נעמה ישובי
מהו שוויון?
בשנים האחרונות הולכת ומשתרשת בעולם הרחב וגם בישראל הגישה הדוגלת ב"שוויון מהותי" וגורסת כי מה שחשוב הוא לא שוויון פורמלי-טכני אלא השוויון בתוצאה, ולפיכך יש להתחשב בנתוני פתיחה שונים הקיימים בין בני אדם או קבוצות בני אדם. גישה זו והיא מוצאת ביטוי גם בפסקי דין של בית המשפט העליון. כך, לדוגמה, אמרה בעניין זה השופטת נתניהו:
"יחס של שוויון אינו מוביל תמיד לתוצאה צודקת, ולעתים יש לנהוג בחוסר שוויון כדי להשיג צדק, הכול בהתאם למטרה, שאליה אנו שואפים להגיע. כשנקודת המוצא ההתחלתית של האחד נחותה משל רעהו, יש צורך להעניק לו יותר כדי להביא את השניים לידי שוויון – הצדק שבתוצאה הוא הקובע ולא קדושת העיקרון של השוויון, שבא רק לשרת את מטרת הצדק. "
יחס שונה לא ייחשב אפליה, אם קנה המידה לאותו שוני הוא סביר ואובייקטיווי, ואם המטרה היא להשיג מטרה לגיטימית. לדוגמה: לבג"צ הוגשה עתירה נגד משרד העבודה והרווחה בעניין הפסקת השתתפות המשרד בתקצובו של בית חינוך עוורים בירושלים. המשרד הפסיק את התמיכה בטענה כי מוסדות אחרים נזקקים לתמיכה זו יותר מהמוסד האמור, שהוא מוסד ותיק ומבוסס. בעוד שהשופט דב לוין קיבל את עמדת העותרים וראה בפעולת משרד העבודה והרווחה אפליה פסולה, נדחתה העתירה על דעת שני השופטים הנוספים בהרכב (בייסקי ובן-יאיר) בנימוק שעקרון השוויון המהותי מחייב, בנסיבות מקרה זה, דווקא לדחות את העתירה, שכן לאור מצבו המבוסס של המוסד, הקצאה שווה תיצור אי-שוויון. השופט בן-יאיר ציין כי מאחר שהשתתפות משרד העבודה והרווחה בתקציב מיועדת להשלים את תקציביהם של המוסדות באחזקת החניכים, יש לבחון את השוויוניות במידת ההשלמה הנדרשת לתקציביהם האמורים של המוסדות המחזיקים. כאשר בוחנים את הקצאת המשאבים מנקודת מוצא זאת, כאשר מודעים לכך שמקורות ההקצאה מוגבלים, כאשר מודעים לכך שמצבה הפיננסי של העותרת עדיף במידה ניכרת על מצבם הפיננסי של המוסדות האחרים, וכאשר מניחים שתכלית ההקצאה היא לסייע באחזקתם של החניכים-העוורים ואינה להמריץ את המוסדות לייעל את משקם הפיננסי, המסקנה המתבקשת היא, שהבטחת שוויון תושג דווקא בהקצאה בלתי זהה.
כשאנו מבקשים לבחון אם התייחסות בלתי שווה במקרה מסוים היא בגדר אפליה יש לקבוע, ראשית כל, אם ההתייחסות הבלתי-שווה מבוססת על נתונים שהם רלוונטיים לעניין. בדו"ח זה איננו עוסקים באפליה של אנשים על בסיס אישי אלא על בסיס מאפיינים קבוצתיים (לאום, מין, גיל וכדומה). אפליה על רקע השתייכות קבוצתית נובעת מדעות קדומות כלפי אותה קבוצה או מאינטרסים מנוגדים. היא יכולה להתבטא בחקיקה מפורשת המפלה נגד אותה קבוצה (משטר האפרטהייד בדרום אפריקה היה הביטוי המובהק לאפליה כזו) או בקביעת קריטריונים בלתי-רלוונטיים שמפלים את אותה קבוצה באופן ישיר או עקיף. דוגמה לשיקולים בלתי-רלוונטיים היוצרים אפליה היא השימוש בקריטריון של "שירות צבאי" כתנאי קבלה למשרות רבות, כאשר אין קשר בין המשרה האמורה לבין ניסיון או רקע צבאי.
חובת המדינה לנהוג בשוויון ולמנוע אפליה מושתתת על התפיסה הרואה במדינה, וברשויות הפועלות מטעמה, נאמנה של כלל הציבור. האם העיקרון הזה צריך לחול גם על גורמים פרטיים? לדוגמה: האם בעלי מקומות בילוי פרטיים חייבים להתיר לכל אדם להיכנס או שבמקום פרטי רשאים בעלי המקום להחליט כראות עיניהם מי ייכנס ולהגביל כרצונם כניסתם של אנשים שאינם מעוניינים בהם (ערבים, יוצאי אתיופיה, או בני עדות המזרח)? האם מעבידים פרטיים רשאים להחליט שהם מעסיקים רק יהודים/צעירים/ גברים/חילונים/ רווקות בלי ילדים וכדומה?
הקושי בהחלת איסור האפליה על אנשים פרטיים נובע מהעימות בין עיקרון השוויון – מצד אחד, לבין האוטונומיה של הפרט וזכותו של הפרט לנהוג ברכושו כראות עיניו – מצד שני. בעבר רווחה הגישה כי "אזרח פרטי רשאי `להפלות` בין פלוני ובין אלמוני ולבור לו את אלה שאיתם יעסוק ואפילו יהיו נימוקיו ומניעיו בלתי סבירים" . בשנים האחרונות גוברת הנטייה להחיל גם על גופים פרטיים, בתנאים מסוימים, את החובה לנהוג בשוויון. נטייה זו מוצאת ביטויה הן בחקיקת חוקים, המחילים את החובה לנהוג בשוויון על גופים פרטיים, והן בפסיקה של בתי המשפט, הדורשים מגוף פרטי, הנותן שירות חשוב לכלל הציבור, לנהוג בשוויון ובהגינות.
לפי גישה זו מוצדק להתערב באוטונומיה של הפרט כאשר קיימת הצטברות של שני תנאים: ראשית – מדובר בהפליית אדם בשל השתייכותו לקבוצה מקופחת (כלומר שקיימת היסטוריה של אפליה נגדה וקיימות דעות קדומות וסטריאוטיפים לגביה), ושנית – מדובר בשירות או מצרך, המוצעים בדרך כלל ללא הגבלה לציבור הרחב, כגון מסעדות, בתי מלון, דיסקוטקים, בריכות שחייה, בנקים, סוכנויות נסיעות וכדומה. מקומות אלה פונים אל הציבור הרחב (להבדיל, למשל, ממועדון פרטי), ועל כן מוצדק לאסור עליהם להפלות על בסיס פסול.
לא תמיד קל לקבוע היכן עובר הגבול בין המותר והאסור בעניין זה. ככל שהשירות שבו מדובר הוא חיוני ובסיסי, ופחות בעל ממד אישי-פרטי, כך תגבר הנטייה לאסור על הגורם נותן השירות להפלות. לדוגמה, קבלן פרטי אינו רשאי להפלות בין אנשים המבקשים לקנות או לשכור ממנו דירה, אולם אדם פרטי המציע להשכרה חדר בדירה שבה הוא עצמו מתגורר אינו חייב לקבל כל אחד ורשאי לבחור מי יחיה במחיצתו, שכן אחרת תהא זו חדירה מופרזת לתחום האינטימי של האדם.
החוק הישראלי החיל את איסור האפליה גם על גורמים פרטיים בתחום הבריאות ובתחום התעסוקה . לגבי תחומים אחרים (שיכון, מכירת מוצרים ואספקת שירותים לציבור הרחב, כניסה למקומות בילוי הפתוחים לציבור הרחב ועוד) הנושא טרם עוגן בחקיקה.
בשורה של אמנות בינלאומיות שישראל חתמה עליהן ואישררה אותן , מוגנת הזכות לשוויון. כל מדינה שהיא צד לאמנות הללו מכירה בזכותם של כל בני האדם לשוויון בפני החוק ולהגנה שווה של החוק; מתחייבת כלפי העולם כולו לאסור כל אפליה על-ידי החוק, להעניק לכל בני האדם הגנה שווה ויעילה מפני אפליה, לכבד ולהבטיח לכל בני האדם הנמצאים בשטחה והנתונים לשליטתה את הזכויות המוכרות באמנה, ללא כל הבחנה כגון גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או חברתי, קניין, מעמד מלידה או אחר. אפליה, על פי אמנות אלו, היא הבחנה, הרחקה, הגבלה או העדפה על בסיס גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או חברתי, קניין, לידה או מעמד אחר, ואשר יש לה הכוונה או ההשפעה של ביטול או הגבלה של ההכרה, ההנאה ומימוש הזכויות וחירויות היסוד, על ידי כל אדם במידה שווה.
חובתה הבסיסית של המדינה היא, אפוא, למנוע אפליה להלכה או למעשה בכל תחום המוסדר על ידי הרשויות הציבוריות, לרבות בחקיקה, להבטיח לכל בני האדם הגנה שווה ויעילה מפני אפליה, גלויה או סמויה, ולפעול על מנת לתקן אפליה היסטורית.
על מנת להבטיח שוויון ולמנוע אפליה יש צורך לעתים לנקוט צעדים חיוביים. כדברי השופט חשין, בהקשר אחר: "החובה היא חובה פוזיטיבית: לעלות על העץ, להיכנס אל בין הענפים, לשלוח יד לפנים ולחפש אחר הפרי; לא אך לעמוד על הקרקע ולהמתין שהפרי יפול בשל אל חיקך."
הצורך לנקוט צעדים חיוביים בא לידי ביטוי בראש ובראשונה בנוגע להקצאת משאבים על מנת לסגור פערים שנוצרו בגלל אפליה היסטורית. צעד חיוני נוסף הוא עיגון חוקי של הזכות לשוויון ואיסור אפליה. חקיקה כזו צריכה להיות מלווה באכיפה נמרצת, שסנקציות מרתיעות בצידה, ומחוזקת בפסיקה מנחה של בתי המשפט.
במדינות דמוקרטיות רבות מופעלים מנגנונים מגוונים להבטחת הזכות לשוויון, ביניהם: הקמת נציבות שוויון – גוף ממלכתי בעל סמכויות הפועל לקידום השוויון בתחומים השונים; פעולות של העדפה מתקנת; ותמריצים לעידוד גורמים פרטיים ובמיוחד מעסיקים לנקוט גישה שוויונית. בהמשך פרק זה נתאר את המנגנונים הקיימים בישראל ונעריך את יעילותם והדרכים לשיפורם. נתייחס גם למנגנונים הפועלים במדינות אחרות ושראוי לאמץ בישראל.
1. חקיקה
מדינת ישראל היא אחת המדינות הדמוקרטיות הבודדות שלא עיגנה בחוק את זכותו של אדם לשוויון בכל תחומי חייו, וזאת בניגוד להתחייבותה הבינלאומית, בהיותה צד לאמנות האוסרות על אפליה ומחייבות לעגן את איסור האפליה בחוק.
עקרון השוויון הוכר כבר בהכרזה על הקמת המדינה, שכללה התחייבות כי מדינת ישראל "תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין…". בשורה ארוכה של פסקי דין חזרו בתי המשפט על עמדה זו. ועם זאת, טרם נקבעה עמדה בדבר הביסוס החוקתי של עקרון השוויון. עד עתה לא נחקק חוק יסוד: השוויון, בשל התנגדות המפלגות הדתיות לחקיקה שתחיל את עקרון השוויון בתחום המעמד האישי ותגדיר כאפליה את חוק השבות וכל חקיקה אחרת הנובעת מאופיה היהודי של המדינה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נחקק תוך פשרה שעקפה את המחלוקת הפוליטית בשאלה זו ולא מנה במפורש את הזכות לשוויון בין הזכויות המוגנות בחוק. החוק קובע כי כל אדם זכאי להגנה על כבודו, וכי יש לכבד זכות זו "ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל". בכך ניתן מעמד חוקתי-פרשני למגילת העצמאות, שבה נקבע העיקרון של שוויון זכויות מלא לכל אזרחי המדינה באופן חד-משמעי. יש המחזיקים בדעה שאין להרחיב את תחולת חוק היסוד מעבר לזכויות המנויות בו במפורש. לעומתם יש מי שסבורים כי עקרון השוויון מעוגן בחוק היסוד אף שאינו נמנה במפורש עם הזכויות המוגנות, בשל כך שהזכות לכבוד המעוגנת בחוק היסוד כוללת גם את את הזכות לשוויון. עמדה זו מקבלת ביטוי בכמה וכמה התבטאויות בפסיקת בית המשפט העליון. שופטים אחרים הביעו את הדעה, לפיה גם אם עקרון השוויון אינו מעוגן בכללותו בחוק היסוד, הוא מוגן במובן של איסור אפליה על רקע השתייכות לקבוצה על בסיסי כגון מין או לאום.
עם זאת, אמירות אלה הן בגדר אמרות-אגב ושאלה זו טרם הוכרעה בפסיקה. מבחנה האמיתי יהיה כאשר בית המשפט יתבקש לדון בהוראת חוק הפוגעת בשוויון, אשר נחקקה לאחר חקיקת חוק היסוד, האם יש לפסול אותה מפני חוק היסוד.
מעבר לחקיקה כללית האוסרת אפליה חוקקו מדינות רבות חוקים ספציפיים הקובעים את הזכות לשוויון של קבוצות מוגדרות (נשים, מיעוטים לאומיים, אנשים עם מוגבלות) ובתחומים מוגדרים (תעסוקה, דיור, חינוך, בריאות ואספקת מצרכים ושירותים המוצעים לציבור הרחב). המחוקק הישראלי הכיר כבר בראשית ימי המדינה בעקרון שוויון הזכויות בין המינים. בעשור האחרון אנו עדים לחיזוק המעמד החוקי של עקרון השוויון בישראל בשורה של חוקים שעיגנו את איסור האפליה בעבודה, בחינוך ובבריאות , ביססו את שוויון הזכויות לנשים והכירו בזכות לשוויון של אנשים עם מוגבלות. עדיין בולטים בחסרונם חוקים האוסרים אפליה בדיור ובאספקת מצרכים ושירותים, המוצעים לציבור הרחב.
2. פסיקה
בהעדר עיגון חוקי לזכות לשוויון שימש בית המשפט העליון כמקור לביסוס חובתן של רשויות השלטון לנהוג בשוויון כלפי אזרחי המדינה. בשורה של פסקי דין עיגן בית המשפט העליון את הזכות לשוויון כזכות יסוד. בפסק דין בעניין עתירה שהגישה שדולת הנשים נגד שר העבודה והרווחה, בעניין מינוי סמנכ"ל, הביא השופט חשין מגוון ציטוטים מפסקי דין קודמים בעניין הזכות לשוויון והצביע על דוקטרינת השוויון העולה מהם: "חוקים שהבאנו והלכות שסקרנו נדמו בעינינו לנקודות אור; והאור הוא אור השוויון, [?] נלך מנקודת אור אחת אל חברתה, ודוקטרינת השוויון תגלה עצמה לפנינו במלוא הדרה." הנה כמה מנקודות האור הללו:
- "השוויון הוא `נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו`."
- "עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה, ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים זאת. המושג "שוויון", בהקשר זה, פירושו אפוא שוויון רלוונטי (relevant equality) והוא הדורש, לעניין המטרה הנדונה, "טיפול שווה" (equality of treatment)) באלה אשר המצב האמור מאפיין אותם. כנגד זה, תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי שוויון רלוונטי (relevant inequality), כשם שתהא זו הפליה, אם הוא ניזון מהיותם נתונים במצב של אי שוויון, שאיננו רלוונטי למטרת הטיפול".
- "אין לך גורם הרסני יותר לחברה, מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם".
- "והפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני -אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם לרעהו. אנו נתקלים בתופעת ההפליה יום-יום: במקום העבודה, בבית המשותף, בעמידה בתור, ביחסם של בעלי שררה לאזרח ולתושב. כך בהפליה אישית, כך בהפליה חברתית, כך בהפליה אתנית, כך בכל הפליה והפליה. הפליה תפרק משפחה. בהפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה. אין פלא בדבר אפוא שבכל אתר ובכל דור עשו ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של ההפליה. והמלחמה היא מלחמה מתמדת, מלחמת יום-יום. משולה היא להדיפת גלי הים, שאם תנוח לרגע ישטפוך ויכסוך. עיקר הוא, כמובן, יחסי האנוש בחיי היום-יום. וגם אם לא נדקדק בקיום המצווה "ואהבת לרעך כמוך", נתבע ונתבע קיום הצו "דעלך סני לחברך לא תעביד": כל ששנוא עליך לא תעשה לחברך".
- "כאשר בית המשפט נתקל בהבחנה בין קבוצות, עליו לבחון בשבע עיניים, אם אין הבחנה זו מבוססת על תפיסות כוללניות סטריאוטיפיות, שאין מקורן אלא בדעה קדומה."
- "עקרון השוויון, הוא היה בראשית, בו תחילת התחילות, ואידך אינו אלא פירוש והארה."
ההכרה של בית המשפט העליון בזכות לשוויון וההגנה מפני אפליה היא ברורה ככל שהדבר נוגע לאפלייתן של נשים, נושא שזכה להישגים מרשימים בבית המשפט. גם עתירות אחדות נגד אפליה על רקע גיל , נטייה מינית ומוגבלות זכו להצלחות. החלטות בג"צ בעתירות אלו התייחסו לשוויון כזכות יסוד וביטאו הכרה בחובה הפוזיטיווית שזכות זו מטילה על המדינה. לכאורה אפשר לצפות, אפוא, ש"דוקטרינת השוויון" תחול גם ובעיקר על הקבוצה המופלית ביותר בישראל – המיעוט הערבי. אלא שעד כה לא העניק בג"צ למיעוט הערבי בישראל הגנה של ממש מפני האפליה כלפיו ולא גילה נכונות לבחון באופן ביקורתי הבחנות שהוצגו כרלוונטיות בין יהודים לערבים, או לפתח כלים שיפוטיים מתאימים להתמודד עם הקושי להוכיח אפליה, כגון התייחסות למיעוט הערבי כ"קבוצה חשודה" (suspect class)אשר יש לבחון את ההתייחסות כלפיה בביקורתיות רבה יותר, כפי שנעשה, למשל, לגבי שחורים בפסיקת בתי המשפט בארצות-הברית. הנה כמה דוגמאות:
- עותרים ערבים, תושבי העיר נצרת, טענו כי אדמה שהופקעה מהם במרכז העיר, לצורך בניית קריית ממשלה, הופקעה דווקא מהם בשל היותם ערבים, בעוד שניתן היה להשתמש למטרה זו בקרקע של המדינה, של הקק"ל או קרקעות שהוכרזו כנכסי נפקדים. בית המשפט קבע כי על העותרים הנטל להוכיח כי היותם ערבים, וזאת בלבד, הוא הסיבה להפקעת אדמתם דווקא מהם. אחד השופטים אף ציין במפורש, כי השתכנע שהיה אפשר לבצע את התוכנית להקים קריה בנצרת מבלי לפגוע באדמת תושבי נצרת, אולם בית המשפט אינו צריך להתערב בשיקול הדעת של רשות ציבורית אלא אם השתכנע כי הבחירה נעשתה בשרירות לב, מתוך קפריזה ובכוונה מכוונת להזיק . מובן כי רק לעתים נדירות תהיה בידי העותרים הוכחה מעין זו. כל שיכולים עותרים במקרים מעין אלה להראות, הוא נתונים כגון אפשרויות חלופיות להפקעה, או כי מרבית ההפקעות נעשות מערבים. ללא נכונות של בית המשפט לבחון באופן ביקורתי סיטואציות אלו, ולהטיל על הרשות את הנטל להראות כי לא הפלתה וכי היו נימוקים משכנעים לפעולותיה, אין אפשרות משפטית יעילה להתמודד עם אפליה.
- ערבי, שהתגורר בעבר ברובע היהודי, עתר נגד מדיניות הממשלה לאפשר רק ליהודים אזרחי ישראל לרכוש דירות ברובע היהודי בעיר העתיקה. בית המשפט העליון דחה את העתירה וקבע כי המטרה של שיקום הרובע היהודי מוצדקת, ולפיכך אין בהעדפתם של יהודים בנסיבות אלו משום אפליה .
- בית המשפט דחה גם עתירה, בה התבקש לקבוע כי מתן הטבות כלכליות לתלמידי ישיבה, על אף שאינם משרתים בצבא, בעוד שהטבות אלו אינן ניתנות לערבים, בשל כך שאינם משרתים בצה"ל, מהווה אפליה פסולה. בית המשפט קבע, כי לתלמידי הישיבה היהודים מעמד ייחודי, המצדיק מתן ההטבות להם. העובדה, שקביעה זו משמעה כי היחידים שלא נהנו מההטבות הם האזרחים הערבים, לא היה בה להביא את בית המשפט לסבור כי התוצאה שנגרמה, והפרקטיקה שהביא לה, הינה מפלה בעייתית .
- בית המשפט דחה עתירה שעסקה באפליה בהגדרת יישובים כיישובי פיתוח (הגדרה שמכוחה ניתנות הטבות ממשלתיות רבות). העותרים טענו כי הפעלת יום חינוך ארוך תוך מתן עדיפות ליישובים המוגדרים כיישובי קו עימות ויישובי פיתוח, הביאה לכך שיום חינוך ארוך הופעל ביישובים הערביים בשיעור הנופל משמעותית מחלקם באוכלוסייה. אף שבית המשפט ציין את העובדה כי אף יישוב ערבי לא נכלל ביישובי הפיתוח (ישנם יישובים ערבים המוגדרים כיישובי קו עימות), לא הביאה עובדה זו את בית המשפט לבחינה ביקורתית של השימוש בקריטריונים האמורים, על אף תוצאתם המפלה. בית המשפט קבע כי קיימת הבחנה רלוונטית בין יישובים המוגדרים כיישובי עימות ויישובי פיתוח ליישובים אחרים, ולפיכך לא מתקיימת אפליה אסורה במקרה זה.
- בית המשפט דחה עתירה, בה התבקש לבטל את הסעיפים בחוק התקציב העוסקים בהקצאות לשירותי דת לעדות הלא-יהודיות, אשר הקצו רק 2% מתקציב שירותי הדת לעדות אלו, שחלקן באוכלוסייה הוא כ20%-. בית המשפט מצא אומנם כי קיימת אפליה בהקצאת משאבים משרד הדתות לעדות הלא-יהודיות, ועל כך אמר בית המשפט כי "על פער זה ייאמר כי הדבר מדבר בעד עצמו". אף על פי כן דחו השופטים את העתירה בנימוק שהיא כללית מדי, שהעותרים לא פירטו די הצורך את צורכי הדת של העדות הדתיות (על אף שהביאו חוות דעת של רואה חשבון בעניין זה) ושבית המשפט אינו יכול להורות לפקח על עריכת תקציב: "לא שמעתי עד כה ולו על מקרה אחד בו ביטל בית המשפט סעיפים בחוק התקציב; ועל דרך העיקרון נוסיף, כי אין זה מהלך פשוט כלל ועיקר שבית המשפט יעמוד על הוראות בחוק התקציב ויכריתן מחוק" פחות משנה אחר-כך ביטל בג"צ סעיפים בחוק התקציב בשל היותם מפלים.
במקרים אחדים הביאה הגשת העתירה לשינוי המדיניות, כך שמטרת העתירה הושגה מבלי שניתן פסק דין:
- בשנת 1997 הגישה האגודה לזכויות האזרח עתירה בשם ילד ערבי מיפו, שעיריית תל-אביב סירבה לרשום אותו לגן ילדים ששפת הלימוד בו עברית. במהלך הדיונים בעתירה ובהמלצת בית המשפט שינתה העירייה את מדיניותה והצהירה כי "לכל ילד ללא קשר למוצאו האתני תינתן הזכות להירשם לגן ממלכתי דובר עברית או לגן ממלכתי דובר ערבית, המצויים באזור מגוריו, או לגן ממלכתי דו לשוני, שהינו גן על-אזורי."
- ב1999- הגישה האגודה לזכויות האזרח בישראל עתירה נגד משרד השיכון בדרישה לשנות את מדיניות המשרד שלא להעניק סיוע בשכר דירה לזכאים ביישובים ערביים רבים. בעקבות הגשת העתירה שונו הנהלים.
- ב1999- הגישה האגודה לזכויות האזרח בישראל עתירה נגד משרד החינוך ודרשה שמשרד החינוך ימלא את חובתו לספק מסגרות חינוך ראויות לילדים עם מוגבלות במגזר הערבי ויקצה תקנים למילוי צרכיהם הייחודיים של הילדים הללו. בעקבות הגשת העתירה הודיע משרד החינוך לפרקליטות המדינה, כי יקצה את המשאבים הדרושים לפתיחת חמישים כתות לילדים עם מוגבלות בישובים הערבים ובכך יאפשר את לימודיהם של כשש-מאות תלמידים.
רק במקרים ספורים התקבלה טענת אפליה על רקע לאום והעתירה הוכרעה לטובת הטוענים לאפליה. דוגמה לפסק-דין כזה הוא קבלתה של עתירה לפתיחת מעון נעול לקטינים ערבים (ראו: פלילים) שגם לאחר פסק הדין לא הוקם המעון בפועל. חלפו עוד שנים אחדות ונדרשה הגשת עתירה נוספת לבג"צ עד שהוקם מעון נעול לקטינים ערבים.
מובן כי כל פסק דין צריך להיבחן על פי נסיבותיו וטיעוניו, אולם גם אם במקרים אלה ואחרים ניתן להסביר את דחיית העתירה, התוצאה המצטברת – על אף האפליה הקשה של המיעוט הערבי, ולמרות הגשת מספר לא מבוטל של עתירות לבית המשפט, אין ולו פסק דין משמעותי אחד המקבל טענת אפליה – מעוררת ספקות באשר למידת ההגנה הממשית מפני אפליה שהיתה למיעוט הערבי עד כה בבית המשפט העליון.
במקרים רבים החקיקה יוצרת מסגרת אשר לתוכה יש ליצוק תוכן. הניסיון במדינות רבות מלמד כי גם כאשר קיימים חוקים ותקנות אכיפתם נתקלת בקשיים רבים ואינה מהווה אמצעי מספיק להתמודדות עם אפליה. כדי לעשות זאת יש צורך בגוף בעל סמכויות נרחבות אשר יפעל ליישום החוק. במדינות רבות ממלאות תפקיד זה נציבויות, שהוקמו מכוח חוקי שוויון והופקדו על אכיפתם. הנציבויות פועלות לצד הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, תוך שיתוף הציבור הרחב וקבוצות רלוונטיות, והצליחו לקדם את אכיפת איסורי האפליה.
המודל המקיף ביותר הוא המודל הקנדי, לפיו הנציבויות אחראיות על זכויות אדם באופן כללי; בקנדה הוקמו מכוח חוק זכויות האדם הפדראלי ומכוח חוקי זכויות האדם הקיימים בכל פרובינציה, נציבויות לזכויות האדם שאוכפות את כל הזכויות, לרבות הזכות לשוויון כלפי כל קבוצה ובכל תחום (עבודה, אספקת מצרכים ושירותים הניתנים לציבור, דיור). נציבות על-פי המודל הזה הוקמה גם באוסטרליה.
במודל הבריטי, לעומת זאת, הוקמו נציבויות אחדות, שכל אחת מהן מופקדת על אכיפת הזכות לשוויון כלפי קבוצת אוכלוסייה מסוימת: נציבות המופקדת על איסור אפליה מחמת מין , נציבות לעניין איסור הפליה על רקע גזע. והמועצה הלאומית למוגבלות.
ואילו בארצות-הברית הוקמו נציבויות נפרדות שכל אחת מהן מופקדת על תחום מסוים (עבודה, דיור, אספקת מצרכים ושירותים הניתנים לציבור).
בין התפקידים של נציבות:
- מעקב אחר ביצוע החקיקה
- איסוף מידע מקיף ועדכני
- גיבוש מדיניות והגשת המלצות לממשלה
- ניסוח הנחיות מעשיות, בנוסף להוראות החוק והתקנות, שיתרמו להבהרת המצב המשפטי ויחסכו התדיינות מיותרת
- הפעלת תוכניות הסברה וחינוך
- חקירת תלונות
- הגשת תביעות משפטיות
- פישור, בוררות ונקיטת פעולות אחרות על מנת להביא ליישוב סכסוכים
בימים אלה מוקמת בישראל נציבות לשוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, מכוח החוק לשוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. כמו כן קיימת יוזמה להקמת נציבות לשוויון הזדמנויות בעבודה, מכוח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
המושג העדפה מתקנת כולל סוגים שונים של פעולות, שמטרתן לקדם קבוצה מסוימת, שסובלת מקיפוח היסטורי, על מנת להגביר את השוויון בינה לבין קבוצות אחרות, כגון הקצאת משאבים מוגברת, הבטחת ייצוג לבני קבוצה הנמצאת בתת-ייצוג במסגרת מסוימת ועוד.
יש המתנגדים להעדפה מתקנת בטענה שהיא מעניקה עדיפות למישהו או מישהי השייכים לקבוצה מסוימת, על חשבון אדם אחר ששייך לקבוצה שאיננה מופלית, ופוגעת בזכותו של אותו אדם לשוויון. אחרים רואים בהעדפה מתקנת אמצעי להשגת שוויון מהותי. ועדת האו"ם לזכויות האדם קבעה, כי "עקרון השוויון מחייב לפעמים לנקוט העדפה מתקנת על מנת להפחית ולבטל תנאים המסייעים או גורמים להפלות. לדוגמה, במדינה שבה חלק מסוים מהאוכלוסייה שרוי בתנאים המונעים או מגבילים את הנאתם מזכויות האדם, על המדינה לנקוט פעולה לתיקון תנאים אלה. פעולה כזו אפשר שתהיה כרוכה במתן יחס של העדפה, בעניינים מסוימים, לאותו חלק של האוכלוסייה בהשוואה לשאר האוכלוסייה, לזמן מוגבל. עם זאת, כל עוד יש צורך בפעולה כזו לתיקון האפליה בפועל הבחנה כזו תיחשב לגיטימית לפי האמנה."
גישה זו קיבלה ביטוי בפסק דין של בג"צ בעניין ייצוג הולם לנשים במועצות מנהלים של חברות ממשלתיות, בו אמר השופט אליהו מצא, בין היתר: "פער ניכר בשוויון היכולת, בין אם מקורו בחוקים מפלים שהיו תקפים בעבר ועברו מן העולם, ובין אם נתהווה בעטיין של תפיסות עולם פסולות שנשתרשו בחברה, מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות וגורע מסיכויי הקבוצות החלשות. ההעדפה המתקנת באה לאזן פער זה. היא מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכול. מתן הזדמנות שווה, בנסיבות כאלו, יקיים רק נוסחה של שוויון פורמלי, אך לא יזמן לבני הקבוצות המקופחות סיכוי אמיתי לקבלת חלקן במשאביה של החברה. קיומו לאורך זמן של שוויון פורמלי בלבד מעלה את החשש שבשל דרכו של עולם ומנהגי הבריות, תונצחנה תוצאותיה של ההפליה. תיקון עוולות העבר והשגת שוויון מעשי יכולים, לכן, להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה."
הדיון הציבורי בנושא ההעדפה המתקנת החל בישראל רק בשנים האחרונות, בעיקר על רקע תביעה של נשים לייצוג הולם במסגרות שונות ותיקוני חקיקה שנועדו להשיג מטרה זו. אחד התיקונים קבע חובת ייצוג לבני שני המינים בהרכב של מועצות מנהלים של חברות ממשלתיות אך כמעט לא יושם עד לפסק דין של בג"צ, שפסל מינויים של גברים לדירקטוריונים שלא היה בהם ייצוג לנשים. פסק הדין הביא לשיפור דרמטי בשיעור הנשים במועצות מנהלים. תיקון נוסף קבע ייצוג הולם לבני שני המינים בשירות המדינה ? הוא מיושם באופן חלקי ביותר ולא הביא לשיפור המיוחל (לפירוט בעניין זה ראו בפרק ב: עבודה – נשים בשירות המדינה).
נושא ההעדפה המתקנת אינו ייחודי לנשים. בישראל קיים למשל תת ייצוג חמור של המיעוט הערבי בכל מוסדות השלטון. למרות זאת – ובניגוד להתחייבות הכלולה במגילת העצמאות כלפי האזרחים הערבים "ליטול חלקם בבניין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה ונציגות בכל מוסדותיה" – נדחו כמעט כל הצעות החוק לקביעת חובת ייצוג הולם לערבים.
