

בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן צו ביניים האוסר על הרחקתו של העותר 2 מישראל ועל מתן צו משמורת, וזאת עד לסיום הדיון בעתירה. כן מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על קיום דיון דחוף בעתירה.

עניינה של עתירה זו בבקשת אזרחית ישראלית, העותרת 1, למנוע את הרחקתו מישראל של בן זוגה, אזרח טורקיה, העותר 2, ולהסדיר את מעמדו בישראל. העותרים הכירו בשנת 1998, ומזה כשבע שנים הם חיים כידועים בציבור, מתגוררים יחד ומנהלים חיי משפחה ומשק בית משותף. העותרים 3 ו-4 הם ילדיהם המשותפים. העותרים אינם יכולים להינשא זה לזה, משום שהעותר 2 נשוי לאזרחית טורקיה, שאינה נכונה להתגרש ממנו. למן שנת 1999 פנו העותרים שוב ושוב למשרד הפנים בבקשה להסדיר את מעמדו של העותר 2 בישראל כבן זוגה של העותרת 1 וכאביהם של העותרים 3 ו-4, ואולם ללא הועיל. לאחרונה נענו העותרים, כי על העותר 2 לצאת את ישראל לאלתר, כתנאי לבחינת הבקשה להסדיר את מעמדו. מכאן עתירה זו.

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן צו ביניים האוסר על הרחקתו של העותר 2 מישראל ועל מתן צו משמורת, וזאת עד לסיום הדיון בעתירה.

זאת ועוד, עתירה זו מעלה סוגייה עקרונית שטרם נדונה, ולה חשיבות רבה נוכח התנהלותו של המשיב ומספר רב של התדיינויות משפטיות, התלויות ועומדות בימים אלה בפני בתי המשפט לעניינים מינהליים. מדיניותו של המשיב, לפיה בני זוג של אזרחים ותושבים ישראלים, שאינם נשואים זה לזה, ומבקשים להסדיר את מעמדם בישראל, ייצאו את ישראל עובר לבחינת הבקשה וכתנאי לבחינתה, נפסלה ביום 29.12.2004 על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (כב` השופט עוזי פוגלמן) בעת"מ (ת"א) 2790/04 רוזנברג נ` שר הפנים. בית המשפט קבע, כי מדובר במדיניות שאינה מידתית, על רקע פגיעתה בזכויות היסוד של בני הזוג. המשיב בחר שלא לערער על פסק הדין. חרף זאת, החליט המשיב לדבוק במדיניותו, שנמצא על ידי בית המשפט כי היא אסורה. בני זוג רבים, דוגמת העותרים כאן, הפונים אל משרדי המשיב בבקשה להסדיר את מעמדם, ניצבים בפני דרישה מפורשת לצאת את ישראל כתנאי לבחינת בקשתם. הדבר הביא, מעצם טבעו, להגשתן של עתירות מינהליות רבות, התלויות ועומדות בפני בתי המשפט לעניינים מינהליים בימים אלה. חוסר הבהירות באשר למעמדו המשפטי של פסק הדין בעניין רוזנברג, עליו בחר המשיב שלא לערער, עומד במרכזה של עתירה זו.

בשל מצוקתם של העותרים כאן, אשר מעמדם אינו מסודר, ובשל מצוקתם של רבים אחרים, הממתינים להכרעה בעניינם, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע דיון דחוף בעתירה.

ואלה נימוקי העתירה:

מבוא

1. מהו מעמדו של פסק דין עקרוני, שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים, שעה שהמשיב מחליט שלא לערער עליו? זו המחלוקת, במרכזה של עתירה זו.

2. ביום 29.12.2004 ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (כב` השופט עוזי פוגלמן) בעת"מ (ת"א) 2790/04 רוזנברג נ` שר הפנים (להלן – עניין רוזנברג). העותרים בעניין רוזנברג, אזרח ישראלי ובן זוגו הזר, שאינם נשואים זה לזה, פנו לבית המשפט בדרישה לבחון את בקשתם להסדיר את מעמדו של בן הזוג הזר בישראל, מבלי שהאחרון יידרש לעזוב את ישראל עובר לבחינת הבקשה. עתירתם התקבלה, ובית המשפט פסק, כי דרישת משרד הפנים, שבן זוג זר, השוהה בישראל שלא כדין, ייצא מישראל עובר לבחינת בקשתם של בני הזוג לתת לזר מעמד, אינה כדין, לפחות במקרים, בהם פונים בני הזוג אל משרד הפנים לצורך הסדרת מעמדו של הזר מיוזמתם, לפני שבן הזוג נעצר בגין שהייה שלא כדין בישראל וללא קשר להליכי הרחקה מישראל. נקבע, כי מדובר במדיניות שאינה מידתית, על רקע פגיעתה בזכויות היסוד של בני הזוג.

העתק פסק הדין בעניין רוזנברג מצ"ב ומסומן ע/1.

3. בפסק הדין נדחו טענות המשיב, לפיהן יש להבחין בין בני זוג, הנשואים זה לזה, לבין בני זוג, שאינם נשואים, לעניין דרישת היציאה מישראל לפני תחילתו של "ההליך המדורג". פסק הדין בעניין רוזנברג הוא תקדימי, באשר הוא מחיל את ההלכה שנפסקה בעניין סטמקה (בג"צ 3648/97 סטמקה נ` שר הפנים, פ"ד נג(2) 728 (להלן – עניין סטמקה)) על זוגות שאינם נשואים, לרבות בני זוג מאותו המין. בעניין סטמקה נדון עניינם של אזרחים ישראלים שנישאו לבני זוג זרים, ששהו בארץ שלא כדין. האזרחים הישראלים ביקשו להקנות לבני זוגם מעמד של קבע בישראל. המשיב התנה את בחינת הבקשה בכך שבני הזוג הזרים יצאו תחילה את הארץ. בית משפט נכבד זה פסל את מדיניות הפרידה הכפויה של המשיב, וקבע, כי היא אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם זכויות היסוד של בני הזוג. הלכה זו הוחלה, כאמור, בעניין רוזנברג גם על בני זוג שאינם נשואים.
4. דעתו של המשיב אינה נוחה מפסק הדין בעניין רוזנברג. המשיב החליט שלא לערער על פסק הדין, ובמקום זאת בחר להתעלם מן ההלכה העקרונית שנפסקה. לדידו של המשיב, פסק הדין אינו מחייב אותו, אלא בעניינם הספציפי של העותרים שם. בני זוג זרים אחרים, שעניינם כשל העותרים בעניין רוזנברג, נדרשים לצאת את הארץ עובר לבדיקת בקשתם, וזאת ללא כל תלות בשאלה, האם פנו בבקשה להסדיר את מעמדו של בן הזוג הזר ללא קשר להליכי גירוש. אף הנוהל בעניין זה לא שונה, והוא כולל את הדרישה לצאת מן הארץ כתנאי לבחינת הבקשה. כך, למשל, בעניינם של העותרים כאן, וכך בעניינם של רבים אחרים.

משפחת ל` – ק`

5. העותרת 1 (להלן – העותרת), ילידת אוקראינה, הגיעה לישראל בשנת 1998 ורכשה אזרחות ישראלית מכוח שבות. העותרת היא רווקה.

6. העותר 2 (להלן – העותר), אזרח טורקיה, נכנס לישראל בשנת 1997 באשרה וברשיון לעבוד בענף הבניין. העותר נשוי לאישה, גב` ח` ק`, אזרחית טורקיה. העותר נישא בשנת 1994, ואולם הקשר בין העותר לבין אשתו לא עלה יפה, והם נפרדו בשנת 1997. אף על פי כן לא התגרשו. על פי הדין בטורקיה, אין גירושין שלא בהסכמת בני הזוג. העותר מבקש להתגרש, ואולם אישתו אינה מסכימה לכך. אין לעותר כיום קשר עם אשתו.

7. בחודש נובמבר 1998 הכירו העותרת והעותר בישראל, ובמהירה הפכו בני זוג. הם מתגוררים יחד ומנהלים משק בית משותף. ביום 28.11.1999 נולד בנם, העותר 3. ביום 5.7.2002 נולדה בתם, העותרת 4.

8. סמוך לאחר לידת בנם פנו העותרים אל הלשכה למינהל אוכלוסין בפתח-תקווה, שם התגוררו אותה עת, בבקשה להסדיר את מעמדו של העותר ולרשום אותו כאביו של הבן. העותר נדרש להציג את דרכונו, ואולם לא יכול היה לעשות כן, משום שמעסיקו נטל ממנו את הדרכון, וסירב להחזירו. הלשכה למינהל אוכלוסין סרבה לטפל בבקשה על יסוד תצלום הדרכון, שהחזיק העותר, ועל יסוד אישור בדבר הגשת תלונה במשטרה בעניין נטילת הדרכון.

9. העותר פנה לנציגות טורקיה בישראל, וקיבל דרכון חדש בתוקף עד לשנת 2006. במהלך שנת 2000 פנו עו"ד אירית רוזנבלום ועו"ד דפנה ליפוביץ מארגון "משפחה חדשה" לממונה על המרשם במטה מינהל האוכלוסין ולמנהל מינהל האוכלוסין בבקשה לרשום את אבהותו של העותר. גב` תמי אזרזר מן המחלקה למרשם השיבה ביום 19.9.2000, כי מינהל האוכלוסין לא יסכים לקבל מן העותר הצהרת הכרה באבהות אלא לאחר הצגת "הוכחות משכנעות לאבהותו".
העתק מכתבה של גב` אזרזר מיום 19.9.2000 מצ"ב ומסומן ע/2.
העתק מכתבה של עו"ד רוזנבלום מיום 17.10.2000 מצ"ב ומסומן ע/3.

10. העותרים עברו להתגורר ברמלה, ובחודש יולי 2002, לאחר הולדת בתם, פנו אל הלשכה למינהל אוכלוסין בעיר בבקשה להסדיר את מעמדו של העותר כבן זוגה של העותרת ולרושמו כאביהם של הילדים. פנייתם של העותרים גובתה במכתבים של מכרים משותפים, המעידים על הקשר בין בני הזוג, ועל הורותם המשותפת. אף על פי כן, משרד הפנים נותר איתן בדעתו שלא להיענות לבקשות.
העתק מכתבם של גב` נ` ומר ק` ק` מיום 11.7.2002 מצ"ב ומסומן ע/4.
העתק מכתבה של גב` ז` א` מיום 12.7.2002 מצ"ב ומסומן ע/5.העתק מכתבו של מר ר` מ` מיום 14.7.2002 מצ"ב ומסומן ע/6.העתק מכתבו של עו"ד צ` ב` מיום 15.7.2002 מצ"ב ומסומן ע/7.העתק מכתבה של גב` סיגל רוזן מיום 15.7.2002 מצ"ב ומסומן ע/8.

11. בחודש אפריל 2003, עם ראשית כהונתו של מר אברהם פורז כשר הפנים, פורסמה בעיתון "הארץ" כתבה, בה גולל סיפורם של העותרים, וסירובו של משרד הפנים להיענות לבקשותיהם (לילי גלילי, "מאות זרים יקבלו אזרחות, אשרת השהייה של העובדים הזרים תוארך לחמש שנים"). בעקבות פרסום הכתבה יצרו נציגי משרד הפנים קשר טלפוני עם העותר, והורו לבני הזוג לפנות ללשכה למינהל אוכלוסין ברמלה. לעותרים נמסר, כי עניינם יוסדר לאחר שיפנו פעם נוספת ללשכה.

העתק הכתבה מצ"ב ומסומן ע/9.

12. סמוך לאחר מכן פרצה שביתה ארוכה במשק, ובלשכה למינהל אוכלוסין לא ניתן שירות. עם תום השביתה פנו העותרים ללשכה ברמלה וביקשו שוב להקנות מעמד לעותר כבן זוגה של העותרת ולרושמו כאביהם של הילדים המשותפים. בלשכה נמסר לעותרים, כי כיוון שהעותר עודנו נשוי, אין אפשרות להעניק לו מעמד בישראל, והורו לעותרים שלא לשוב ללשכה עד לאחר גירושיו של העותר מאשתו. כן הושמעו איומים, לפיהם אם ישוב העותר ללשכה, יזעיקו הפקידים את המשטרה כדי לעוצרו בגין שהייה שלא כדין.

13. בסיוע הלשכה לסיוע משפטי במשרד המשפטים פתחו העותרים בהליך להוכחת אבהותו של העותר בבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון (תמ"ש 26390/03). כדי להגן על העותר מפני גירוש מישראל הוצא במסגרת ההליך צו עיכוב יציאה מן הארץ, אשר הוארך מעת לעת. עם זאת, ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה התעכבו שכן לא היה ביכולתם של העותרים לממן בדיקת סיווג רקמות.

העתק צו עיכוב היציאה מצ"ב ומסומן ע/10.

14. העותרים פנו אל העותרת 5, האגודה לזכויות האזרח בישראל (להלן – האגודה לזכויות האזרח או האגודה), וביום 1.8.2004 פנה מר יונתן ברמן מן האגודה אל גב` דינה אדלהייט, מנהלת הלשכה למינהל אוכלוסין ברמלה, בדרישה לאפשר לבני הזוג להתחיל בהליך המדורג להסדרת מעמדו של העותר כבן זוגה של העותרת ולרשום את העותר כאביהם של הילדים המשותפים.

העתק מכתבו של מר ברמן מיום 1.8.2004 מצ"ב ומסומן ע/11.

15. ביום 5.8.2004 השיבה גב` נורית נחום-אבידר, ראש ענף אשרות בלשכה ברמלה, למכתבו של מר ברמן. גב` נחום-אבידר הזמינה את בני הזוג לפגישה במחלקת האשרות. על העותר, ציינה גב` נחום-אבידר, להצטייד בדרכון בר תוקף, ועל בני הזוג להגיש בקשה, ולהביא עימם הוכחות לחייהם המשותפים: תמונות משותפות, חוזה שכירות, תשלומי חשמל, ארנונה וטלפון, מכתבים מחברים, מכתב מבעל הדירה, אישורים מגן ילדים, תלושי שכר של העותרת (אם היא עובדת) ואישורים על קבלת קצבה (אם היא מקבלת). גב` נחום-אבידר חתמה את מכתבה כדלקמן:

"עם קבלת המבוקש – יועבר התיק להחלטת המטה בירושלים להחלטה לגבי המשך מעמדו בישראל. עם קבלת החלטתם – תישלח אליך תשובה בכתב."

העתק מכתבה של גב` נחום-אבידר מיום 5.8.2004 מצ"ב ומסומן ע/12.

16. מכתבה של גב` נחום-אבידר התקבל במשרדי האגודה לאחר המועד הקבוע לפגישה. מר ברמן תיאם עבור העותרים מועד חדש. ביום 8.9.2004 התייצבו העותרים בלשכה. תחילה סרבו הפקידים לקבל את הבקשה, שוב בתואנה כי העותר נשוי. העותרת מאנה לקבל תשובה זו ועמדה על הגשת הבקשה. על אפם קיבלו הפקידים את הבקשה ואת כל המסמכים הדרושים.

17. בינתיים מצאה הלשכה לסיוע משפטי מימון ציבורי לשם עריכת בדיקת סיווג רקמות, ובצו בית המשפט עברו העותרים וילדיהם את הבדיקה ביום 20.10.2004. למותר לציין, כי נמצא שהעותר הוא אביהם של הילדים.

18. ביום 5.1.2005 התייצבו הצדדים בבית המשפט לענייני משפחה. ב"כ העותרים ביקשה בשמם, כי בית המשפט יורה על רישום אבהותו של העותר במרשם האוכלוסין, ועל שינוי שם משפחתם של הילדים לשם משפחתו של העותר. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה ביקשה להיוועץ, ומששבה לאולם מסרה לבית המשפט את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כדלקמן:

"מבחינתנו טובת הקטינים שישאו את שם אמן. במידה והמשיב לא יהיה בארץ, ושם המשפחה יהיה שונה משם אמן, זה יפגע בקטינות. קודם כל צריך לברר את כוונת המשיב, אם הוא נשאר בארץ, ומאחר והוא תושב זר ויש סבירות גבוהה שהוא לא ישאר בארץ. לדעתנו יש להפנות את הצדדים לפקיד הסעד, לצורך קבלת תסקיר. עצם השינוי בשם המשפחה בין האם המגדלת לבין האב שלא נמצא, העמדה שלנו שזה פוגע בהן."

העתק פרוטוקול הדיון מיום 5.1.2005 מצ"ב ומסומן ע/13.
19. בית המשפט לענייני משפחה העיר לב"כ היועץ המשפטי לממשלה על עמדה זו, וב"כ היועץ המשפטי לממשלה ביקשה ארכה של שבעה ימים לשם מסירת עמדת המדינה. אף על פי כן לא הוגשה לבית המשפט במועד זה הודעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה. בהעדר הודעה ניתנה ביום 18.1.2005 החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה, בה נקבע כי העותר הוא אביהם של הקטינים. בית המשפט הורה למשרד הפנים לרשום את העותר כאביהם של הילדים ולשנות את שם משפחתם לשמו של העותר.

העתק החלטת בית המשפט לענייני משפחה מיום 18.1.2005 מצ"ב ומסומן ע/14.

20. למען השלמת התמונה נציין, כי ביום 29.12.2004 ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו בעניין רוזנברג. אף על פי כן, מאז הוגשה בקשתם של העותרים לא ניתן לה כל מענה. העותרים שבו ופנו ללשכה למינהל אוכלוסין ברמלה, שם נמסר להם, כי בקשתם "הועברה לירושלים", וכי טרם התקבלה תשובה. ביום 5.1.2005 פנה מר יונתן ברמן מן האגודה לגב` מזל כהן, סגנית ממונה אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין, וביקש את תשובתה באשר לבקשתם של העותרים. בו ביום השיבה גב` כהן, כי העבירה את העניין לטיפולה של גב` אירית לאובל, ראש דסק דרום במחלקת האשרות.

העתק מכתבו של מר ברמן מיום 5.1.2005 מצ"ב ומסומן ע/15.
העתק תשובתה של גב` כהן מיום 5.1.2005 מצ"ב ומסומן ע/16.
21. ביום 26.1.2005 פנה מר ברמן אל גב` לאובל וביקש את תשובתה. ביום 6.2.2005 השיבה גב` לאובל, כי הבקשה נדחתה, כדלקמן:

"מבדיקה שערכתי עולה, כי מר ק` נכנס לארץ בשנת 1997 וכיום שוהה שלא כחוק, על כן עליו לעזוב את הארץ ולאחר מכן תגיש בת הזוג בקשה לאשרת כניסה עבורו, ובקשתה תטופל על פי הנהלים וזאת על פי נוהל הטיפול בהסדרת מעמד לבני זוג של אזרחים ישראלים המקיימים חיים משותפים ללא נישואין."

העתק מכתבו של מר ברמן מיום 26.1.2005 מצ"ב ומסומן ע/17.
העתק מכתבה של גב` לאובל מיום 6.2.2005 מצ"ב ומסומן ע/18.

מדיניות משרד הפנים


בעניין הסדרת מעמדם של בני זוג שאינם נשואים זה לזה

22. אזרח או אזרחית ישראלים, שנישאו לבן זוג זר, זכאים להגיש בקשה לאזרחות עבור בן או בת הזוג, על פי נוהל ההתאזרחות לבני זוגם של אזרחים ישראלים. עם הגשת הבקשה, בהנחה שהיא אינה מעוררת חשד שהנישואין הם פיקטיביים ובהיעדר מניעה ביטחונית או פלילית – מקבל בן הזוג הזר רשיון ישיבה ועבודה בישראל למשך שישה חודשים (רשיון מסוג ב/1). ככלל, בתוך תקופה של שישה חודשים אמורה להתקבל ההחלטה אם להעניק לבן הזוג הזר רשיון לישיבה ארעית בישראל (רשיון מסוג א/5), ובכך להתיר את כניסתו להליך המדורג. רשיון הישיבה הארעי ניתן לתקופה כוללת של ארבע שנים. מדי שנה מוארך הרשיון ובלבד שהנישואין תקפים, ושאין מתעוררת מניעה ביטחונית או פלילית להארכתו. בתום תקופת המבחן מוענקת לבן הזוג הזר אזרחות ישראלית, בתנאי שישב בארץ תקופה של שלוש שנים מתוך ארבע השנים של תקופת המבחן, ומתוכן לפחות שנתיים ברציפות לפני יום קבלת האזרחות. למנהל מינהל האוכלוסין הוענקה סמכות שבשיקול דעת לקצר את פרקי הזמן הנוקשים שנקבעו בו, אם הובאו בפניו טעמים מיוחדים.

העתק הנוהל מצ"ב ומסומן ע/19.

23. במקביל נקבעה מדיניות להסדרת מעמדם של בני זוג זרים של אזרחים ישראלים, שאינם נשואים זה לזה – כולל בני זוג מאותו מין. מדיניות זו ידעה שינויים ותהפוכות רבות בשנים האחרונות. להלן נתאר את עיקרי המדיניות, והשינויים שארעו בה במהלך השנים.

24. מדיניות הסדרת מעמדם של בני זוג ידועים בציבור הוצגה לראשונה במסגרת דיון בוועדה לקידום מעמד האישה בכנסת ביום 29.2.2000. את המדיניות הציגה הממונה דאז על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, הגב` בתיה כרמון. על פי המדיניות שהציגה גב` כרמון, בן הזוג הזר מקבל תחילה רשיון ישיבה ועבודה בישראל, והבקשה מועברת לבחינת וועדה בינמשרדית. הוועדה בוחנת את הבקשה, ואם היא מאושרת, מקבל בן הזוג הזר רשיון ישיבה ועבודה (רשיון מסוג ב/1) לארבע שנים. לאחר ארבע שנים, אם בני הזוג עודם חיים יחד, עומדת להם אפשרות להגיש בקשה חדשה לוועדה הבינמשרדית, ואפשר שזו תאשר לבן הזוג לשהות בישראל ברשיון ישיבה ארעי (רשיון מסוג א/5). בחלוף מספר שנים, יכול בן הזוג לבקש רשיון לישיבת קבע, ובחלוף מספר שנים נוספות – לבקש להתאזרח בישראל.

ר`: www.knesset.gov.il/protocols/data/html/maamad/2000-02-29.html

25. לא הרחיק היום ומשרד הפנים עיגן את מדיניותו בנוהל (נוהל מינהל אוכלוסין 5.2.0000 מיום 1.5.2000). הנוהל והשינויים בו פורטו בתצהירה של סגנית הממונה על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין, הגב` מזל כהן, מיום 24.6.2004, שהוגש לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו במסגרת ההליך בעת"מ (ת"א) 2204/03, ושוב במסגרת ההליך בעת"מ (ת"א) 2121/04. יצויין, כי גב` כהן פרטה בתצהירה את השינויים התכופים בנוהל, ואולם לא הובא בתצהירה כל טעם לשינויים התכופים.
העתק התצהיר והעתקי נספחיו מצ"ב ומסומנים ע/20, ע/21, ע/22 ו-ע/23.

26. הנוהל, שנכנס לתוקפו ביום 1.5.2000 (ע/21), קבע, כי בכפוף להוכחת קשר אמיתי וחיים משותפים של בני הזוג, יוענק לבן הזוג הזר מעמד בהתאם להליך המדורג של בן זוג, הנשוי לתושב ישראלי. בן זוגו הזר של תושב קבע מקבל בראשית ההליך רשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1, אשר מוארך מעת לעת לתקופה כוללת של 27 חודשים. לאחר מכן מקבל בן הזוג רשיון ישיבה ארעי בישראל מסוג א/5, אשר מוארך מדי שנה לתקופה כוללת של שלוש שנים (36 חודשים). בחלוף תקופה של 63 חודשים – זכאי בן הזוג לרשיון לישיבת קבע בישראל.

27. במהלך שנת 2002, כך על-פי תצהירה של גב` כהן, הוחמרו התנאים שבנוהל, ונקבע, כי לאחר תקופה של 27 חודשים ברשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1, מקבל בן הזוג הזר רשיון ישיבה ארעי מסוג א/5 לשנה בכל פעם. על בני הזוג, לפי הנוהל (ע/22), להגיש בכל שנה בקשה חדשה, ובכל שנה נערכת בדיקה מדוקדקת של המסמכים המוכיחים, כי בני הזוג מנהלים משק בית משותף. בכל שנה נערכים ראיונות נפרדים לבני הזוג. בן הזוג הזר נותר במעמד מסוג א/5 כל זמן שהקשר בין בני הזוג מתקיים, ואינו רוכש מעמד של קבע בישראל. אם בני הזוג נפרדים, מאבד בן הזוג הזר את מעמדו בישראל ללא קשר למשך שהייתו בישראל.
28. נוהל זה תוקן והוחמר שוב, על פי תצהירה של גב` כהן, ביום 16.7.2003. זו הפעם נקבע בנוהל (ע/23), כי בכפוף להוכחת קשר אמיתי וחיים משותפים, יוענק לבן הזוג הזר רשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1 לשנה. הרשיון מוארך לשנה בכל פעם, בכפוף לבדיקת כנות הקשר. על פי נוסחו הזה של הנוהל, בן הזוג הזר נותר במעמד מסוג ב/1 כל עוד מתקיים הקשר בן בני הזוג. המעמד אינו משודרג, ובן הזוג הזר אינו זכאי לתעודת זהות, לביטוח בריאות ממלכתי ולזכויות סוציאליות כלל. ההליך אינו מסתיים והוא אינו רוכש מעמד של קבע בישראל. גם על פי נוהל זה, אם בני הזוג נפרדים, מאבד בן הזוג הזר את מעמדו בישראל ללא קשר למשך שהייתו בישראל.

29. בראשית חודש מרץ 2004 החליט שר הפנים דאז, מר אברהם פורז, לשנות את הנוהל שוב, והפעם – להקל עם בני הזוג. עיקריו של הנוהל החדש מופיעים במכתב מיום 9.3.2004 של יועץ השר דאז, מר רז גודלניק, לאגודת ההומואים, הלסביות, הביסקסואלים והטרנסג`נדרים בישראל (להלן – אגודת ההומואים). על פי הנוהל בגרסתו זו, כאשר מוכיחים בני הזוג את כנות הקשר ביניהם ואת חייהם המשותפים, מקבל בן הזוג הזר רשיון ישיבה ועבודה מסוג ב/1 לשנה. לאחר שנה ובכפוף לבדיקת כנות הקשר, משודרג המעמד, ובן הזוג הזר מקבל רשיון ישיבה ארעי מסוג א/5. מעמד זה מחודש מדי שנה בכפוף לבדיקת כנות הקשר, ובתום תקופה כוללת של שבע שנים מראשית ההליך ובהעדר מניעה – יכול בן הזוג לקבל רשיון לישיבת קבע בישראל. שינוי זה בנוהל, לדברי יועץ השר, נעשה בהוראת השר, כחלק ממאמציו לסייע במתן פתרונות לצרכיה של קהילת ההומואים בישראל.

העתק מכתבו של יועץ שר הפנים מצ"ב ומסומן ע/24.

30. אף על פי כן, בתצהירה של גב` כהן, אשר ניתן למעלה משלושה חודשים מאוחר יותר, צויין כי תיקון זה לנוהל טרם יושם בפועל ואינו משמש כנוהל עבודה בלשכות משרד הפנים. גב` כהן מוסיפה ומציינת, כי המדיניות בעניין הסדרת מעמדם של בני זוג ידועים בציבור הועברה יחד עם שורה של טיוטות נהלים אחרים, שעניינם שינויי מדיניות, לבחינת וועדת השרים לענייני מינהל אוכלוסין, על פי החלטת ממשלת ישראל מיום 4.1.2004. אף על פי כן, לאגודה לזכויות האזרח ידוע, כי בני זוג רבים אכן זכו לקבל מאז התיקון לנוהל רשיון ישיבה ארעי מסוג א/5.
31. ביום 28.10.2004 הוגשה העתירה בעניין רוזנברג. כאמור, עניינה של העתירה בדרישת משרד הפנים, כי בן הזוג הזר ייצא את ישראל עובר לבחינת הבקשה וכתנאי לה. עם הגשת העתירה פורסם עניינם של בני הזוג בעיתון "הארץ". שר הפנים דאז, מר אברהם פורז, התראיין לעיתון "הארץ", והודיע שיגבה את מדיניות פקידיו בעניין דרישת היציאה מן הארץ. ואכן, במסגרת כתב התשובה לעתירה בעניין רוזנברג הוצג נוהל חדש מיום 4.11.2004. נוהל זה תואם מבחינת לוחות הזמנים, המצוינים בו, וסוגי הרשיונות, הניתנים בכל שלב, למכתבו של יועץ שר הפנים מיום 9.3.2004 (ע/24). עם זאת, בנוהל זה נכללה לראשונה דרישת היציאה מן הארץ, כדלקמן:

"במידה והזר שהה בארץ שלא כחוק, יש לבקשו לצאת מן הארץ, לאחר מכן יגיש הישראלי עבורו בקשה לאשרת כניסה."

העתק הכתבה מיום 1.11.2004 מצ"ב ומסומן ע/25.
העתק כתב התשובה בעניין רוזנברג מצ"ב ומסומן ע/26.
העתק הנוהל מיום 14.11.2004 מצ"ב ומסומן ע/27.

32. בעניין רוזנברג טען המשיב, כי מדובר בהבהרה במסגרת הנוהל ותו לא, וכי דרישת היציאה מן הארץ שרירה היתה וקיימת מאז ומעולם. עוד טען המשיב, כי מעולם לא נערכה הבחנה בין בני זוג שפנו בבקשה להסדיר את מעמדם עובר להליכי מעצר וגירוש וללא קשר אליהם (כמו בעניין רוזנברג וכמו בענייננו כאן), לבין בני זוג שהעלו את הטענה בדבר זוגיותם לאחר שבן הזוג הזר נעצר. בית המשפט דחה את טענת משרד הפנים:

"התשתית העובדתית שהונחה בפני אינה יכולה לתמוך בטענת המשיב, זאת נוכח הטעמים המצטברים הבאים:
א. גרסתו הקודמת של הנוהל, מיום 16.7.03 (כמו גם גרסאות שקדמו לו), אינה מכילה את הדרישה האמורה.
ב. תצהירה של גב` מזל כהן, סגנית ממונה אשרות וזרים. . ., שניתן במסגרת התדיינות אחרת בבית משפט זה. . . מכיל בס` 11 התייחסות לנושא הנדון. וכך מצהירה גב` כהן:
"כאמור בפתח הדברים, כי נוהל הטיפול דנן על גלגוליו, לא הוחל ולא נועד לחול מדעיקרא מקום בו הטענה בדבר חיים משותפים עלתה לאחר מעצר והוצאת צו הרחקה. הנוהל הוחל, לאחר שנבחנו נסיבות כל מקרה ומקרה, על בני זוג שפנו מיוזמתם למשרד הפנים, קודם מעצר בן הזוג הזר." (ההדגשות במקור).
נראה כי הדברים מדברים בעד עצמם. לא ניתן לקבל את טענת המשיב, לפיה הם נסבו רק על עובדות המקרה הקונקרטי שם, שכן בסיפא לציטוט מובהר מתי חל הנוהל, והלא זוהי הקטגוריה נשוא דיוננו.
ג. ס` 31 לכתב התשובה, שם נטענת הטענה, אינו מאומת בתצהירו של מנהל מינהל האוכלוסין, ולא ניתן תצהיר אחר לאמת את הנטען בו." (עניין רוזנברג, סעיף 16 לפסק הדין. ההדגשות במקור).

33. יש לציין עוד, כי במסגרת הדיון בעניין רוזנברג הודיעה ב"כ המשיב לבית המשפט, כי חרף תצהירו של מנהל מינהל האוכלוסין שצורף לכתב התשובה באשר לנוהל מיום 14.11.2004 (ע/26), הרי שהנוהל לא נכנס לתוקף, בכל הנוגע לסוגי הרשיונות, הניתנים על פיו ולמשך תוקפו של כל רשיון*. עם זאת, ב"כ המשיב הודיעה, כי דרישת היציאה מן הארץ שרירה וקיימת, וכאמור היתה קיימת מאז ומעולם והופנתה כלפי כל בני הזוג – אלה שפנו ללא קשר להליכי מעצר וגירוש, ואלה שפנו לאחר שהוחל בהליכים אלה (ר` סעיף 15 לפסק הדין בעניין רוזנברג).

34. דא עקא, לא רק ממצאיו של בית המשפט בעניין רוזנברג – שמשתיתים עצמם, בין היתר, על תצהירה המפורש של גב` כהן! – מפריכים את טענות המשיב. המציאות במשך השנים לימדה על מדיניות שונה בתכלית. בדיוק כפי שהצהירה גב` כהן, משרד הפנים נהג להבחין בין בני זוג על פי המועד בו פנו בבקשה להסדיר את מעמדם. כך למשל, בעניין יבטחוב התבקש בית המשפט לאשר את החלטתו של המשיב להרחיק מישראל בן זוג של אזרחית ישראלית, שהטענה בדבר זוגיותם הועלתה לראשונה לאחר שנעצר והוצא נגדו צו גירוש. בעיקרי הטיעון שהוגשו לבית משפט נכבד זה ביום 10.2.2004 הקפיד המשיב להדגיש שוב ושוב, כי מדובר בבני זוג שבקשתם להסדיר את מעמדם הועלתה לראשונה לאחר המעצר, וכי בכך שונה עניינם מבני זוג שביקשו להסדיר את מעמדם לפני שהוחל בהליכי גירוש (ר` סעיפים 4, 11, 15, 16, 17, 23 ו-24 לעיקרי הטיעון).

העתק עיקרי הטיעון בעע"מ 11013/03 יבטחוב נ` שר הפנים מצ"ב ומסומן ע/28.

35. למרבה הצער, אין זהו העניין היחיד בו ביקש המשיב (ועודנו מבקש) להטעות את בתי המשפט. במשך שנים, על אף עיגונה של המדיניות בנוהל, לא פורסם הנוהל כראוי, וחמור מכך – דבר קיומו הוסתר מבית המשפט. עמד על כך בית המשפט לעניינים מינהליים בעניין רוזנברג:

"בענייננו, לא זו בלבד שפרסום ראוי לא נעשה. אף זו – משרד הפנים נמנע מלהציג את הנוהל בבתי המשפט בהתדיינויות רלבנטיות שונות. הנוהל על עדכוניו השונים, הוצג לבית המשפט, רק בחודשים האחרונים, לאחר שעלתה דרישה פוזיטיבית של בית המשפט. . . במעמד הדיון בעתירה שבפנינו, בתשובה לשאלות בית המשפט, הבהירה ב"כ המשיב כי קיומם של הנהלים הנדונים הובא לידיעת הפרקליטות – המייצגת את המשיב בדיונים בבתי המשפט – לראשונה בעת"מ 2204/03 הנ"ל, בו ניתן תצהירה של גב` כהן. . . משרד הפנים לא פרסם כנדרש את נוהל בני זוג לא נשואים. כפועל יוצא נמנעה זכותו של הפרט לדעת את הנורמות העשויות להשפיע על מהלך חייו. יש להניח כי כפועל יוצא לא פנו לפחות חלקם של בני הזוג שלנוהל היתה תחולה עליהם בבקשה להסדיר את מעמדם. . . תקלה זו לבשה מימד חמור נוסף. במשך כארבע שנים לא הציג המשיב את הנהלים גם בפני בתי המשפט שדנו בעתירות של בני זוג לא נשואים. אין צריך לומר כי אי גילוי מכלול הנתונים לאשורם, חותר במישרין תחת יכולת בתי המשפט לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על המינהל הציבורי. . . מדובר בכשל חמור. הנחתי היא כי הגורמים המופקדים, יבחנו את הנושא לעמקו ויסיקו את המסקנות הנדרשות במישור המערכתי." (סעיפים 25 – 26 לעניין רוזנברג, ההדגשות במקור, וראה עוד ובהרחבה רבה שם).

36. לא רק בית המשפט לעניינים מינהליים הוטעה באשר לקיומו של הנוהל. גם בית משפט נכבד זה ביושבו כערכאת ערעור על החלטות בית המשפט לעניינים מינהליים הוטעה לחשוב, שאין למשרד הפנים מדיניות באשר להסדרת מעמדם של בני זוג שאינם נשואים. כך, למשל, בעניין יבטחוב מסר המשיב בעיקרי טיעונו מיום 10.2.2004 (ע/28) לבית המשפט הנכבד כדלקמן:

"בהתאם לנהלי משרד הפנים, בקשת זר לקבל מעמד בישראל (שילוב בהליך מדורג לקבלת אזרחות מכוח נישואין) בשל היותו בן זוג של אזרח ישראלי, תיבחן רק לאחר שבני הזוג נישאו. הלכה פסוקה היא כי לא די בהצהרה על קשרי אהבה וזוגיות ועל ניהול משק בית משותף בכדי להעניק מעמד כלשהו בארץ." (סעיף 12 לעיקרי הטיעון. ההדגשה הוספה).

37. לאחר מתן פסק הדין בעניין רוזנברג ביקש המשיב להצניע את מחדלו ואת חטאו כלפי בית המשפט והחל טוען בפני בית המשפט לעניינים מינהליים, כי הנוהל פורסם למן יומו הראשון, ועמד גלוי לעיון הציבור. ועל מה סומך זאת המשיב? על פרסומו של הנוהל, לטענתו, באתר האינטרנט של משרד הפנים. בחודש מאי 2001 העלה המשיב על אתר האינטרנט של משרד הפנים את הנוהל במסגרת קובץ, שכלל נהלים שונים בענייני אשרות. נוסח הנוהל שפורסם היה חלקיק של הנוהל משנת 2000 (ע/21). הנוהל פורסם בדף האינטרנט שהוקדש לנהלי מינהל האוכלוסין. בעבר אפשר היה למצוא קישור לדף הנהלים, אם עלה בדעתך להיכנס לעמוד באתר האינטרנט של המשרד, שעסק ב"פרסומים". הקישור לנהלים בעמוד ה"פרסומים" הוסר בחלוף הזמן, ומאותה עת החיפוש אחר הנהלים באתר הפך מלאכה מורכבת אף עבור מי ששליטתו באינטרנט טובה. על מנת למצוא את הנהלים היה צורך לעשות שימוש במנגנון החיפוש שבאתר, ולדלג מעמוד לעמוד עד שנמצא עמוד הנהלים, או להקליד את הקישור הישיר לדף הנהלים, שהיה סבוך, ארוך ומורכב – עשרות אותיות גדולות ואותיות קטנות, סימנים וספרות:
www.moin.gov.il/Apps/PubWebSite/publications.nsf/PrintDoc?OpenAgent&unid=9DDCE036F525AC9D85256A83004B5FB4

אין צורך במומחיות גדולה בתחום האינטרנט כדי להבין שמדובר בכתובת בלתי נגישה בעליל. מי שהצליח להקליד את הקישור נכונה ולהגיע אל דף הנהלים מצא בו שורה של נושאים. הנוהל, שעסק בבני זוג, הסתתר בפנים קובץ שעניינו הכללי והסתום "אשרות – מתן וביטול מעמד, ארעי א/5". הנוהל, שעניינו בני זוג שאינם נשואים, הופיע בעמוד 10 לקובץ. כאמור, הנוהל שפורסם, בהשוואה לנוהל האמיתי ששימש את הלשכות (ע/21), אם שימש את הלשכות, הוא נוהל מקוצר וחלקי. לא הובהרו בו, למשל, אופן הטיפול בבקשה, סוגי הרשיונות שניתנים בכל שלב, ופרקי הזמן להארכת הרשיונות ולהחלפתם. בדומה לנוהל זה פורסמו עוד שורה של נהלים חלקיים, סתומים ובלתי בהירים. כך, למשל, פורסמו חלקיקי הנוהל העוסק בהסדרת מעמדם של בני זוג זרים, הנשואים לאזרחים ישראלים (ע/19), וחלקיקי הנוהל העוסק בהסדרת מעמדם של בני זוג זרים הנשואים לתושבים ישראלים. חלקיקי נהלים אלה שפורסמו, אם לזה יקרא פרסום, אינם אומרים למעשה דבר.
קבצי הנהלים בנוסחם זה לא עודכנו מיום שהועלו על אתר האינטרנט בחודש מאי 2001, וכללו, בין היתר, נהלים שבוטלו לפני זמן רב. כך, למשל, מי שביקש לפנות למשרד הפנים כדי לקבל אשרה לצורך נישואין בחו"ל לבן זוג זר, עלול היה לטעות ולחשוב שמשרד הפנים יעניק לו אשרה שכזו; באתר התפרסם חלקיק נוהל בעניין זה, אף שמשרד הפנים שינה את מדיניותו בעניין וחדל להעניק אשרות לפני מספר שנים.

לאחרונה הוסרו כל הנהלים וכיום אין מפורסמים עוד באתר האינטרנט של משרד הפנים נהלי מינהל האוכלוסין כלל.

העתק רשימת הנהלים שפורסמו בעבר באתר האינטרנט מצ"ב ומסומן ע/29.
העתק הנוהל שהופיע באתר האינטרנט בעניין בני זוג שאינם נשואים מצ"ב ומסומן ע/30.
העתק הנוהל שהופיע באתר האינטרנט בעניין בני זוג נשואים של אזרחים מצ"ב ומסומן ע/31.
העתק הנוהל שהופיע באתר האינטרנט בעניין בני זוג נשואים של תושבים מצ"ב ומסומן ע/32.
העתק הנוהל שהופיע באתר האינטרנט בעניין אשרה לצורך נישואין בחו"ל מצ"ב ומסומן ע/33.
העתק ההודעה המתפרסמת כיום באתר האינטרנט מצ"ב ומסומן ע/34.

38. התנהלות המשיב בעניין פרסום הנוהל אף לוותה בקוריוז. מר יונתן ברמן הוא משפטן, שפעל עד לאחרונה במסגרת האגודה לזכויות האזרח, ובעברו במסגרת אגודת ההומואים. בשמשו באגודת ההומואים נמסר לידיו העתקו של הנוהל בנוסחו משנת 2002. הנוהל צולם בכנסת ונשלח אל מר ברמן באמצעות פקסימיליה. על מנת שיגיע ליעדו נכתב על גבי הנוהל בכתב יד "ליונתן ברמן". מר ברמן ומחליפיו עם השנים באגודת ההומואים הכינו העתקים של הנוהל, ומסרו אותם בידי בני זוג, שפנו לאגודת ההומואים בבקשה לסיוע, בעיקר לאחר שנענו במשרד הפנים, שאין כל דרך להסדיר את מעמדם. בני הזוג פנו עם הנוהל אל לשכות מינהל האוכלוסין, הציגו אותו בפני הפקידים, והחלו בהליך. הפקידים ערכו לעצמם העתקים של הנוהל עם הרישום "ליונתן ברמן" ועשו בו שימוש. עם הזמן נעלם, כך נראה, תדפיס הנוהל המקורי, והעתק הנוהל הנושא את שמו של מר ברמן הפך למקור היחיד, עליו הסתמכו הפקידים. בני הזוג בעניין רוזנברג, למשל, אשר פנו ללשכה למינהל אוכלוסין בתל-אביב-יפו בבקשה להתחיל בהליך, קיבלו מאת הפקיד המטפל העתק של נוהל הנושא את הכיתוב "ליונתן ברמן". הפקיד ידע לומר שנוסח זה של הנוהל אינו עדכני, ואולם זהו הנוהל שבידיו. מה רבה היתה ההפתעה כאשר התגלה, כי גם לתצהירה של גב` מזל כהן, סגנית הממונה על אשרות וזרים במטה מינהל האוכלוסין, שהוגש לבית המשפט וסקר את השינויים שחלו בנוהל (ע/20) צורף העתק הנוהל משנת 2002 (ע/22) כשעליו מתנוסס הכיתוב "ליונתן ברמן". גם פקידי מחלקת האשרות במטה מינהל האוכלוסין, כך התברר, לא הצליחו לשמור את הנהלים על נוסחיהם השונים, ובמקום תדפיסו המקורי של הנוהל נותר בידיהם רק העתקו הדהוי של נוהל "ליונתן ברמן", שהגיע אליהם מן הלשכות.

39. עד כאן לעניין פרסומו של הנוהל והטעיית בית המשפט. בית המשפט לעניינים מינהליים עמד על כך, כאמור, בהרחבה בעניין רוזנברג, וכל שביקשנו הוא לחזק את ממצאיו. נבקש לשוב כעת אל לב ליבו של פסק הדין בעניין רוזנברג, והוא מדיניות הפרידה הכפויה, שהנהיג המשיב. לאחר שבחן את טענותיו של המשיב ואת תכליתה של המדיניות פסק בית המשפט, כאמור, כי דרישת היציאה אינה מידתית על רקע פגיעתה בזכויות בני הזוג (ר` סעיפים 19 – 22 לפסק הדין).

40. דעתו של המשיב אינה נוחה מפסק הדין בעניין רוזנברג. במשך חודש ימים שקל המשיב את אפשרויות הערעור העומדות בפניו. בית המשפט לעניינים מינהליים, בפניו תלויות היו ועומדות עתירות, שעניינן הסדרת מעמדם של בני זוג שאינם נשואים, התבקש לדחות את הדיון בהן עד לגיבוש עמדתו של המשיב בעקבות פסק הדין בעניין רוזנברג. לבסוף החליט המשיב שלא לערער על פסק הדין. במקום זאת בחר להתעלם מביקורתו של בית המשפט על מדיניותו ומן ההלכה העקרונית, שנקבעה במסגרתו. המשיב החליט להמשיך במדיניותו, ולדרוש כי זר, שלו בן זוג ישראלי, ייצא את ישראל עובר לבחינת הבקשה להסדיר את מעמדו בישראל. בפני בתי המשפט לעניינים מינהליים תלויות ועומדות עתירות רבות בעניין זה. המשיב, באמצעות נציגי היועץ המשפטי לממשלה, שב ומעלה את הטענות שהעלה בעניין רוזנברג – ואשר נדחו. עם זאת, ככל שהלשכות למינהל אוכלוסין הונחו לעמוד באופן חד משמעי על דרישת היציאה מישראל, התנהלותו של המשיב בבתי המשפט לעניינים מינהליים היא תזזיתית, ונובעת, כך נראה, מחששו מפני פסיקה נוספת שהולכת בדרכו של פסק דין רוזנברג. המשיב, דומה, בוחר לו את דרכו בהתאם למותב בפניו קבוע התיק לשמיעה, והערכתו את הסיכוי שטענותיו יתקבלו.

41. כך, למשל, בעת"מ (ת"א) 3049/04 גוטיירז נ` משרד הפנים נדונה בקשתם של אזרח ישראלי וזוגתו הזרה להסדיר את מעמדה של בת הזוג בישראל. המשיב הגיש ביום 16.2.2005 לבית המשפט תגובה מפורטת מאוד, המחזיקה לא פחות מ-22 עמודים, רובם ככולם מוקדשים למדיניותו ולרציונלים העומדים ביסודה, ובמסגרתה שב ועמד על הדרישה שבת הזוג הזרה תצא את ישראל כתנאי לבחינת הבקשה. זאת, כאמור, מכל הטעמים שהועלו בעניין רוזנברג ונדחו. אף על פי כן, ביום 20.2.2005 בעת הדיון בעתירה בפני כב` השופטת שרה דותן הפתיע בא כוח המשיב את העותרים ואת בית המשפט, ומסר כדלקמן:

"למרות שהגשנו כתב תגובה שבו מפורטת תגובה המתנגדת לסעדים המבוקשים, שקלנו שוב את הבקשה ]ו[הוחלט לפנים משורת הדין לאור טעמים מיוחדים שמעלה העתירה הזו, לבחון את הבקשה, ואנו מבקשים שהעותרים יפנו שוב בבקשה. . . משרד הפנים יבחן את הבקשה מבלי לעמוד על דרישת היציאה. . ."

על יסוד הודעה זו נמחקה העתירה.

העתק תגובת המדינה בעת"מ (ת"א) 3049/04 גוטיירז נ` משרד הפנים מצ"ב ומסומן ע/35.
העתק פרוטוקול הדיון בעת"מ (ת"א) 3049/04 גוטיירז נ` משרד הפנים מצ"ב ומסומן ע/36.

42. מהם "הטעמים המיוחדים", בגינם הסכים המשיב לבחון לפתע את בקשתה של גב` גוטיירז, וזאת לאחר ששפך אש וגופרית עליה ועל בקשתה על פני 22 עמודים? לא נמסר. מזלם של בני הזוג אורן-מאניבו, מאידך, האיר להם פנים פחות. ביום 10.2.2005 הוגשה התגובה בעניינם במסגרת עת"מ (ת"א) 1163/05 אורן נ` שר הפנים, 24 עמודים היא מחזיקה, וזהה היא בטענותיה לתגובה בעניין גוטיירז, לאמור – שוב נטענו טענות המשיב שנדחו בעניין רוזנברג. הדיון בעניינם של בני הזוג התקיים למחרת הדיון בעניין גוטיירז, ביום 21.2.2005, בפני כב` השופט אברהם טל. הפעם לא חזר בו המשיב מעמדתו. בית המשפט קבע, כי יינתן פסק דין.

העתק תגובת המדינה בעת"מ (ת"א) 1163/05 אורן נ` שר הפנים מצ"ב ומסומן ע/37.
העתק פרוטוקול הדיון בעת"מ (ת"א) 1163/05 אורן נ` שר הפנים מצ"ב ומסומן ע/38.

43. בתגובותיו של המשיב בעניין גוטיירז ובעניין אורן (ובעניינים דומים אחרים) הצניע המשיב את פסק הדין בעניין רוזנברג. כל שנטען לעניין סבירותה ומידתיותה של המדיניות הוא:

"מדיניות משרד הפנים המפורטת לעיל הובאה לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה, אשר סבר כי העמדה הינה מידתית וסבירה." (ההדגשה במקור. ר` סעיף 76 לתגובה בעניין גוטיירז (ע/35) וסעיף 73 לתגובה בעניין אורן (ע/37)).


היועץ המשפטי לממשלה סבור, אם כן, כי בית המשפט שגה בעניין רוזנברג, ואף על פי כן בחר שלא לערער על פסק הדין.

44. למען השלמת התמונה נציין עוד, כי המשיב משליך יהבו בפסק דין נוסף, עת"מ (ת"א) 2817/04 נאוי נ` שר הפנים (פסק דינה של כב` השופטת שרה גדות מיום 24.1.2005). בעניין נאוי נדונה בקשתם של אזרח ישראלי וזוגתו הזרה, להסדיר את מעמדה של בת הזוג בישראל. הבקשה הועלתה לראשונה לאחר מעצרה של בת הזוג הזרה ולאחר שהוצא נגדה צו גירוש. במסורת הפסיקה הענפה, העוסקת בנסיבות אלה, פסק בית המשפט שוב, כי בת הזוג תצא את ישראל עובר לבחינת הבקשה. אף על פי כן, לדידו של המשיב פסק הדין בעניין נאוי ביטל כליל את פסק הדין בעניין רוזנברג. המשיב עוצם עיניו לאבחנות שעורך בית המשפט בעניין רוזנברג (סעיפים 14, 22, 23, 27, 28 ו-29 לפסק הדין) ואף בעניין נאוי (סעיף 14 לפסק הדין) בין בני זוג שפנו בבקשה להסדיר את מעמדם ללא קשר להליכי מעצר וגירוש, לבין בני זוג שהטענה בדבר הקשר ביניהם עלתה לראשונה לאחר שהוחל בהליכי גירוש.

העתק פסק הדין בעת"מ (ת"א) 2781/04 נאוי נ` שר הפנים מצ"ב ומסומן ע/39.

45. לדידו של המשיב, פסק הדין בעניין רוזנברג לא היה אלא "שגגה", שיצאה מלפני בית המשפט. ואף על פי כן, "שגגה" זו לא הובאה בפני בית המשפט העליון. וכי אפשר להתפלא על כך? מדובר בפסק דין מנומק ומיוסד היטב, הנפרס על פני 29 עמודים, הכולל מילות ביקורת חריפות ביותר על התנהלות מביכה ומבישה של משרד הפנים. סיכויו של ערעור על פסק הדין להתקבל היו קלושים.
46. על רקע פגיעתה הקשה של החלטת המשיב, שלא לקבל על עצמו את הלכת רוזנברג, פנתה האגודה לזכויות האזרח בישראל ביום 8.2.2005 אל הלשכה המשפטית של משרד הפנים בדרישה לתקן את הנוהל בהתאם לפסק הדין, ולהנחות את מינהל האוכלוסין לחדול מן הדרישה לצאת את הארץ עובר לבחינת הבקשה וכתנאי לבחינתה. העתק המכתב נשלח גם אל שר הפנים ואל היועץ המשפטי לממשלה. הפנייה לא נענתה, והמשיב עומד על קיום מדיניותו, שנפסלה על ידי בית המשפט.

העתק המכתב מיום 8.2.2005 מצ"ב ומסומן ע/40.

הטיעון המשפטי

הזכות לחיי משפחה


והאיסור להפריד בין בני זוג

47. הזכות לחיי משפחה היא זכות יסוד בסיסית, המוכרת הן על ידי המשפט הבינלאומי והן על ידי המשפט הישראלי החוקתי. היא נובעת הן מזכותו של אדם לכבוד, והן מחשיבותו של התא המשפחתי בחברה האנושית בכלל ובחברה הישראלית בפרט.

48. בשורה ארוכה של פסקי דין עמד בית משפט נכבד זה על חשיבותו החברתית העליונה של התא המשפחתי (ר`, למשל, בג"צ 693/91 אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 743, 783). בית המשפט קבע, כי זכותו של אדם להשתייך לתא המשפחתי הינה חלק מזכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 7155/96 פלוני נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175). זכות יסוד זו מתפרסת גם על מסגרות משפחתיות, שאינן מעוגנות בחוזה נישואין (ר` בהרחבה: עניין רוזנברג, סעיפים 11-13 לפסק הדין, והאסמכתאות שם).

49. כפועל יוצא של זכות היסוד לחיי משפחה, נקבעה זכותו של כל ישראלי להקנות לבן זוגו מעמד של קבע במדינה:

"מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עמו משפחה בישראל. . . המשיבים מכירים בזכותם של בני זוג – אזרח ישראל ומי שאינו אזרח ישראל – שנישאו בנישואין אמת לחיות בצוותא חדא בישראל, ובזכותו של הזר להסדר שבסופו יקבל מעמד קבע במדינה: תושבות קבע ואזרחות." (עניין סטמקה, 787).

50. מן הזכות לחיי משפחה נגזר גם האיסור על הפרדתם הכפויה של בני זוג. בעניין סטמקה נדון עניינם של אזרחים ישראלים שנישאו לבני זוג זרים, ששהו בארץ שלא כדין. האזרחים הישראלים ביקשו להקנות לבני זוגם מעמד של קבע בישראל. המשיב התנה את תחילת תהליך התאזרחותם של בני הזוג הזרים בכך שתחילה ייצאו את הארץ, ויחיו במשך מספר חודשים רחוק מבחירי ליבם הישראלים. משמעות הדרישה למעשה היתה גירוש של בני הזוג הזרים מישראל. בית משפט נכבד זה קבע, כי אף שסמכותו של המשיב להורות על גירושו של זר הינה סמכות רחבה מאוד, הרי שהיא אינה "מוחלטת" ואינה פטורה מביקורתו של בית המשפט (שם, עמ` 770; ור` עוד: בג"צ 758/88 קנדל נ` שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 527-528; בג"צ 3403/97 אנקין נ` משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522, 525; בג"צ 2828/00 קובלסקי נ` שר הפנים, פ"ד נז(2) 21, 27-28; עע"מ 9993/03 חמדאן נ` ממשלת ישראל (פסק דין מיום 9.2.2005), סעיף 9 לפסק הדין). בית המשפט הנכבד פסל את מדיניות הפרידה הכפויה של המשיב וקבע, כי היא אינה מידתית ואינה עולה בקנה אחד עם זכות היסוד לחיי משפחה:

"אין צורך בדמיון מפליג כדי לדעת ולהבין מה חמורה היא הפגיעה בבני-זוג לנישואי-אמת, שעה שגוזרים עליהם לעזוב את הארץ או להיפרד לתקופת-חודשים. . . תשובה זו, שהאהבה תגבר גם על פירוד של חודשים מספר, אינה אלא תשובה צינית ובלתי ראויה. יתר על כן: הפגיעה בכבודם של בני-הזוג ובאחדות המשפחה לא יהיה זה ראוי כי נקל בה ראש. ופרידת האוהבים, כיצד תקל זו בעינינו?. . . ולא נתעלם אף מהקשיים הכספיים הכרוכים בפרידה הנכפית על בני הזוג. . . אכן, קשה שלא להתרשם כי גזרה זו של חיוב בן-הזוג לנסוע לחו"ל הינה גזרה קשה מנשוא. המשיבים לא שקלו כראוי את זכותו של הפרט לנישואין, ואת הפגיעה הקשה בחיי המשפחה הנלווית למדיניות שאימצו לעצמם. . . ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה. . . המסקנה הנדרשת מדברינו היא אפוא זו: מדיניות משרד הפנים לעניינם של זרים שנישאו לישראלים בעוד הם (הזרים) שוהים בארץ שלא-בהיתר, הינה מדיניות שאינה עומדת במבחן המידתיות והרי היא פסולה ובטלה." (עניין סטמקה, בעמ` 780-783).

51. ברוח זו הוכרה אף זכותם של בני זוג שאינם נשואים, ובהם בני זוג מאותו המין, להקים את ביתם בישראל (ר` עניין רוזנברג, סעיף 14 לפסק הדין; עת"מ (חיפה) פרי נ` מנהלת מחלקת אשרות זרים (פסק דינו של כב` הנשיא מיכה לינדנשטרואס מיום 12.9.2004)). הסיבות לכך שבני זוג עשויים להחליט שלא להינשא זה לזה או להיאלץ להימנע מנישואין עשויות להיות רבות ומגוונות. יש שאינם יכולים להינשא בשל מניעים ואילוצים שמקורם בדין האישי; יש שבשל המונופול הנתון לדין האישי בישראל אינם יכולים להינשא בארץ, אלא רק מחוץ לישראל, ואולם ידם אינה משגת לממן נישואין בחו"ל; יש שכלואים בנישואין לאחר, שלא באו לסיומם הפורמלי למרות תום הקשר הזוגי בפועל; יש שאינם יכולים להינשא כלל, או אפילו יינשאו – נישואיהם לא יוכרו על ידי המשיב (כזוגות מאותו המין); יש שבוחרים שלא להינשא מאחר שהם אינם מייחסים חשיבות לדת, העומדת בבסיס מוס