בית המשפט העליון בירושלים
רע"א 541/99
המבקשים:
סלמן חמד אבו עמרן ו- 24 אח`
ע"י ב"כ עו"ד רמי יובל מרח` הרא"ה 262 רמת-גן 52301
ועוה"ד עמרי קאופמן ו /או דן יקיר ו/או בלהה ברג ו/או הדס תגרי ו/או דנה אלכסנדר ו/או רינת קיטאי ו/או ענת שקולניקוב ו/או משה כהן ו/או יוסף ג`בארין ו/או גילה שטופלר ו/או נטע עמר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל, ת"ד 35401 ירושלים
טל: 02-6521218 פקס 02-6521219
– נגד –
המשיבה:
מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל
ע"י פרקליטות המדינה, רח` צלאח א-דין 29, ירושלים
השלמת טיעון לבקשת רשות הערעור
בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום 25.4.99, המבקשים מתכבדים להגיש השלמה לטיעוניהם בבקשת רשות הערעור. כאמור בבקשה להגשת השלמה זו, ומבלי לגרוע מתוכנה של בקשת רשות הערעור המקורית, מטרתה של השלמה זו למקד את הדיון בסוגיות שלהלן:
קיומה של ידיעה שיפוטית ביחס לחלק מראיות המבקשים
1. בית המשפט של הערכאה הראשונה ציין בפתח פסק דינו את תמצית טענתם של המבקשים, לפיה "הם נמצאים במקרקעין מזה דורות, ישבו קודם במקום אחר ואחר הועברו למקום אחר". עוד ציין בית המשפט, כי בטענותיהם הציגו המבקשים "תאור היסטורי של תולדות התיישבותם בנגב", וכי סיפור רקע זה היה "מאלף ומענין" (סעיפים 6-5 לפסק הדין של בית המשפט השלום, שצורף לבקשה וסומן נספח ג`).
2. יחד עם זאת, כאשר נדרש לראיות הנחוצות להכרעה, קבע כי טענתם של המבקשים לקיומו של רשיון לישיבה על הקרקע "טעונה הוכחה ככל טענה עובדתית" (ס` 12). בית המשפט הוסיף עוד, "שלבד מספור רקע אכן נוגע ללב – לא באה כל תמיכה ראייתית, כזו שיש להתייחס אליה מבחינת הדין – לאשוש ותמיכה בטענות הנתבעים", וביחס לעדות נציג המשיבה באותם ימים, קבע ש"לבד מעדותו זו שבאה לתאר היחסים שבין הממשל והבדואים בשנים אחר קום המדינה לא היה בראיות שבאו מהנתבעים לאשר גרסתם כי נתן להם רשיון לשבת במקרקעין מכוחו רכשו זכויות כלשהן" (ס` 15, 18).
3. בית המשפט המחוזי אימץ מסקנות אלו, וגיבה עמדתו בהלכה, לפיה "(ש)אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת" (סעיף 5 לפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, נספח ה` לבקשה). למותר לציין, כי המשיבה הפנתה לכל אותן מסקנות של בתי המשפט קמא, ונשענת במידה רבה על קביעות אלו בתגובתה לבקשה (סעיפים 9-3 לתגובת המשיבה).
4. בכל הנוגע לקביעת בית המשפט, כאילו ראיות ועדויות המבקשים הינן כשל בעלי דין, ולפיכך נדרש נימוק מיוחד להכרעה על פיהן, נעשתה התייחסות בבקשה המקורית (סעיף ו` לבקשה), ולפיכך ימנעו המבקשים מלהרחיב טענתם כאן. מול זאת, מתבקש בית המשפט הנכבד להפוך קביעת הערכאות הקודמות, כאילו סוגיית העתקתם של שבטי הבדואים ממקום חייהם המקורי בנגב, והושבתם, ברשות – למותר לציין, באיזור הסייג, הינו אך בבחינת "סיפור מאלף ומעניין".
5. מדיניות ריכוז שבטי הבדווים, שנותרו תחת ריבונות ישראלית אחרי מלחמת העצמאות, באיזור הסייג הינה בבחינת נתון היסטורי, עליו אין עוררין. בארכיון הנגב, שבספרייה המרכזית באוניברסיטת בן גוריון, קיים שפע של מאמרים ומחקרים, המבוססים כולם על נתון זה. אחד מאותם מאמרים, "מדיניות הפיתוח ושאלת הבדווים בנגב בשנותיה הראשונות של המדינה, 1948-1953", יצא בקובץ "עיונים בתקומת ישראל" מטעמה של יד דוד בן-גוריון, וצורף כנספח י` לבקשה (מטעמי נוחות תעשה הפניה למאמר לפי קרבה למספרי הערות השוליים, להלן ה"ש).
6. מפה 2 שבמאמר, "תפוצת השבטים בנגב לפני 1948", מציגה באופן ברור, כי שבט עזאזמה, אליו שייכים המבקשים, שכן בחלק הגדול ביותר מבין השטחים שהיו באחיזת השבטים הבדווים (ליד ה"ש 17). המאמר מציין כי במהלך המלחמה "פונו רבים מהם לירדן ולמצרים" (ליד ה"ש 41). בפרק, שכותרתו "ריכוז הבדווים בשטח הסייג", נכתב כי "בחורף ובאביב של 1949 התגבש הרעיון לרכז את הבדווים באיזור סגור, הרחק מגבול מצרים ובשטחים שלא נדרשו לפיתוח מידי . . . בחודש ינואר הסכים הנגבי, מושל הנגב, בלחצו של ויץ, להעביר את הבדווים מזרחה מכביש באר-שבע פלוג`ה" (ליד ה"ש 65).
7. כאמור, לנתונים אלו אסמכתאות לרוב, והתובנה, לפיה לבני השבטים הבדווים לא רק שניתנה הרשות להתיישב באיזור הסייג לאחר המלחמה, אלא התיישבות זו נכפתה עליהם, מהווה בסיס לכל הענף המחקרי של תולדות יישוב הנגב בימינו. מפאת קוצר היריעה תעשה הפניה לכתביהם של פרופ` עמנואל מרקס, "החברה הבדווית בנגב" (רשפים, 1974); פרופ` גדעון קרסל, "תמורות בבעלות על הקרקע אצל בדוויי הנגב במאה השנים האחרונות", (מאגנס, 1991), ד"ר יוסף בן-דוד, "הקונפליקט הקרקעי בין בדווי הנגב לבין המדינה – היבטים היסטוריים, משפטיים ואקטואליים", קרקע-ביטאון המכון לחקר שימושי קרקע, גליון מס` 40, ספטמבר 1995, מצ"ב ומסומן נספח יא`), אבינועם מאיר, "התהוות הטריטוריאליות בקרב בדווי הנגב", החברה לחקירת ארץ ישראל באוניברסיטה העברית, חוברת י"ד 1994, בעמ` 87 (מצ"ב ומסומן נספח יב`).
8. עולה, כי נתון זה, דהיינו כפיית הרשות להתיישבות מחדש לאחר המלחמה, הינו כה מבוסס, עד כי יש לראות בו נתון מוסכם המגיעה כדי ידיעה שיפוטית. ואכן, בבג"צ 2678/91 אל-צנעא נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מו(3) 709, פתח בית המשפט את הכרעתו בתיאור "תמצית העובדות הצריכות לענין עתירה זו: א. אחרי הקמת המדינה החליטה ממשלת ישראל לרכז האת האוכלוסיה הבדואית בנגב באיזור צבאי סגור, בחלק הצפוני מזרחי של הנגב. איזור זה קרוי "איזור הסייג" והוא מצוי בעיקרו בתחום שבין באר שבע, ערד ודימונה" (ס` 2(א) לפסה"ד).
יצויין, שלמרות הקביעה דלעיל, גם בפרשה זו תבע בית המשפט מהעותרים להציג "ראיה של ממש" להיתר הבניה, שלטענתם, ניתן להם. בפרשה זו נדחתה אמנם עתירתם של בני שבט טראבין למניעת הריסת בתיהם, אך הדחייה נומקה, בין השאר, בצורך להעלות את טענותיהם המהותיות של העותרים בפני "הערכאה השיפוטית המתאימה", והעדר עילה להתערבות בג"צ בצו ההריסה, משזה ניתן.
9. בע"א 759/76 פז נ` נוימן, פ"ד לא(2) 169 קבע בית המשפט, כי בחזקת ידיעה שיפוטית ניתן לכלול: "עובדות היסטוריות, עובדות שבפיזיקה בסיסית, גיאוגרפיה, תוצאות מחקרים ידועים או של סטיסטיקה ממשלתית וכיוצא באלה". לא זו אף זו, בית המשפט ציין, שככלל, "יש לעודד את השימוש הנעשה על ידי שופטים בידיעתם השיפוטית" (שם, בעמ` 175). בכל הנוגע לענייננו, הקשור בנתונים היסטוריים ובקורותיה של מדינת ישראל, נקבע כי הידיעה השיפוטית משתנה בהתאם לכל מדינה ומדינה, בה קשורה המערכת המשפטית הנדונה. כך נקבע בע"א 219/63 קשפיצקי נ` גרבלסקי, פ"ד יח 413, כי "ידיעות שאינן בכל העולם מן המפורסמות, יכול שיהיו מן המפורסמות משום מושבו של בית המשפט הדן בענין", ובית המשפט אף הפנה לדוגמא בה כבר נעשה שימוש: "כגון שמבצעי הבטחון התנהלו בארץ ישראל בשלהי המנדט: בג"צ 18/47, (1947), פל"ר, ע` 87, 90".
10. מכל האמור יוצא, שבענין מרכזי זה, שגה בית משפט השלום כאשר הניח לפתחם של המבקשים את נטל ההוכחה בנוגע לנסיבותיה של העתקת מקום מגוריהם לפני למעלה מארבעים שנה, והתייחס לתאור נסיבות אלה כאל "תיאור היסטורי" ו"סיפור רקע" גרידא. כך גם שגה בית המשפט המחוזי, בהשענו על ההלכה הנוגעת לסיוג ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאיו העובדתיים של בית המשפט דלמטה, והכרעתו הנחרצת ביחס לפסיקת בימ"ש השלום, לפיה "אין מקום ולהרהר ולערער אחרי קביעה זו" (סעיף 5 לנספח ה).
בסוגיה זו – יותר מהתערבות בעובדות, נדרשת התערבות במסקנה המשפטית שיש ללמוד מטענות המבקשים. בעניין זה קבע בית המשפט בפרשת אל קאלאב, המקבילה בנסיבותיה למקרה דנן, כי "אין לשופט הערכאה הראשונה יתרון על פני שופט מערכאת הערעור" (ע"א 496/89 אל קאלאב נ` אוניברסיטת בן גוריון, פ"ד מה(4) 343).
המשקל שיש לייחס לדוקטרינת הסמכות הנחזית בהכרעה
11. מאחר שבית המשפט השלום נמנע מלייחס משקל ראייתי ל"תיאור ההיסטורי", שהובא לפניו, ולאור קביעתו כי המבקשים נכשלו מלהביא מסמכים המוכיחים גרסתם, שלגביהם העיר כי "אף שבוודאי ניתן היה להמציאם אם הם קיימים" (סעיף 12 לנספח ג), נדחתה טענת המבקשים בדבר קבלת הרשות לישיבה על המקרקעין הנדונים.
12. גם כאן, ומבלי לגרוע מטענות המבקשים ביחס לראיות ולעדים שהובאו בפני בית המשפט למול הליקויים בגרסת המשיבה, לא ניתן לנתק את הסוגיה מנסיבות מתן הרשות, ויחסי הכוחות שבין הצדדים. המבקשים, בתקופה האמורה של תום מלחמת השחרור, כלל לא היו במעמד המאפשר להם תביעה לתיעוד הרשות לישיבתם על הקרקע. בשנים אלו, למול שבטי הבדווים, שנותרו בנגב לאחר המלחמה ונחשדו כאיום בטחוני, ניצבו קציני צבא, שהופקדו על האוכלוסיה הלא יהודית, וייצגו, בין השאר, את האינטרסים של המשיבה (מעמדה הסטטוטורי של המינהל נקבע רק בשלב מאוחר יותר, בחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך 1960-).
13. כך, במאמרו של ח` פורת, נספח י` לבקשה, צויין שבתום מלחמת העצמאות, שאלת יישוב הבדווים נדונה במספר מסגרות שלטוניות, ואף היתה נתונה במחלוקת בין מי שהיה המושל הצבאי בנגב באותם ימים, ד` הנגבי, ונציג השלטון האזרחי, מר יוסף וויץ. בספטמבר 1949 הופיע המושל הצבאי בפני הוועדה לענייני פליטים וטען כי: "לאחר שהעביר הצבא את השבטים ממקום למקום מטעמי ביטחון ובשל מחסור במים – שלוש או ארבע פעמים בתשעת החודשים האחרונים – ואלה הוסיפו להיות נאמנים, יש לגשת עתה למציאת פתרון של קבע" (נספח י`, ליד ה"ש 71).
14. האם ניתן בכנות לצפות מהמבקשים, הנתונים בשלטון צבאי והמנועים ממגע עם סביבתם (ליד ה"ש 68), שימציאו, יובל שנים מאוחר יותר, תיעוד ומסמכים לרשות ישיבתם? התשובה לכך חייבת להיות שלילית. מכתבו של אל"מ (מיל`) זכאי, לאב בית הדין בערכאת הערעור, גם אם נתחשב בהסגות המשיבה לגבי צירופו לבקשה, מבטא את הדברים נכוחה: "אני חוזר ואומר שלבקש כיום מהבדואים מסמכים רשמיים שכביכול קיבלו ממי שפינה אותם, או לזכור את שמות אלו שפינו/גרשו אותם, היא בקשה/דרישה שרק מי שלא לקח חלק בפינויים שכאלה יכול להעלות" (נספח ט`).
15. הדוקטרינה בדבר הסמכות הנחזית קובעת, כי גם אם בפועל לא הוענקה סמכות משולח לשלוח, הרי שאם ניתן היה להתרשם שהסמכות הוענקה לשלוח, יכול צד ג` לצאת מתוך הנחה כי האחרון פעל במסגרת הרשאתו (ע"א 474/80 גרובר נ` תל-יוסף, פ"ד לה(4) 35). קביעה זו, שנכונה גם במקרים בהם כל כולה של מערכת היחסים הזו מבוססת על פיקציה משפטית (ע"א 1286/90 בנק הפועלים נ` ורד הלבשה, פ"ד מח(5) 799), בוודאי נכונה במקרה דנן, בו נציגי המדינה, בתקופה הנדונה, הורו על העתקת אוכלוסין ויישובם מחדש כלפי מגזרים רבים, ובכל רחבי הארץ.
16. זאת ועוד, במקרה דנן מדובר באוכלוסיה, שלא רק שאינה נגישה למסדרונות קובעי המדיניות ונותני ההחלטות, אלא שהיתה חסרת בקיאות בביורוקרטיה הנדרשת, החל מהשפה המדוברת וכלה בהיכרות הנהלים הנדרשים. בע"א 667/89 אוניברסיטת תל-אביב נ` שני, פ"ד מו(3) 321, מקרה קיצוני הרבה פחות, שילב בית המשפט את עקרון הסמכות הנחזית ביחד עם דוקטרינת הניהול הפנימי, וקבע כי כאשר ניצב היחיד, ואפילו קבוצה, למול מערכת מוסדית, ושאין הוא בקיא בנבכי חלוקת הסמכויות ורזי אירגונה, די בכך שנעשה מצג משכנע מצד נציג הארגון על מנת שתקום לראשון זכות ההסתמכות.
17. עקרון זה אומץ גם בדין הפלילי, ומשמש טענת הגנה מוכרת. כך, בע"פ 2910/94 יפת נ` מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, קבע בית המשפט, כי די בכך "שבעל הסמכות נתן הוראה לאזרח. לנותן ההוראה סמכות בפועל או סמכות נחזית לתת הוראה זו וסמכותו סבירה אף מן הבחינה האוביקטיבית, או אז משתכללת טענת הגנה מסוג של "הסתמכות"". אם כך לעניין נפקות הסמכות הנחזית במשפט הפלילי, ומשקלה של ההסתמכות הנעשית על סמך אותו מצג, קל וחומר בדיני ממונות.
משמעותו המשפטית של השיהוי לזכויותיו של "בר רשות"
18. מבין הזכויות הקנייניות, זכות השימוש מוכרת כזכות "חלשה" יותר ביחס לאחיותיה (או "זכות יתומה", כמופיע בפתיחה לספרו של פ` נרקיס, רשות במקרקעין, 1999). למרות זאת, מתוך הפסיקה הרבה שעסקה בסוגיה, ניתן ללמוד על מגמה לפיה זכות השימוש, בנסיבות מסויימות, עשויה להקנות לבר הרשות זכות אחיזה במקרקעין לאורך זמן, עד כדי גיבושה לרשות בלתי הדירה. כך נקבע כבר בהלכת בדיחי (ע"א 87/62), לפיה "היום מן המוסכמות הוא שאבד הכלח על הלכתWood v. Leadbitter (1845), שאדם שמשתמש במקרקעין על פי רשיון, אפשר תמיד לסלקו משם". הלכה זו, למרות שקדמה לקבלתו של חוק המקרקעין, צוטטה בהסכמה בפרשת אל-קאלאב, המקבילה בנסיבותיה לענייננו.
19. בע"א 515/76 לוי נ` ויימן, פ"ד לא(2) 127, נקבע כי "גם אם לא שולמה תמורה עבור מתן הרשות . . . אין ללמוד מכך שהרשות ניתנת לביטול בכל מקרה ואתר. כל רשות ותנאי ביטולה ואלו תלויים בנסיבות המיוחדות של כל אחת מהן" (שם, 133-4). אחד הרכיבים החיוניים ליצירת מערכת נסיבות שכזו, הינו מקרה של שיהוי ממושך מצד נותן הרשות בכל הנוגע לתביעת זכותו לנכס. כך, בע"א 32/77 טבוליצקי נ` בית הכנסת החסידים, פ"ד לא(3) 210, בית המשפט קבע, שאפילו אם לא ידוע אם ניתנה רשות מלכתחילה: "לשם יצירת רשיון שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (Implied License) שלא היה קיים מלכתחילה" (שם, 214). כך גם בע"א 2836/90 בצר נ` ציבליץ, פ"ד מו(5) 184, שם בית המשפט, בהתבסס על ההשקעות בקרקע מטעם בר הרשות, ומשך הזמן שחלף, הכיר ברשות כבלתי הדירה לחלוטין (שם 197-8).
20. נפקותו של השיהוי לענין "חוזקה" של הזכות עולה גם מכח דיני החיובים הכלליים, לרבות מעקרון תום הלב (ר` לעניין זה מאמרה של פרופ` נינה זלצמן "רשיון במקרקעין" (הפרקליט מב (1995) 14, 43). בענייננו, לא רק שמדובר בשיהוי של יותר משנות דור בכל הנוגע לתביעת המשיבה את פינוי המבקשים ומשפחותיהם, אלא בהכרה דה-פקטו של המשיבה, במשך כל אותן שנים, באחריותה למציאת פיתרון למצוקת המבקשים במקום. נוכח מצב דברים זה, שגה בית המשפט קמא בכך שהתעלם מסוגיית השיהוי הממושך מצד המשיבה, ואינטרס ההסתמכות העומד לזכות המבקשים בגינו.
נפקותה של זכות היסוד לדיור, למול העדר קיומו של פתרון דיור חלופי
21. בית המשפט של הערכאה הראשונה היה ער לעובדה, שהחלטתו לקבל את תביעת המשיבה, תביא לכך שהמבקשים "ימצאו עצמם ללא מקום וקורת גג", וכי תוצאתה תשפיע "לא על אדם אחד אלא על עשרות משפחות" (סעיף 4 ו6- לנספח ג`). יחד עם זאת פסק, שבכל אלו אין כדי למנוע את התוצאה אליה הגיע לבסוף (סעיף 6 הנ"ל).
22. "דיור הולם" (Adequate Accommodation) הינה זכות אדם אוניברסלית, המוכרת כצורך אנושי בסיסי. הזכות לדיור כרוכה בראש וראשונה בזכות לחיים ולהגנה. זיקתה של זכות הדיור לזכותו של אדם לכבוד גם היא ברורה. ברע"א 7700/95 שחר נ` חזן, פ"ד נ(1) 338, קבע בית המשפט כי את זכות הנושה לגבות חובו ולהגן על קניינו יש לאזן למול "כבודו של האדם והזכות הנגזרת ממנו להינות מקורת גג לו ולבני משפחתו" (שם, בעמ` 339). בנסיבות העניין שם, נקבע, שבטרם עיקול הבית ומכירתו בהליכי הוצל"פ, יש לבחון מציאת דיור, או סידור, חלוף. בית המשפט מפנה לרשימה "גמישה ומנחה" של קריטריונים, על פיהם יש לבחון את ענין הסידור החלוף. ברשימת הקריטריונים נמנים, בין השאר, שאלת יכולת החייב להשיג קורת גג חלופית, גודל המשפחה וצרכיה והנסיבות האישיות המיוחדות של החייבים (שם, שם).
ודוקו, בפרשת שחר המדובר בזכות היחיד, שהוכרה בבית המשפט ונמצאה בהליכי מימוש בהוצאה לפועל, זאת להבדיל מבמקרה דנן, בה נדונה תביעתה של רשות הציבורית, ששאלת זכאותה לסעד של פינוי המבקשים נמצא במוקד ההליך של הבירור המשפטי.
23. זאת ועוד, הזכות לדיור הינה זכות אישית המסורה לכל אדם ואדם. יחד עם זאת, מקובל להקפיד על יישומה של הזכות לדיור במיוחד כאשר מדובר על יחידים השייכים לקבוצות חלשות ופגיעות יותר, כמו למשל, מיעוטים ופליטים. גם מדינת ישראל, שנמנעה אמנם מחקיקת יסוד מפורשת המעלה על נס את זכות הדיור, עסקה רבות במציאת פתרונות לשאלת מגוריהם של אוכלוסיות פגיעות בחברה, לרבות זו אליה שייכים המבקשים.
24. בענייננו המדובר בקבוצה של 25 מבקשים, המייצגים לא רק 25 בתי אב מרובי נפשות, אלא ברבים נוספים המנויים על בני שבטם, והקשורים אליהם במערכת מסועפת של קשרי משפחה, עדה וחברה. לפיכך, שגיאתו של בית המשפט קמא איננה רק בהיבט המספרי, כאילו השלכות ההכרעה הן "לא על אדם אחד אלא על עשרות משפחות" (ס` 6 לפסק הדין), אלא בייחוד בהיבט המהותי של העדר הענקת המשקל המתבקש לזכויות היסוד של מאות הנפשות, התלויות בתוצאות הכרעתה של פרשה זו.
לעניין זה אין ספק כי אף לא אחת משתי הערכאות נתנה דעתה לעובדת העדר דיור חלוף למבקשים והתלויים בהם, והמשמעות המעשית של ביצוע הכרעת הדין כפשוטה.
נטל ההוכחה הרובץ לפיתחם של הצדדים בנסיבות העניין
25. מבלי לגרוע מטענות המבקשים לעניין חוזק המסכת הראייתית, שהוצגה בפני הערכאה דלמטה, מתבקש בית המשפט להעריך את גירסת המבקשים וסימוכיהם, ולקבוע, בנסיבות העניין, נטל הוכחה מופחת על המבקשים.
ראשית דבר יוזכר, כי שגיאתו של בית המשפט קמא, בהתעלמותו מיסוד השיהוי והתייחסותו אל נסיבות המקרה כאל "סיפור רקע מאלף ומעניין", גרמה לטעותו בבחירת נקודת הפתיחה לבחינת טענות הצדדים. גישת המשיבה הינה, כי המבקשים, בכל שנות שהותם בשטח הנדון, הינם "מסיגי גבול" (ר` ס` 7 לפסק הדין). בע"א 160/62 לוי נ` ראש העיר תל-אביב, פ"ד טז 1773, קבע בית המשפט שבנסיבות בהן הורו, או אף התירו, נציגי המדינה מעבר אוכלוסין, באותן נסיבות הזמן הנדונות במקרה שלפנינו, לא ניתן לראות את התושבים כמסיגי גבול, אלא בני רשות.
26. זאת ועוד, בית המשפט שגה בהטלת מלוא נטל ההוכחה על המבקשים, בעוד, שאחרי הכל, המשיבה היא היתה יוזמת התובענה ועליה רובץ הנטל להבאת לפחות חלק מהראייה, שכן היא זו המבקשת "להוציא מחברו". באשר לכך מעבר לטענות שהועלו בבקשה המקורית, חשוב להדגיש את היות המשיבה, לא רק הצד החזק בין הצדדים, אלא גם הגוף הנושא באחריות לגורל המבקשים ובחובת הגינות כלפיהם בהחלטותיה ושימושה בסמכות (ר` בג"צ 135/75 סאי-טקס נ` שר המסר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673).
ניתן להקיש בנושא מעמדת בית המשפט האמריקני, באיזון הפרשני שהחיל בבואו להכריע במחלוקת קניינית, שהתגלעה בין צדדים הדומים לאלו שבענייננו – מדינת וושינטון והאנדיאנים בתחומה:
"Accordingly, it is the intention of the parties, and not solely that of the superior side, that must control any attempt to interpret the treaties. When Indians are involved, this Court has long given special meaning to this rule. It has held that the United States, as the party with persumtively superior negotiating skills and superior knowledge of the language in which the tereaty is recorded, has responsibility to avoid taking advantage of the other side. . . This rule, in fact, has thrice been explicitly relied on by the Court in broadly interpreting these very treaties in the Indians` favor" (Washington V. Washington State, 443 U.S. 658 (1979)).
27. לאור כל האמור, מתבקש בית המשפט הנכבד לבחון את הסוגיות המשפטיות שהועלו לעיל, בנוסף לנימוקים עליהם עמדו המבקשים בבקשתם המקורית, ולהורות על דחיית תביעתה של המשיבה לפינוי המבקשים והתלויים בהם מהמקרקעין הנדונים.
___________________
עמרי קאופמן, עו"ד
ב"כ המבקשים
