עת"מ 2898/04
בבית המשפט המחוזי
בשבתו כבית משפט לענינים מנהליים בתל אביב-יפו
קבוע ליום 20.1.05
בפני כבוד השופט אברהם טל
העותרת:
האגודה לזכויות האזרח בישראל
על ידי ב"כ עוה"ד דורי ספיבק ו/או הישאם שבאיטה ו/או אח`
מהתכנית לזכויות אדם, התכניות הקליניות,
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
רמת-אביב, תל-אביב 69978
טלפון: 6408361-03; פקס: 6407422-03
נגד
המשיבים:
1. משרד האוצר
2. המשרד לבטחון פנים
3. שירות בתי הסוהר
שלושתם באמצעותם עו"ד שירלי אנגלרד ועו"ד תמר עיני ורדון
פרקליטות מחוז ת"א אזרחי
רח` הנרייטה סולד 1, הדר דפנה, תל אביב
העותרת מתכבדת בזאת להגיש את עיקרי הטיעון מטעמה.
התשתית העובדתית לעתירה זו פורטה במלואה בעתירה עצמה, ולא נחזור עליה כאן. הטיעון העובדתי והמשפטי שהובא בעתירה מהווה חלק בלתי נפרד מעיקרי טיעונה של העותרה.
נזכיר רק, שעניינה של עתירה זו בזכותו של הציבור לקבל מידע מלא אודות המכרז, המתנהל בעצם ימים אלה, למימון, תכנון הקמה והפעלה של בית-סוהר על-ידי חברה פרטית. זאת, למעט אותם חלקים מן המכרז העוסקים במערך המודיעין ומערך האבטחה של בית-הסוהר המתוכנן.
המכרז שבו עסקינן הינו חסר תקדים. מאז ומעולם הופעלו בתי-הסוהר בישראל אך ורק על ידי המדינה עצמה, באמצעות שירות בתי הסוהר. הכוונה להפריט בית-סוהר מעוררת שורה של שאלות חוקתיות וחוקיות מורכבות וכבדות-משקל. במרכזן עומד החשש לפגיעה אסורה בזכויות האסירים הצפויים להיות כלואים בבית הסוהר החדש, על ידי אותו זכיין פרטי שהמדינה מתעתדת למסור לו את ניהול בית הסוהר.
נוכח חשש זה, ישנה חשיבות ציבורית מוגברת בשקיפות מלאה של ההליכים לבחירת הזכיין שינהל את בית-הסוהר הפרטי, ודיון ועיסוק ציבורי בפרטי ההסכם שצפוי להיחתם עימו.
וזה יהיה סדר טיעונה של העותרת:
ראשית, נעמוד על זכות היסוד של הציבור לדעת, וכן על הוראותיו הרלוונטיות של חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק חופש המידע"), הבא להבטיח את מימושה של זכות יסוד זו הלכה למעשה.
שנית, נפרט ונסביר מדוע קיימת חשיבות מיוחדת ומוגברת בשקיפות מלאה של המידע המבוקש בעתירה זו. כאן נציג לראשונה את פסק-הדין התקדימי בפרשת Coburg Brunswick, שניתן בדיוק בנושא זה באוסטרליה בשנת 1999.
למיטב ידיעת העותרת, זהו פסק-הדין המקיף היחיד שניתן במדינה כלשהי, המלבן את אותן הסוגיות ממש בהן נדרש להכריע בית משפט נכבד זה. הטריבונאל האוסטרלי פסק באופן חד-משמעי שחובתה של המדינה לחשוף את כל החוזים שכרתה המדינה עם בתי-הסוהר הפרטיים. זאת, למעט שני מסמכים ספציפיים (שנגעו בעיקרם בתובלה בתוך בתי הכלא, ובנהלי אבטחה של אסירים בבתי משפט ובבתי חולים). החלטה זו אושררה ע"י בית המשפט העליון לערעורים שם.
שלישית, נטען שהוראות חוק חופש המידע חלות על המידע המבוקש כאן. זאת, בניגוד לטענת המדינה לפיה הוראות חוק זה אינן חלות על הליך מנהלי שעניינו מכרז. בנוסף ולחלופין, נטען שגם מכוח זכות העיון הקבועה בדיני המכרזים כשלעצמם, עומדת לציבור הזכות לקבלת המידע המבוקש.
רביעית, נפרט את טענתנו לפיה על פי הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו, עומדת לציבור הזכות לקבלת המידע המבוקש. באופן ספציפי נעמוד על הכלל לפיו "הטוען לחסיון – עליו הנטל לייסד זכותו". נטען שהמדינה לא הרימה את הנטל הנדרש כדי לייסד את זכותה לחסיון כלשהו מבין אלה הקבועים בחוק.
וחמישית, נבהיר מדוע שגויה טענת המדינה, לפיה לצורך קבלת מסמכי המכרז בקובץ ממוחשב (להבדיל מעיון בהם במשרדיה) נדרש מבקש המידע לשלם סכום עתק של 24,000 ש"ח.
חלק ראשון – על זכות הציבור לדעת
1. זכות הציבור לדעת הינה זכות יסוד בשיטתנו המשפטית, זכות הנגזרת ממהותו של המשטר הדמוקרטי, ומהווה תנאי הכרחי למנהל תקין וערובה מרכזית מפני שרירות שלטונית:
"זכותו של הציבור לחופש המידע המוחזק בידי רשויות הציבור, תפקיד ראשון במעלה נודע לה בתרבות השלטון. קבלת מידע על-אודות דרכיו ואורחותיו של השלטון חיונית היא ליכולתו של הציבור לפקח על פעילותן של רשויות השלטון; וידיעתן של רשויות השלטון כי חשופות הן לביקורת תביא מצדה ליתר סדר ומשטר ותרתיע אותן מעשיית מעשים החורגים מן המותר והראוי. ולכך נקשרת אף הזכות לחופש הביטוי." (עע"מ 8282/02 הוצאת עיתון הארץ נ` מדינת ישראל, פ"ד נח (1) 465, 471).
2. עוד קודם לחקיקת חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק חופש המידע) הודגשה בפסיקת בית המשפט העליון חשיבותה הרבה של זכות הציבור לדעת ולקבל מידע מרשויות השלטון. ההלכה הפסוקה ביססה זכות זו כזכות בסיסית הנגזרת ממהותו של המשטר הדמוקרטי, ומהווה חלק בלתי נפרד מחופש הביטוי:
"ביחסים שבין הפרט לבין רשויות השלטון יש להגשמת זכות הציבור לדעת חשיבות עליונה במעלה. בכך תלוי עצם קיומה של ביקורת ציבורית על פעולות הרשויות, ובקיומה של ביקורת זו מותנה אמון הציבור ברשויות עצמן. הגשמת הזכות באה לידי ביטוי. . . בהחלת עקרון הפומביות על תוכן החלטותיהן ופעולותיה של רשויות ציבוריות. ככלל, עקרון הפומביות חל גם באין חובה חוקית לגלות. . ." (בג"צ 577/93 ציטרין נ` שר המשפטים פ"ד מח (1) 661, 673).
"חופש הביטוי הוא ערך מורכב. לשם הגשמתה של חירות זו, מעניק הדין לבעל החירות זכויות נוספות הנגזרות מהחירות . . . בין הזכויות הנוספות הללו מצויה גם "הזכות לקבל מידע". . . כנגד זכותו של היחיד לקבל מידע עומדת חובתו של השלטון לספק מידע. . . מכאן חובתם של נושאי תפקידים ציבוריים ליתן מידע לבני הציבור. אכן, חובת הגילוי, הנגזרת מחופש הביטוי אינה קשורה רק למהותו של המשטר הדמוקרטי, אלא גם – כמו עצם חופש הביטוי עצמו – לזכותו של היחיד בחברה כי האמת תיחשף וכי תינתן לו האפשרות להגשמה עצמית. הזכות לדעת היא לא רק זכותו של הציבור. היא גם זכותו של היחיד. (בג"צ 1601/90 שליט נ` פרס פ"ד מד (3) 365,353).
3. שלוש הן התכליות העומדות ביסוד ההכרה בזכות היסוד של הציבור לדעת:
א. הצורך במתן מידע מלא לציבור, כדי שזה יוכל לדעת אודות כל פעילות של רשויות המדינה השונות, לגבש עמדה בקשר אליה, לבקרה, לפקח עליה ובמקרה הצורך אף לפעול לשינויה.
ב. ההכרה בכך שהרשות השלטונית והמנהל הציבורי הם נאמני הציבור, ואין להם אינטרס משל עצמם. המידע שבידיהם הינו מידע השייך לציבור.
ג. קידום ומימוש הלכה למעשה של חופש הביטוי.
4. כשרשות ציבורית פועלת בחשאיות ותחת מעטה של סודיות, גוברת הסכנה שתקבל החלטות שגויות ושתסטה מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי הישראלי. במובן זה, חופש המידע מהווה ערובה מרכזית לשמירה על איכות ההחלטה השלטונית. בלעדיו קשה, אולי בלתי אפשרי, להבטיח כי רשות תפעל בסבירות, במידתיות, ללא משוא פנים, בשוויון, וכי תפעיל את שיקול דעתה בדרך נאותה. כפי שנפסק על ידי כבוד השופט חשין:
"שלטון ראוי פועל לאור השמש, בגלוי, וכך חושף הוא עצמו לביקורת מתמדת וממילא אף לתיקון דרכי פעולה מעוותות" (רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ` קליין, פ"ד מח(3) 485, 516).
5. זכות הציבור לדעת חיונית גם לביסוס אמון הציבור במערכת השלטונית, אמון אשר הינו ה"מפתח לקיומו של שירות ציבורי ראוי לשמו" (בג"צ 6163/92 אייזנברג ואח` נ` שר הבינוי והשיכון ואח` פ"ד מז (2) 229,262 ). לקשר המובהק בין אמון הציבור בשלטון לבין חובת הגילוי ראה רע"א 3614/97 אבי יצחק נ` חברת החדשות הישראלית, פ"ד נג(1) 26,47.
6. זכות היסוד של הציבור קיבלה משנה תוקף עם חקיקתו של חוק חופש המידע. בדברי ההסבר להצעת חוק חופש המידע הוסברה תכליתו של החוק כך:
"הזכות לקבלת מידע מרשויות ציבוריות היא אחת מזכויות היסוד במשטר דמוקרטי. היא תנאי בסיסי להגשמתו של חופש הביטוי ולמימוש זכויותיו הפוליטיות והאחרות של אדם בכל תחומי החיים. נגישות רבה יותר למידע תסייע לקידומם של ערכים חברתיים ובהם שיוויון, שלטון החוק, וכיבוד זכויות האדם ותאפשר גם בקרה טובה יותר של הציבור על מעשי השלטון" (מבוא לדברי ההסבר, הצ"ח 2630 ,ע"מ 397).
7. סעיף 1 לחוק קובע את העיקרון בדבר זכות הציבור לקבל מידע מהרשות. בית המשפט העליון, בפרשת סי פי אם, קובע כי תכליתו של החוק הייתה להנהיג בישראל את מהפכת השקיפות, לרבות התקשרויות של רשויות ציבוריות, בדרך של מכרז, עם גורמים פרטיים:
"המידע שנתבקש ע"י המשיב הוא מידע בעל אופי ציבורי מובהק. הלוא המדובר בתנאי התקשרות חוזית בין רשות ציבורית לבין גורם עסקי פרטי ובפרטי התשלומים שהעביר הגורם העיסקי לרשות מכוח חוזה. בחתימתה על חוזה פועלת הרשות כשלוחתו של הציבור, ובהעדר וטעמים מיוחדים שבכוחם להצדיק מסקנה אחרת זכאי הציבור- וזכאי כל אחד מיחידיו- לדעת מהם תנאי ההתקשרות וכיצד הללו מבוצעים. מסקנה זו מתבקשת מתכליתו האמורה של החוק,מחובת הנאמנות שהרשות חבה בה כלפי הציבור ומהיותו של המידע המצוי בידיה קניינו של הציבור. גוף עסקי הבוחר להתקשר עם הרשות כרואים בו כיודע ומסכים כי-בכפוף לסייגים הקבועים בחוק- המידע הכרוך בהתקשרותו פתוח לעיונו של הציבור" (ע"א 6576/01 סי פי אם נ` לירן פ"ד נו (5) 817, 822).
8. לא מיותר להזכיר, שעל פי הוראת סעיף 7(א) לחוק, אין המבקש צריך להצביע כלל על הטעם לבקשתו:
"המידע נאסף על-ידי רשויות השלטון ומוחזק אצלן בנאמנות עבור אזרחי המדינה ותושביה. לכן ההנחה היא, שכל מידע שמוחזק בידי רשות מרשויות השלטון אמור להיות נגיש לעיונו של הפרט. מבקשת הרשות לשלול את העיון – חובת ההוכחה עליה. כך הדבר בזכות העיון הציבורית; זו למעשה בשורתו של חוק חופש המידע, שאינו מחייב עוד עניין אישי כתנאי להבטחת זכות העיון" רע"א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ` מנהל מס ערך מוסף, ניתן ביום 14.4.04 ע"י כבוד הנשיא ברק).
9. עם זאת, העניין הציבורי הינו שיקול מרכזי להתערבות בית-משפט בהחלטה רשות שלא לגלות מידע, ובית המשפט מוסמך אף להורות על גילוי המידע אפילו אם מתקיימות אחת מהוראות סעיף 9 לחוק (המאפשרות במצבים מסויימים לרשות שלא לגלות מידע) אם לדעתו העניין הציבורי בגילוי המידע עדיף וגובר על הטעם בדחיית הבקשה.
חלק שני – על חשיבותה המיוחדת של השקיפות
בכל הנוגע לתהליך הפרטת בתי-הסוהר
10. ציבור האסירים בישראל מהווים את אחת הקבוצות החלשות ביותר בחברה, קבוצה המהווה "קהל שבוי" במשמעותו המילולית ביותר של הביטוי. המדובר בציבור לא-פופולארי ורחוק בדרך כלל מעין הציבור, ומכאן החשש התמידי לפגיעה בזכויותיו. ההלכה בדבר החובה להגן על זכויות האדם של האסיר הינה צלולה וברורה:
"בהיכנסו אל כלא מקפח אדם את חירותו. את חירותו מקפח אדם – את כבודו אין הוא מקפח. כבודו של אדם יהיה עימו באשר יילך ויבוא, וכבודו בכלא ככבודו אל-מחוץ לכלא. . . ובמקום שבעל-סמכות יפגע ללא-הצדק בכבודו של אסיר – בכבודו כאדם – יאמר בית המשפט את דברו צלול וברור. כך הוא כבודו של אדם, במובנו הפשוט והרגיל של המושג. ועוד זכאי הוא אסיר בבית-כלא ל`תנאים המאפשרים חיי אנוש תרבותיים`. אוכל לאכול, מים לשתות, בגד ללבוש, מיטה לישון בה, אוויר חופשי לנשום ושמיים להביט בהם". (השופט מצא בעע"א 4463/94 אבי חנניה גולן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4), 136, 172)
כן ראו: בש"פ 3734/92 מדינת ישראל נ` עזאזמי פ"ד מו(5) 72; בג"צ 540/84יוסף נ` מנהל בית הסוהר המרכזי ביהודה ושומרון, פ"ד מ(1) 567, 573; בג"צ 355/79 קטלן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד לד (3) 294.
11. כאמור, עתירה זו עוסקת במכרז להקמת והפעלת בית סוהר בניהול חברה פרטית לחלוטין, שעתידים להיות מוחזקים בו באופן קבוע כ-800 אסירים.
12. במצב דברים חסר תקדים (במדינת ישראל), שבו מתעתדת המדינה למסור לידי גורמים פרטיים את הסמכות להקים ולהפעיל בית סוהר בישראל, קיימת חשיבות ציבורית מוגברת בשקיפות מלאה של ההליכים לבחירת התאגיד הפרטי שינהל את בית הסוהר הפרטי.
13. אחת המדינות שקדמה לישראל בעריכת ניסוי בהפרטת בתי-סוהר הינה אוסטרליה. פסק-הדין שניתן בפרשת Coburg ביום 20.5.99 הינו, למיטב ידיעת העותרת, פסק-הדין המקיף היחידי שניתן במדינה כלשהי, שבו לובנו אותן הסוגיות ממש בהן נדרש בית משפט נכבד זה להכריע בתיק זה. פסק-הדין מצ"ב ומסומן אסמכתא א.
שמו המלא של פסק הדין, שאושר ע"י בית המשפט העליון לערעורים ביום 17.9.99, הינו:
|
Coburg Brunswick Community Legal and Financial Counselling Centre v Department of Justice Australasian Correctional Investment Ltd Corrections Corporation of Australia Pty Ltd Group 4 Correction Services [(1999) VAR 208.] |
14. להלן תמצית העובדות בפרשת Coburg: בשנת 1993 נוסד פרוייקט בתי סוהר חדש במחוז ויקטוריה שבאוסטרליה, ולראשונה פורסמו מכרזים להפרטת שלושה מבתי הסוהר. בעקבות המכרזים התקשרה הממשלה עם שלושה גופים פרטיים, שכל אחד מהם קיבל לניהולו בית -סוהר אחד. בניגוד למשיבים בעתירה זו, המשיבה באותה פרשה (The Department of Justice) איפשרה לציבור עיון בחלק גדול מן ההסכמים עם אותם גופים פרטיים (ראה עמודים 1 ו- 2 לפסק-הדין) ורק חלקים קטנים מן ההסכמים "צונזרו" ונטענה לגביהם טענת חסיון. לגבי חלקים אלה בלבד נטען, כפי שנטען בעתירה כאן, שחשיפתם עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, לרבות בביטחון הציבור, וכן בהליך המכרזי עצמו. העותרת שם (ארגון המקדם זכויות אסירים) טענה כי האינטרס הציבורי דורש גילוי ההסכמים במלואם, בעיקר לנוכח הוראותיו של חוק חופש המידע Freedom of Information Act 1982-.
15. וכך קבע בית-המשפט בפרשת Coburg, והעותרת מצטרפת וטוענת כי הדברים במלואם יפים, אף מבלי צורך בשינויים כלשהם, לעניינה של עתירה זו (ההדגשות לא במקור… ד.ס.):
|
"There is little that is more obviously in the public interest than the issue of the liberty of persons and it is an important aspect of that interest that the process of the incarceration of persons and what happens to them, including what arrangements are made for their accommodation and what corrective services are provided during the course of their incarceration be publicly transparent. It is a particular aspect of that interest that the public be well informed of the arrangements between the private operators of prisons and the State so as to be able to assess the appropriateness of the arrangements in each case. The importance and public significance of the privatization of the prison system was not in contest before us. It is not the role or function of this tribunal to express any view as weather the notion of privatization is a good or bad thing. That is a matter for the government of the day. However, it is obvious in our view, that contract which relate to matters as fundamental to the rule of law and to our system of justice as prisons, are entirely different to other contracts which privatize more commercial state entities. It is inherent in the democratic system that important issues of the nature of prisons and their management be publicly transparent, so that there can be the best possible public understanding, awareness and if need be, debate? ?Information in dispute which conveys assurance to the public of adequacy and suitability of arrangement in place in a particular case may be as appropriate for release as information which may or may tend to disclose shortcomings. In circumstances of public concern, to release such information is likely to have the consequence of allying fears and clearing the air? ?the combined force of the public interest in transparency and the need to clear the air as to arrangements between the state and private operators inevitably leads to a conclusion that in the particular circumstances of the private prison contracts, no other public interest raised before the tribunal is more important? in weighing the balance of competing public interests, and including consideration of parliament's intention in amending?the public interest override should be of high order? ?In our view, the fact that prisons are concerned with the rule of law, the liberty of individual, the authority of the state and with issues of procedural justice, makes the necessity of transparency of the contractual arrangements a public interest issue of a high order?" |
הציטוטים שלעיל הינם מתוך עמודים 43 עד 45 לפסק-הדין Coburg המצורף לעיקרי טיעון אלה.
16. בישראל, כמובן, טרם ניתנה לבתי-המשפט ההזדמנות לעמוד על החשיבות היתירה בפיקוח מוגבר ובשקיפות הליכי הפרטת בתי-הסוהר. יחד עם זאת, אין מקום להניח שעמדת בתי-המשפט בישראל תהא שונה מזו של בית המשפט האוסטרלי בפרשת Coburg שלעיל. בהקשר זה, נזכיר שבית המשפט העליון עמד לא פעם על החשיבות המוגברת בפיקוח ציבורי במצבים של הפרטת שירותים חיוניים, כדי שההזדמנות הניתנת ליזמים פרטיים לצבור כוח כלכלי לא תוביל למצב של השחתה ופגיעה בחלשים. כך למשל נאמר בהקשר להפרטה בתחום הביטוח:
"יש מקום לטענה שדווקא השינוי שהתרחש לאחרונה באופי המדינה, ברוח השוק החופשי, מגדיל את חשיבות הפיקוח. חופש אינו הפקרות. לכן, התפרקות המדינה מן התפקיד של ספק שירותים ומצרכים צריכה להיות מלווה בפיקוח על אספקת שירותים ומצרכים על ידי המשק הפרטי. השוק החופשי נותן הזדמנות למשק הפרטי לצבור כוח כלכלי רב. גם כוח כלכלי עלול להשחית. אסור לשכוח את הלקח המר של המדינה המתירנית, שאפשרה לכוח כלכלי לגרום, תחת הסיסמה של חופש, הרבה עושק ועוול. דווקא בתנאים של שוק חופשי נדרשת המדינה להגן על חלשים.." (בג"צ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל ואח` נ` המפקח על הביטוח, פד"י נה (3) 625, 651).
הדברים יפים פי כמה למקרה שלפנינו, בו עסקינן, כאמור לעיל, בקבוצה שחירויותיה הבסיסיות נשללות, גם אם מפני שעברה עבירות.
חלק שלישי – הוראות חוק חופש המידע
חלות בענייננו, ובנוסף ולחלופין – גם מכוח חובת הגילוי לפי דיני המכרזים זכאי הציבור לחשיפת המידע המבוקש
17. לטענת המשיבים (סעיף 16 לכתב התגובה), חוק חופש המידע אינו חל על דיני מכרזים. זאת, לאור הוראת סעיף 20 לחוק, ובהתאם לפסיקת הנשיא גורן בה"פ 11182/99 עלית תעשיות בע"מ נ` מדינת ישראל.
18. העותרת תטען, בכל הכבוד, שהעמדה הפרשנית שהביע כבוד הנשיא גורן בה"פ 11182/99 אינה העמדה המשקפת את הדין לאשורו, ולחלופין – הינה עמדה המשקפת את הדין אך ורק בכל הקשור לזכות העיון של צדדים במכרז או צדדים אחרים שלהם אינטרס מסחרי פרטי. שכן, אפילו לשיטתו של השופט גורן בה"פ 11182/99, עמדתו אינה רלבנטית למקרה שבו צד חיצוני, שאין לו עניין אישי במכרז, פונה ומבקש לקבל את המידע.
19. נדגיש: בה"פ 11182/99 דן השופט גורן בבקשה במסגרתה ביקשה "עלית לקדם אינטרסים מסחריים פרטיים שלה על חשבון האינטרסים הציבורי של הרשות לקבלת ההצעה הטובה ביותר, קרי הזולה ביותר האפשרית במקרה זה, תוך פגיעה בתחרות ובצדדים שלישיים, שהמידע האמור מהווה סוד מסחרי שלהם בהיותו אינדיקציה לאסטרטגית התמחור שלהם" (ה"פ 11182/99, שם).
20. כל ההבדל בין בקשה שכזו, לבין הבקשה בעתירה זו. כפי שציין כבוד השופט גורן במפורש באותה פרשה "בקשתה של עלית אף אינה עולה עם מטרותיו והוראותיו של חוק חופש המידע שבא לקדם ערכים חברתיים ובהם שוויון ושלטון החוק ולא קידומם של אינטרסים מסחריים פרטיים" (שם). לעומת עלית באותה פרשה, בעתירה זו מבקשת העותרת, בשם הציבור כולו, לקדם בדיוק את אותם ערכים חברתיים עליהם התבססה הכנסת בחוקקה את חוק חופש המידע.
21. כאמור, הכלל המנחה שקובע חוק חופש המידע הינו זכות עיון מלאה לכל אזרח ותושב בכל מסמך ציבורי (ראה לעניין זה: זאב סגל הזכות לדעת באור חוק חופש המידע, תש"ס-2000, 97 – 116). העובדה שזכות העיון הוכרה כזכות יסוד מצדיקה גישה מרחיבה לזכות העיון ופרשנות מצמצמת לכל הסדר המגביל זכות זו, או מסייג אותה.
22. לפני כחודש ימים בלבד, ביום 22.12.04, ניתן בבית-המשפט העליון פסק-הדין בבג"צ 3751/03 אילן נ` עיריית תל-אביב. כבוד השופט חשין חזר וציטט בהסכמה מלאה את ההלכה המפורשת שנקבעה בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ` חברת החשמל לישראל, פ"ד מח (3) 749, 792, בעניין זכות היסוד לחשיפה מלאה של מסמכי מכרז, ובדבר נטל ההוכחה המוטל על שכמו של הטוען לחסיון:
"אשר להלכת בתי המשפט: הלכה מפורשת בנושא עיון במסמכי מכרז לא נקבעה, למיטב ידיעתי, עד הנה, אם כי בית המשפט הביע לעתים מורת רוחו מסירובה של רשות לאפשר למציעים במכרז אפשרות לעיין במסמכים.
. . .
ואם הלכה מפורשת באשר למשפט המכרזים לא נמצאה לנו, הנה הדוקטרינה שנקבעה במשפט הציבורי של ישראל ברורה היא בעינינו וחד-משמעית.
. . .
הנה הינה היא הדוקטרינה: מסמכי רשות הציבור פתוחים הם, כעיקרון, לפני הנוגע בדבר; וסירוב כי יישמע מפי רשות, לאפשר לאותו נוגע בדבר לעיין במסמכים – הן על דרך הכלל הן על דרך הפרט – הנטל הוא על הרשות לייסד סירובה. . .
. . .
לדעתנו אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם – לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן – חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכויות חיסיון מוגדרות, כגון סודות מקצועיים, צנעת היחיד, וכמובן זכויות חיסיון שנקבעו מפורשות בדין. והטוען לחיסיון – עליו הנטל לייסד זכותו."
23. ואחרי כל זאת, יש לזכור כי כלל היסוד בדבר חובת הגילוי קבוע אף בדיני המכרזים עצמם. תקנה 17(א) לתקנות חובת המכרזים קובעת זאת במפורש: "מסמכי מכרז פומבי יומצאו לכל דורש…." (וראה בנוסף, לעניין מעמדו על עותר ציבורי בהליך מכרזי, את ההלכה שנפסקה ע"י כבוד השופטת בייניש בע"א 334/01 מדינת ישראל נ` אבו שינדי פד"י נז (1) 883).
24. אמנם, סעיפי המשנה הבאים של תקנה 17 שלעיל מקנים לועדת המכרזים שיקול דעת להגביל את חשיפת המידע, ואולם ברור שאת כל אותן הוראות יש לבחון במשקפי המשפט המנהלי. שיקול הדעת המנהלי אותו מפעילה ועדת המכרזים חייב להיות מופעל בהתאם לעקרונות משפט זה – לאור עקרונות יסוד, בתום לב, בהגינות, באופן ענייני, בסבירות ובמידתיות. ועדת המכרזים מחוייבת לשקול כל בקשה לחשיפת מידע לגופה, ולהכריע בדבר מסירת המידע על פי האינטרסים המתנגשים בנסיבות העניין.
25. המחוקק, בהוראות חוק חופש המידע, הורנו את הדרך בה יש לאזן אינטרסים אלה, ולא מצינו הסדר ספציפי חלופי בהקשר זה בדיני המכרזים. נוכח כל האמור, המסקנה היא שחוק חופש המידע חל בענייננו.
26. לחלופין, ואף אם יקבע בית המשפט הנכבד שהחוק אינו חל, הרי שיש להזקק בדרך ההיקש והפרשנות לכל הוראותיו, לצורך ההכרעה בעתירה זו על פי הוראות הגילוי שבדיני המכרזים (השווה: עת"מ (י-ם) 786/02 Electronic Data Systems Corporation נ` מדינת ישראל, פסק דינו של כבוד השופט עדיאל מיום 24.10.02, פיסקה 18 לפסק הדין).
27. עוד נדגיש את שנאמר כבר בראשית העתירה עצמה – העותרת מודעת לסעיף 14(10) לחוק חופש המידע, הקובע סייג על פיו לא יחולו הוראות החוק לגבי מערך המודיעין ומערך האבטחה של שירות בתי הסוהר. מטעם זה, הסעד המבוקש בעתירה זו כולל סייג מפורש המבהיר שהעותרת כלל אינה מעוניינת לחשוף לציבור את אותם חלקים במכרז העוסקים במערך המודיעין ומערך האבטחה של בית הסוהר שצפוי להיות מוקם.
28. בטרם נסיים פרק זה של טיעוננו, נבקש להשיב לטענת המשיבים (סעיף 7 לכתב התגובה) לפיו דין העתירה להדחות מאחד שהעותרת לא פנתה בכתב לממונה על חופש המידע אצל כל אחד מן המשיבים.
29. לזאת נשיב כך: במקרה בו הפונה לקבל מידע מן הרשות מקבל ממנה תשובה שלילית (וכך במקרה שלפנינו) יש לראות זאת כאילו הצדדים הסכימו לדלג על שלב פרוצדורלי זה, ואין מקום וסיבה להשיב את הפונה לתחילת הדרך, כשברור שהתשובה שניתנה הינה התשובה הממצה המחייבת והסופית (ראה: עת"מ (ת"א) 1416/04 מעריב נ` מדינת ישראל, ניתן ביום 14.3.04 ע"י כבוד השופטת פלפל).
חלק רביעי – המדינה לא עמדה בנטל המוטל עליה
לייסד טענה לחסיון
30. כפי שכבר חזרנו והדגשנו, כאשר "מבקשת הרשות לשלול את העיון – חובת ההוכחה עליה… זו למעשה בשורתו של חוק חופש המידע" (רע"א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ` מנהל מס ערך מוסף, ניתן ביום 14.4.04 ע"י כבוד הנשיא ברק).
31. עיון בכתב התשובה, מלמדנו שהעותרת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה, כדי לייסד את החלטתה לשלול את זכות הציבור לקבלת המידע.
32. כך למשל, המשיבים לא סיפקו ולו ראשית של הסבר, מדוע לא ייחשפו מתוך המכרז לפחות הנושאים הבאים, שקיים עניין ציבורי ברור בחשיפתם, לצורך פיקוח ודיון ציבורי על הפרטת בתי הסוהר, ושאין ולא כלום בינם ובין נימוקים בטחוניים ונימוקים של סדר ציבורי:
א. מהן הדרישות המינימליות מן הזכיין בענין תנאי הכליאה? לדוגמא, לכמה מטר מרובע שטח מחייה יזכה כל אסיר? מהם התנאים האלמנטאריים האחרים שבהם נדרש הגוף הפרטי הזוכה לעמוד, כדי לשמור על כבודם של האסירים?
ב. מהן הדרישות מהזכיין לגבי שטחים שבשימוש כלל האסירים, לרבות חדרי טיולים, חדר אוכל ומרכז מבקרים?
ג. מהו פירוט השירותים הרפואיים שיינתנו בבית הסוהר? האם כולל המכרז הסדר שתכליתו להבטיח שרמת שירותים אלה תהא אופטימלית?
ד. מהם שירותי התעסוקה והשיקום שיינתנו לציבור האסירים, וכיצד מתכוונת המדינה להבטיח את רציפות מתן שירותים אלה?
ה. מהן הדרישות בעניין קביעת קוד אתי שיחול על עובדי בית-הסוהר המופרט? מהן הדרישות בעניין נהלים פנימיים שיחייבו את הגורמים הפרטיים השונים בידיהם יופקדו סמכויות הנוגעות לטיפול באנשים שחירותם נשללה בידי המדינה?
ו. מהן חובותיו של הזכיין בקשר עם מנגנון הפיקוח הממשלתי שאמור להיות מוקם? האם המכרז מבטיח בכלל קיום מנגנון פיקוח ממשלתי רציף ויעיל על פעולת בית הסוהר? באיזה אופן?
ז. באופן ספציפי – האם שומרת לעצמה המדינה את הזכות לקיים ביקורי פתע בבית-הסוהר? והאם יתאפשר לגורמים נוספים, שכיום מוסמכים לקיים ביקורים לצורך פיקוח בבית-הסוהר, לבקר גם בבית-הסוהר הפרטי?
ח. אילו מנגנונים נקבעו במכרז למקרה שבו יפר הזכיין את החוזה? מהם הסעדים שיעמדו למדינה? מה יהיה מעמדם של האסירים אל מול הזכיין במקרה כזה?
ט. כיצד תקבע בהסכם התמורה שתינתן לזכיין עבור שירותיו? ובפרט – האם מבטיח ההסכם, בהתאם לנדרש בהוראות החוק המסמיך, שהתמורה לא תותנה, באופן ישיר או עקיף, במספר האסירים שיוחזקו בפועל בבית הסוהר?
33. ודוק – כל העניינים שהוזכרו מעלה פורטו על ידי העותרת (הן בעתירה עצמה והן בבקשה לחידוש הדיון) והייתה למשיבים הזדמנות מלאה להשיב ולהתייחס לכל נושא ונושא. העובדה שבתשובה הנתמכת בתצהיר אין ולו ראשית התייחסות לכל הנקודות שלעיל מדברת בעד עצמה. צא ולמד: אין ולא יכול להיות נימוק בטחוני או נימוק שבאינטרס הציבורי המצדיק את אי-חשיפת כל העניינים שלעיל, וכל שאר העניינים הכלולים במכרז, זאת למעט כמובן נושאי אבטחה ומודיעין, המוחרגים במפורש על פי חוק חופש המידע.
34. כך למשל, כדי להדגיש את חומרת אי-חשיפתו של המידע המבוקש, המבקשת מפנה את כבוד בית-המשפט לציטוט מדבריו של ד"ר אורי תימור, ראש ועדת בתי הסוהר במועצה לקרימינולוגיה, כפי שהובאו לפני חודשים מספר בעיתון גלובס.
ד"ר תימור, שככל הנראה עיין במכרז (כיצד? למשיבים הפתרונים!) מדגיש שהפיקוח על היזמים, כפי שנקבע במכרז, אינו מספיק, ויש להרחיבו גם לגופים מקצועיים חיצוניים. תימור הדגיש עוד "שמטרת היזם היא למקסם רווחים באמצעות חסכון בכוח אדם, מזון ושירותים הניתנים לאסיר, וכי העובדה שההסכם אינו מתיר ביקורי פתע בבית הסוהר עלולה לגרום לכך שהשירותים הניתנים לאסירים יצומצמו" ("עוברים עוד שלב: יפורסם מכרז להקמת ב`ש", גלובס 8.8.04, מצ"ב ומסומן נספח ב`).
כזכור, במהלך דיון קודם שהתנהל בעתירה זו, הציג הח"מ את כתבת גלובס שלעיל, והסביר את החומרה שבתנאי בהסכם במכרז האוסר על ביקורי פתע של המדינה בבית הסוהר הפרטי. והנה, למרות שהדברים הוזכרו במפורש בדיון בבית משפט זה, לא כולל כתב התשובה כל התייחסות לפרטי ההסכם שאמור להיחתם עם הזכיין בנושא ביקורי פתע, או הסבר מדוע סוגייה זו לא תחשף לעין ציבורית.
35. למען הסר ספק, העותרת תטען כי האמירות הכלליות בכתב התשובה לענין פגיעה בביטחון הציבור, הבאות להלך אימים על בית-המשפט, אינן יכולות (ואסור) שירתיעו את בית המשפט הדן בעתירה לפי חוק חופש המידע. כך למשל, האמירה לפיה אם יגיע המידע "חלילה ל`ידיים עויינות` או לגורמים פליליים, עשוי להפגע הסדר הטוב והתקין בבתי הסוהר" היא כללית ביותר, וודאי שאין בה כדי למלא את נטל ההוכחה הנדרש על פי החוק.
36. באשר לטענה בעניין הפגיעה באינטרס הציבור או בבטחון הציבור, בית-משפט זה מופנה פעם נוספת לפסק דין Coburg, המצורף לעיקרי טיעון אלה. וכך נקבע באותה פסיקה אוסטרלית, ולדעת העותרת הדברים יפים אף לענייננו:
|
"It is not contested that there is a high public interest in ensuring that security is maintained in prisons, whether they are privately or publicly operated. An examination by us of the information claimed to be relevant to security discloses that, on its face, most of it has little or nothing to do with security. In our view of that information, only a relatively small part appears to be of significant importance in that regard. Most of the information in dispute is claimed to be exempt by reference to commercial confidentiality. In considering the relevant information in detail, the Tribunal has had regard to the fact that in the context, mere relevance to some broad issue of security does not necessarily give rise to public interest. We have examined the information in order to determine any possibility or risk to security, in which case disclosure would clearly not be in the public interest. We were not presented with evidence or submissions dealing with the disputed material word by word, line by line or even paragraph by paragraph. On its face, much of the material whilst being concerned in part with security, if released, would not give rise to any likely or even possible security risk". |
הציטוט מתוך עמודים 32 עד 33 לפסק-הדין, וכן ראה המשך פסק הדין בסוגייה זו עד עמוד 36 לפסק-הדין.
37. נדגיש: לציבור עניין לא רק בחשיפת המידע הנוגע ספציפית לזכויות אסירים, אלא עניין אף במכלול מערכת היחסים הכלכלית שבין הזכיין הפרטי ובין המדינה, ובפרט בתוכן התחייבויות הזכיין על פי ההסכם שצפוי להחתם איתו.
38. לשם הדוגמא, ועל מנת לעמוד על חשיבות הדברים, נחזור ונצטט מתוך פסק הדין בפרשת Coburg. שם, מעמוד 38 ואילך, דן הטריבונל בטענת המדינה לפיה אין כל עניין ציבורי בחשיפת מבנה ופרטי התמריצים הכלכליים לזכיינים הפרטיים, לרבות אלה הנוגעים להיקף הזכויות שיינתנו לאסירים בתחום בכל הנוגע לתחום הבריאות, החינוך, תעסוקת אסירים ועוד. וכך נימק הטריבונל דחיית טענה זו:
| "? we do not accept that these matters are merely matters of price. They, in our view, go to the heart of the level of services expected to be provided by the contractor?. It is a matter directly relevant to the performance expected of the contractor in terms of the provision of prison services. " (page 39). |
39. מזה חודשים ארוכים טורחים שלושת המציעים במכרז נשוא עתירה זו, שכל אחד מהם מאגד קבוצות של תאגידים שונים, לרבות תאגידים בינלאומיים גדולים, בהכנת ההצעות למכרז. אינספור אנשי מקצוע ואנשים המסייעים להם (ובין היתר: אדריכלים, קבלנים, רואי-חשבון, עורכי-דין, מומחים בתחום ניהול בתי-סוהר ועוד רבים אחרים) טורחים על הכנת ההצעות בהסתמך על מסמכי המכרז הקיימים.
הנה כי כן, למיטב ידיעת העותרת, מאות ואולי אלפים של אנשים מן המגזר העסקי- פרטי, מישראל וגם מחוץ לישראל, מעיינים בכל מסמכי המכרז באין מפריע, ולא שמענו שאינטרס ציבורי כלשהו נפגע כתוצאה מכך.
40. האם המדינה סוברת ברצינות, שבעידן השקיפות וחופש המידע, היא רשאית להסתיר מן הציבור מידע אלמנטארי, כמו למשל מהם התנאים שבהתקיימם תהיה רשאית המדינה להשתחרר מן החוזה, במקרה שבו הזכיין המפעיל יפר ברגל גסה את זכויות האסירים? או בפשטות, האם עומד המכרז שפורסם בדרישות חוקתיות ובדרישות נוספות, אותן קבע המחוקק באופן המפורש ביותר?
כלי תקשורת שונים, עימם עומדת העותרת בקשר, גילו ו/או עשויים לגלות עניין בסיקור מהלך ההפרטה חסר התקדים בו מדובר. העותרת, שהיא ארגון זכויות האדם הגדול בישראל ואחד הארגונים היחידים המגינים על זכויות האסיר, משוכנעת שתפקידה הוא לעורר דיון ציבורי ועיסוק ציבורי בפרטיו של מכרז זה. זאת למעט, כמובן, באותם חלקים מן המכרז העוסקים בנושאי מודיעין ובמערך האבטחה של בית-הסוהר.
דיון ציבורי כזה, שחייב להערך תוך שקיפות מלאה ככל הניתן, חיוני כדי להבטיח פיקוח ציבורי יעיל על כל מהלכי המכרז.
41. סיכום ביניים: בית המשפט מתבקש לקבוע כי המדינה כשלה מלהוכיח את טענתה כי המידע בו עסקינן חסוי על פי אחת החלופות שבסעיף 9 לחוק. לחלופין, מתבקש בית-המשפט לקבוע שגם אם הוכיחה המדינה את טענתה לפיה המידע חסוי לפי אחת החלופות שבסעיף 9 לחוק (מה שמוכחש) הרי שהעניין הציבורי בגילוי המידע גובר על הטעם לדחיית הבקשה (ראה סעיף 17 ד לחוק).
חלק חמישי – חובת התשלום תמורת מסמכי המכרז
42. כתב התשובה מזכיר פעם אחר פעם (ראה סעיפים 11, 12, 17 ו- 18) את העובדה שמסמכי "שלב המיון המוקדם" במכרז נמכרו לכל דורש תמורת 1000 ש"ח, ואילו תמורת מסמכי המכרז גופו דרשה ועדת המכרזים מאותם גורמים פרטיים שעברו את השלב המוקדם, תשלום בסך 24,000 ש"ח.
43. המקור הסטטוטורי עליו מצביעים המשיבים לעיגון חובת התשלום הינו הסיפא לתקנה 17(א) לתקנות חובת מכרזים, לפיה "… ניתן לקבוע כי המסמכים יומצאו תמורת תשלום".
44. העותרת תטען, שאף על פי הוראת תקנה 17(א), המשיבים אינם רשאים לבקש ממנה, או מהציבור בכלל, סכום כלשהו עבור קבלת מסמכי המכרז. לכל היותר (לחלופין) רשאים הם לדרוש את עלות שכפול קובץ המחשב שבו מדובר, שאינה עולה על שקלים בודדים.
45. המלומד ד"ר עומר דקל, בספרו המקיף והעדכני אודות דיני מכרזים, מתייחס בפירוט לדרך שבה על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה לפי תקנה 17(א) שלעיל. העותרת מצטרפת לעמדתו שלהלן של ד"ר דקל, ותטען את אותם הדברים ממש במסגרת עתירה זו:
"ההוראה מסמיכה את הרשות לדרוש תשלום עבור המצאת מסמכי המכרז, מבלי לקבוע דבר לעניין שיעור התשלום שהיא רשאית לדרוש. הסדר זה יוצר אצל מפרסם המכרז שני תמריצים שליליים: ראשית, הוא יוצר תמריץ לדרוש עבור מסמכי המכרז סכום גבוה כמקור הכנסה נוסף וזמין לרשות, גם אם לא לגיטימי. . . שנית – הסדר זה יוצר אצל הרשות תמריץ שלילי מלפרסם את מסמכי המכרז בצורה יעילה וזולה – למשל: באינטרנט – שכן פרסום מעין זה עלול `לפגוע` בהכנסה הצפויה ממכירת מסמכי המכרז. . .
. . . מצב שבו רשויות מנהליות שונות משתמשות בסמכות לגבות תשלום עבור מסמכי המכרז כמקור הכנסת נוסף, או כמקור לכיסוי ההוצאות הכרוכות בהכנת המכרז, ראוי, לדעתי, לגנאי, שכן הדבר עומד בסתירה לאינטרס הציבורי ומהווה ניצול הסמכות למטרה זרה. קיים אינטרס ציבורי בכך שמסמכי המכרז יזכו לתפוצה רחבה. ככל שיותר עיניים יבחנו את מסמכי המכרז כך גדל הסיכוי לקיומה של תחרות אפקטיבית, וקטן הסיכון להתנהגות מושחתת. על כן, ראוי כי מסמכי המכרז יופצו חינם ולכל דורש, או – לכל היותר – שהתשלום שיידרש עבורם ישקף את עלות הנייר המודפס ותו לא. הסדר ברוח דומה ניתן למצוא בארצות-הברית, שבה מאפשרות תקנות הרכישה הפדרליות לדרוש עבור מסירת מסמכי המכרז תשלום המוגבל לעלות השכפול של המסמכים. עוד מאפשרות התקנות להסתפק בפרסום אלקטרוני של מסמכי המכרז, ללא כל צורך בהפצת עותקים מודפסים של מסמכי המכרז.
הסדר דומה ניתן למצוא גם במודל הרכישות הממשלתיות שהכין בשנת 1994 ארגון האומות המאוחדות. מודל זה קובע כי הרשות רשאית לדרוש עבור מסמכי המכרז מחיר שיישקף אך ורק את עלות הדפסת המסמכים והספקתם למציעים. בדברי ההסבר למודל אף נאמר כי מטרתו של כלל זה הינה למנוע מצב שבו דרישה לתשלום גבוה עבור מסמכי המכרז תמנע ספקים כשירים מלהשתתף במכרז.
כמו כן, ראוי כי מסמכי מכרז שקבלתם מחויבת בתשלום יהיו זמינים לעיון הציבור באופן חופשי וללא כל תשלום, כך שכל אדם יוכל לעיין בהם ולהחליט אם הו מעוניין ברכישתם אם לאו. ככל שהדבר ניתן, ראוי שמסמכי המכרז יופצו ויהיו נגישים בנוסחם המלא גם באינטרנט – עובדה שתאפשר להרחיב את תפוצת מסמכי המכרז מבלי שהדבר כרוך בנטל כלכלי על הרשות המנהלית". (עומר דקל, מכרזים – כרך ראשון (שורת הדין – הוצאה לאור, 2004, עמודים 504-5).
46. לאור דברים אלה, ברור כי החלטה לגבות 24,000 ש"ח עבור המסמכים המבוקשים בעתירה זו הינה בלתי סבירה, בלתי חוקתית ובלתי מידתית, וככל שהתקבלה החלטה כזו, דינה להתבטל.
47. החלטת המשיבים בפרשה זו מעידה כאלף עדים, שההלכה הברורה והחד-משמעית בדבר זכות הציבור לדעת, עליה חזר פעם אחר פעם בית המשפט העליון, טרם הוטמעה אצל רשויות המדינה. שאחרת, לא היה כלל צורך להגיש עתירה זו.
48. המשיבים מנסים, ויש לאמר בעניין זה דברים ברורים, לרוקן מכל תוכן את זכות הציבור לדעת, ולמנוע בכל מחיר פיקוח שיפוטי על החלטותיהם אודות היקף המידע הנחשף לעיון הציבור. וכל זאת, תוך שימוש לא-ראוי בתיבה "בטחון הציבור" כבמילת קסם שיש בה כדי לאיין לחלוטין כל ביקורת שיפוטית על פעילותם.
בית המשפט מתבקש לקבל עתירה זו, ובכך לממש את אינטרס הציבור בקבלת מידע שיש לו חשיבות ראשונה במעלה. כן מתבקש בית המשפט לחייב את המשיבים בהוצאות הגשת עתירה זו.
_____________
דורי ספיבק, עו"ד
ב"כ העותרת
