30.1.05
לכבוד
מר מלכיאל בלס
המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ)
משרד המשפטים
ירושלים
שלום רב,
הנדון: הרחבת התנחלויות ותוואי גדר ההפרדה
בג"צ 2645/04 פארס אברהים נאסר נ` ראש הממשלה (עתירת דיר קדיס)
בג"צ 2577/04 טהה אל ח`וואג`ה נ` ראש הממשלה (עתירת נעלין)
1. העתירות שבנדון הוגשו, כזכור, על ידי תושבי הכפרים נעלין ודיר קדיס נגד הכוונה להקים את גדר ההפרדה על אדמותיהם. בצל ההתדיינות בעתירות החליט לאחרונה מפקד כוחות צה"ל באיזור על שינוי תוואי הגדר (ראה: תצלום אוויר מחודש ספטמבר 2004, וצווי תפיסה 84/04/ת` ו-83/04/ת` מחודש נובמבר). התוואי החדש, הגם שהוא מקטין במידת מה את הפגיעה בתושבי הכפרים, עודנו עובר בתוך מטעיהם, ומאיים לפגוע בפרנסתם ובאורחות חייהם של מאות תושבים בניגוד גמור לדין ההומניטארי הבינלאומי. לנוכח זאת הגישו תושבי הכפרים התנגדויות גם לגבי התוואי החדש.
2. בינתיים הודעתם לנו, כי גורמים ישראליים, המעוניינים להרחיב את ההתנחלויות הסמוכות – מודיעין עלית (קריית ספר) וחשמונאים – מתנגדים אף הם לתוואי החדש: חברת הנדל"ן הישראלית פילנדנדרום 12 בע"מ טוענת, כי התוואי החדש יסכל את תוכניתה לבנות הרחבה להתנחלות חשמונאים, על אדמה הסמוכה למטעי נעלין. חברות נדל"ן ישראליות ציפחה אינטרנשיונל 1994 בע"מ, חברת קרית ספר דיור מודיעין בע"מ, הקרן לגאולת קרקע תכנון ופיתוח ישובים בע"מ, וחברת נאות הפסגה בע"מ ואיתן גם מועצת העיר מודיעין עלית טוענות, כי התוואי החדש יסכל את תוכניתן להרחיב את מודיעין עלית. עוד הן טוענות, כי חלק ממטעי דיר קדיס, המצויים בין התוואי החדש לבין התוואי הקודם (התוואי שנצמד לבתי דיר קדיס) נרכשו על ידן.
3. לנוכח עמדתן האמורה של חברות הנדל"ן הישראליות הפניתם אלינו דרישה, להצגת מסמכים ומפות מדידה, שיוכיחו את בעלותם של התושבים המוגנים, שיפגעו אם התוואי המתוכנן יוזז חזרה לכיוון בתי הכפרים, ויותיר את מטעיהם בצד "הישראלי" של הגדר. בנוסף הבהרתם לנו, כי אם תשתכנעו, כי יש ממש בטענות הגורמים הישראלים, בדבר רכישה, כביכול, של מטעים, כי אז תתעלמו מהפגיעה שתיגרם לתושבים המוגנים עקב הוצאת מטעיהם אל מעבר לגדר ההפרדה.
4. זאת ועוד, במכתבו מיום 15.12.2004, הודיענו עו"ד רס"ן גיל לימון, עוזר היועץ המשפטי למפקד כוחות צה"ל באזור, כי לצורך בחינת החלופות השונות של תוואי הגדר, יש בכוונתכם להעמיד זה מול זה את הנזקים, שעלולים להיגרם לתושבים המוגנים, אל מול הנזקים, שעלולים להיגרם לגורמים הישראלים, המבקשים להרחיב את ההתנחלויות.
5. אנו דוחים מכל וכל את הניסיונות לנצל את הקמת גדר ההפרדה לצורך קידום תוכניות הרחבה של ההתנחלויות הסמוכות לנעלין ולדיר קדיס, ולצורך שינוי זכויות החזקה והבעלות במטעי הכפרים הללו.
6. בראשית נומקה גדר ההפרדה בצורך לחצוץ בין השטחים הנתונים בתפיסה לוחמתית לבין ישראל על מנת לחסום את דרכם של מבצעי פיגועים בלב ישראל. בשלב מאוחר יותר, נוסף טיעון, לפיו נועדה הגדר להגן גם על צרכים הביטחוניים של ההתנחלויות שהוקמו בשטחים. לשיטתנו, הגנתם של האזרחים הישראליים המתגוררים בשטחים יכולה וחייבת, מבחינת המשפט הבינלאומי, להיעשות בדרכים שאינן כרוכות בפגיעה בתושבים המוגנים. אך גם אם נניח לעניין זה, ונצא מנקודת המוצא הנטענת על ידכם, עדיין אין בסיס חוקי, לקביעת התוואי תוך התחשבות ב"צורך" להרחיב התנחלויות או להגן על טענות בעלות ספקולטיביות של רוכשי קרקעות כביכול.
7. בעת קביעת תוואי גדר ההפרדה שומה על המפקד הצבאי לשקול כל פגיעה, שעלולה להיגרם לתושביהם המוגנים של השטח ובראש ובראשונה – האפשרות שתישלל מהם החזקה במטעיהם ובמקור פרנסתם. ככל שמאן דהוא טוען, כי החזקה של תושבים מוגנים נוגדת את זכות הבעלות שלו, טענה שעל פי בדיקתנו איננה נכונה, עליו להתכבד ולעבור את ההליכים החוקיים לעיגון זכותו הנטענת ברישומי לשכת המקרקעין, ולהתמודד עם טענותיהם של המחזיקים בקרקע בטריבונלים ובערכאות המוסמכים לכך.
8. ככל שיש שמץ של ממש בטענות בדבר רכישה כביכול של מטעים בדיר קדיס ניתן יהיה להתחשב בהן רק לאחר שיוכחו ויאושרו על ידי הגורמים המוסמכים. לא למותר להזכיר בהקשר זה את העמדה, שהוצגה בערכאות הישראליות והבינלאומיות, ולפיה גדר ההפרדה היא זמנית, וניתן להסירה או לשנות את נתיבה בכל עת בהתאם לשינויים שיחולו בנסיבות.
9. בכפוף לאמור לעיל אתייחס להלן להתיימרותכם להחליף את הערכאות ואת הטריבונלים, שנקבעו בדין לבירור טענות רכישה. כידוע, מערכת הדינים ומשטר הזכויות הקנייניות בשטחים הם סבוכים מעין כמוהם. כך, למשל, לא הוסדר רישומן של מרבית הקרקעות. במשך 38 השנים, שבהם נתונים השטחים בתפיסה לוחמתית, מנע המפקד הצבאי מהתושבים המוגנים לרשום את זכויות הקניין שלהם ברישומי לשכות המקרקעין, וככל שהוא פעל בעצמו לבירור הזכויות במקרקעין, הרי שהדבר נעשה בעיקר על מנת להכריז על אדמות של מוגנים כעל "אדמות מדינה" לטובת המדינה המחזיקה ואזרחיה.
10. מצב עניינים זה לצד פעילותו הנמרצת של המפקד הצבאי לסייע להעברת אזרחים ישראליים להתנחלויות, שהוקמו בשטחים הנתונים למרותו, נוצלו פעמים רבות על ידי נוכלים לביצוע רכישות מדומות של קרקעות ולגזלתן מהתושבים המוגנים. על כן יהא זה בלתי סביר בעליל אם עתה, אגב הקמת הגדר, יפנו המפקד הצבאי ובאי כוחו לעריכת ברורים מזורזים של טענות הרכישה, כביכול, ויסתמכו עליהם בעת קביעת תוואי הגדר.
11. יתר על כן, כאמור לעיל, בירור טענות נגד הבעלות והחזקה של התושבים המוגנים במטעיהם צריך להיעשות בהליכים ובערכאות שיועדו לכך על פי הדין, והתיימרותכם להמירם בהליכים מאולתרים ומזורזים מהווה חריגה מסמכות.
12. למעלה מן הצורך אציין, כי הדרישה להמצאת "הוכחות בעלות", לרבות מפות מדידה, הוצגה באופן גורף לגבי כל הנפגעים בכוח מתוואי הגדר, גם במקום שאין אפילו שמץ של טענה נגד זכויותיהם במטעים. דרישה מעין זו היא למצער תמוהה, שלא לומר – חסרת תום לב, כיוון שידוע לכם היטב, שדרישה זו מטילה על התושבים המוגנים נטל כספי אדיר, שאין ביכולתם לעמוד בו. כן יש לדחות את הטיעון, לפיו המסמכים, "המוכיחים" מכירת קרקעות לאזרחים ישראליים חייבים להישאר חסויים מחשש לחייהם של המוכרים כביכול. כתמיכה לטיעון זה הוזכר שמו של תושב דיר-קדיס, שעל פי הנטען נרצח לאחר שמכר את אדמתו ליהודים, ואולם בדיקתנו העלתה, כי אדם זה, שאכן נפטר לאחרונה, מת מוות טבעי ובשיבה טובה.
13. יתר על כן, הרקע לטענות המועלות על ידי גורמים ישראליים – חברות הנדל"ן וההתנחלויות מודיעין-עלית וחשמונאים – הוא תוכניותיהן להרחיב התנחלויות אלו אל תוך אדמות הכפרים נעלין ודיר קדיס. אולם השיקול של הרחבת ההתנחלויות, שלאחרונה מועלה על ידי נציגי המפקד הצבאי שוב ושוב, לעיתים באורח עצמאי, ולעיתים בנשימה אחת עם הניסיון להטיל ספק בזכויותיהם של התושבים המוגנים במטעיהם, הינו שיקול זר, שאסור למפקד הצבאי להתחשב בו לצורך קביעת תוואי הגדר. בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי ההומניטארי וכפי שפסק לאחרונה גם בית המשפט העליון, השיקול היחיד, שיכול להצדיק פגיעה מידתית בזכויות המוגנים בשטחים, הוא השיקול הביטחוני. תוכנית להרחבת התנחלויות אין לה ולא כלום עם שיקול זה והמפקד הצבאי אינו מוסמך להביאה בחשבון בעת קביעת תוואי הגדר.
14. לא נעלם מעינינו, כי לפחות חלק מהליכי אישור התוכניות הנדונות להרחבת ההתנחלויות נעשו במהלך השנתיים האחרונות במקביל לתכנון תוואי גדר ההפרדה. בהליכים אלה השתתפו גם נציגי המפקד הצבאי ויועציו המשפטיים. ככל שסבר המפקד הצבאי, כי הכוונה להרחיב את ההתנחלויות אינה עולה בקנה אחד עם תוואי הגדר, המתחייב מכוח האיזון בין צרכי הביטחון לבין זכויות התושבים המוגנים, היה עליו להורות על הפסקת ההליכים לקידום תוכניות ההרחבה. למצער היה עליו להזהיר את מגישי התוכניות, כי הקמת גדר ההפרדה עלולה לסכל את הוצאת התוכניות מן הכוח אל הפועל, ולו גם באורח זמני – עד שהנסיבות יאפשרו את פירוק הגדר. כאילו לא די בכך, מסתבר, שלאחרונה מפנים אלינו נציגי המפקד הצבאי את חברת פילנדנדרום 12 בע"מ, המבקשת להרחיב את ההתנחלות הסמוכה לנעלין, על מנת שאנו נסייע לה לרכוש אדמות מאת תושבי נעלין.
15. בקביעת תוואי הגדר שומה על המפקד הצבאי להתייחס אל מצב העניינים בשטח, ולשקול אך ורק את הפגיעה שעלולה להיגרם לאלפי התושבים המוגנים של דיר קדיס ונעלין, המתפרנסים ממטעיהם, אל מול הצורך למלא את משימותיו החוקיות. משימות אלו אינן כוללות דאגה לתשתית ביטחונית, שתכשיר את הקרקע להרחבת התנחלויות ולהעברת אזרחים ישראליים נוספים אל השטח המוחזק, וכמובן שהן אינן כוללות את הגשמת מאווייהם של יזמי נדל"ן בשטחים, ואף לא עריכת בוררויות מאולתרות וכפויות בשאלות של בעלות וחזקה נוגדות. זאת מעבר לכך, שסיוע להעברת אזרחים ישראליים אל תוך השטח הנתון למרותו, ולהקמת התנחלויות והרחבתן על כל הפגיעות הקשות, שהן מסבות לתושבים המוגנים, מפר את הוראות המשפט הבינלאומי ההומניטרי. ביצוע הפרות אלו, אגב הקמת גדר ההפרדה משווה להן נופך חמור במיוחד.
16. על כן, אבקשך להנחות את המפקד הצבאי לחדול מלשקול שיקולים זרים ולחזור ולשקול אך ורק את השיקולים החוקיים, שעה שהוא שוקד על עיצוב תוואי הגדר באדמות נעלין ודיר קדיס.
17. בנוסף, על מנת למנוע הפרעה ו"קביעת עובדות בשטח", שישבשו את ההתדיינות בעתירות שבנדון, הנני להבהיר ולדרוש כדלקמן:
בעבר אירע שאזרחים ישראליים תפסו חזקה באדמות התושבים המוגנים בחסותו הפעילה או הסבילה של הצבא. לאור זאת אבקשך להנחות את המפקד הצבאי להורות לכל הנתונים לפיקודו, למנוע כל פעילות כאמור.
לא אחת פעלו גורמים ישראליים לשינוי מצב הזכויות הרשומות אצל המפקד הצבאי, מבלי שהנפגעים בכוח מקרב התושבים המוגנים קיבלו הודעה על כך ומבלי שניתנה להם הזדמנות לעמוד על זכויותיהם. כיוון שכל פעולה שתעשה עתה, בניסיון לשינוי מצב הזכויות הרשומות באדמות דיר קדיס ונעלין, עלולה להשליך על הדיון המשפטי בעתירות שבנדון, ובשים לב שכל פעולה שכזו אינה יכולה להיעשות אלא בידיעת ובאישור המפקד הצבאי, אבקשך ליידעני על כך מבעוד מועד.
בכבוד רב ובברכה,
אבנר פינצ`וק, עו"ד
