בג"צ 2645/04
בבית המשפט העליון
ביושבו כבית משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. פארס אברהים נאסר, ראש מועצת דיר-קדיס
2. האגודה לזכויות האזרח בישראל
כולם ע"י ב"כ עוה"ד אבנר פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או עאוני בנא ו/או מיכל פינצ`וק ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אל-עג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או נעה שטיין ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
נחלת בנימין 75, תל אביב 65154
טל`: 5608185-03, פקס: 5608165-03
נגד
המשיבים:
1. ראש הממשלה
רחוב קפלן 2, ירושלים
2. שר הביטחון
רח` קפלן 37, תל-אביב 61909
3. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון
לשכת אלוף פיקוד מרכז 64, ד"צ 02367, צה"ל
עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים
מוגשת בזה עתירה למתן צו על תנאי, המורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יתוקן תוואי גדר ההפרדה, המתוכנן באזור הכפר דיר-קדיס, כך שלא יחצוץ בין תושבי הכפר לבין אדמותיהם החקלאיות.
בית המשפט הנכבד מתבקש להורות למשיבים להימנע מביצוע עבודות להקמת גדר ההפרדה על אדמותיו של הכפר דיר-קדיס, לרבות עבודות הכנה ותשתית, עד לגמר הדיון בעתירה.
עתירה זו יוצאת נגד כוונת המשיבים לבנות את גדר ההפרדה באזור דיר-קדיס, בתוואי העובר בתוך מטעי הכפר וחוצץ בין תושבי הכפר לבין אדמותיהם החקלאיות.
בתוואי המתוכנן תחצוץ הגדר בין תושבי דיר-קדיס למטעיהם, תגרום לפגיעה קשה בזכויות היסוד שלהם ובראש ובראשונה – חופש התנועה, הזכות להתקיים בכבוד ולהתפרנס וזכות הקניין. פגיעות קשות אלו אינן הכרחיות: ניתן להעתיק את התוואי ולמנוע פגיעה כה קשה בתושבים, מבלי לוותר על יעדי הגדר.
מלבד הפגיעה הקשה שגורמים המשיבים לזכויות היסוד של התושבים, נפלו במעשיהם פגמים מנהליים חמורים, ובכלל זה – שלילת זכות הטיעון והטעייה של התושבים: המשיב 3 חתם על צו תפיסת מקרקעין, אשר ממנו הושמטו פרטים מהותיים, המופיעים בנוסח העברי של הצו לרבות, פרטים בדבר זכות הטיעון וההשגה העומדת לנפגעים על פי הצו.
לאחרונה מתברר יותר ויותר, כי בנקודות רבות, בהן חודר תוואי הגדר המתוכנן אל עומק השטח הנתון בתפיסה לוחמתית נגרמת פגיעה לא סבירה ולא מידתית בזכויות היסוד של התושבים הפלסטינים. כך למשל, בעתירה בענין התוואי באזור הכפרים בית סוריק ובידו (בג"צ 2056/04 מועצת כפר בית סוריק נ` ממשלת ישראל) נמצאו הטענות כנגד הפגיעה בזכויות היסוד של התושבים, כטענות המצדיקות, למצער, בחינה מחדש של התוואי, ולצורך כך הוציא בית המשפט הנכבד צו ביניים (החלטה מיום 29.2.2004). אלא שלמרבה הצער, בינתיים איבדו שלושה בני אדם את חייהם ועשרות אחרים נפצעו, במהלך הפגנה שקיימו תושבי הכפרים כנגד הגדר הננעצת בליבם (ראו דיווח ב"מעריב ONLINE מיום 26.2.2004 – ע/1).
זאת ועוד, בסמוך לדיר-קדיס, שוכן הכפר נעלין וגם על אדמותיו החלו בימים האחרונים עבודות עקירת מטעים. בעקבות עתירה שהגישו תושבי נעלין באמצעות האגודה לזכויות האזרח (בג"צ 2577/04 אל חוואג`ה נ` ראש הממשלה), הופסקו עבודות באדמות ניעלין והמשיבים הודיעו, כי ישובו ויבחנו את תוואי הגדר. העתירה בענין נעלין תידון מחר בפני בית משפט הנכבד. תוואי הגדר המתוכנן בדיר-קדיס ממשיך ברצף אחד את תוואי הגדר ששורטט בנעלין. העתק שילוב המפות, שצורפו לצווי התפיסה הנוגעים לנעלין ודיר קדיס מצורף ומסומן ע/2.
מסתבר, אפוא, שגם המשיבים כבר הבינו, כי באזור זה ניתן להעתיק את התוואי המתוכנן ולמנוע את הפגיעה הקשה בתושבים מבלי שיפגעו צרכי הביטחון.
אין כל הגיון להמשיך לחבל במטעים ולכרות עצים עתיקים, שעה שקיים סיכוי להצילם. אין לגרום לנזק בלתי הפיך שעה שעל פניו נראה, כי גם אצל המשיבים מתחזקת ההשקפה לפיה ניתן להזיז את התוואי ולהימנע מפגיעה בלתי מידתית בזכויות היסוד של תושבי דיר-קדיס.
בימים האחרונים החלו עבודות בשטח דיר-קדיס וטרקטורים החלו לעקור עצי זית עתיקים רבים חלקם בני מאות שנים. תושבי הכפר שמחו על העוול שנגרם להם נתקלו בגז מדמיע, פצצות הלם וכדורי גומי שגרמו לפציעות רבות (ראו דיווח על ההפגנה כתבה שהתפרסמה אתמול באתר YNET – ע/3). לאור המתיחות שפשתה באזור, המרירות והייאוש שאחזו בתושבי הכפר לנוכח החבלה באדמותיהם והפגיעה במטה לחמם, קיים חשש רב שהמשך העבודות, יביא להתנגשות ולפגיעות בגוף ובנפש.
ככל שהדיונים שמקיימים המשיבים, ולחלופין – הדיון בבית משפט זה, יביאו בסופו של דבר להסטת תוואי הגדר, הרי שמן הראוי שהדבר יעשה בטרם יגרמו אבדות בנפש וברכוש. על כן יהא זה מן הדין ומן הצדק להשהות את העבודות ולעצור את הפגיעה המיותרת בעותרים ובזכויות האדם.
1. העותר הוא תושב הכפר דיר-קדיס ומשמש כראש המועצה בכפר. לעותר אדמות חקלאיות בכפר, לרבות דונם אדמות חקלאיות, שיוותרו בצד השני של גדר ההפרדה, אם זו תיבנה בתוואי נשוא עתירה זו.
2. הכפר דיר-קדיס שוכן באזור מודיעין בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית של צה"ל. בכפר חיים כ-2,000 תושבים. בתי הכפר משתרעים על 300 דונם ומטעי הזיתים של תושביו על כ-5,000 דונם.
3. כמחצית מתושבי דיר-קדיס נסמכים לחלוטין בפרנסתם על החקלאות, ורובם המכריע של התושבים מתקיים גם מחקלאות כחלק מהכנסתם.
4. לפנים, עובר למלחמת 1967, השתרעו אדמותיהם החקלאיות של תושבי דיר-קדיס 9,500 דונם, בעשרים השנים האחרונות הופקעו אדמות הכפר לשם הקמת ההתנחלויות נילי ונעלה מצפון ומודיעין עלית מדרום. בסה"כ הופקעו עד היום מתושבי הכפר 4,500 דונם.
העתק קטע מפה של אזור דיר-קדיס (מתוך מפה בהוצאת "בצלם" 1/2004) מצורף ומסומן ע/4.
5. בעקבות גל פעולות האיבה, שפרץ בחודש אוקטובר 2000, הלך והתגבש רעיון ההפרדה החד צדדית וכחלק ממנו – רעיון של הצבת מכשולים, ומאוחר יותר – גדר וחומה, שיחצצו בין מדינת ישראל לבין שטחי הגדה המערבית, המוחזקים בתפיסה לוחמתית, וימנעו מעבר חופשי של פלסטינים חמושים ומחבלים מתאבדים לתחומי מדינת ישראל. ביום 23.6.2002 החליטה הממשלה על הקמת גדר ההפרדה, תוך שהיא מסמיכה את המשיבים 1 ו-2 להחליט על מיקומו המדוייק של התוואי.
6. בהתאם לזאת נבנית בימים אלה "גדר ההפרדה" – מערכת של גדרות אלקטרוניות ובמקומות מסויימים – חומות אבן, תעלות, דרכי פטרול וטשטוש ואמצעי תצפית והתראה (קווים לדמותה של הגדר – באתר מנהלת הגדר http://www.seamzone.mod.gov.il/Pages/Heb/default.htm).
7. כאמור מטרתה המוצהרת של גדר ההפרדה היתה ונותרה גם היום – למנוע מעבר של מפגעים מהשטחים אל שטח מדינת ישראל, על מנת להגן על חייהם של תושבי המדינה. אלא שבמהלך הזמן נע תוואי הגדר לכיוון מזרח, תוך שהוא מעמיק את הפלישה אל תוך חבל הארץ המצוי בתפיסה לוחמתית. כך, כתוצאה מהתוואי שנבחר, משיקולים הזרים למטרתה המוצהרת, חוצה הגדר קהילות, מנתקת כפרים מאדמותיהם החקלאיות, מנתקת כפרים ממרכזי השירות המוניציפלי וכולאת בתוך לולאותיה ובינה לבין שטח ישראל מובלעות פלסטיניות, שבהן מתגוררת אוכלוסייה אזרחית, המונה עשרות אלפי נפשות, ושהפגיעה ברקמת חייה כתוצאה מהגדר היא בלתי נסבלת.
8. ביום 4.1.2004 מסרה מינהלת התיאום והקישור הפלסטינית לעותר צו תפיסת מקרקעין בערבית חתום בחתימת ידו של המשיב 3. יתר בעלי הקרקעות שנתפסו לא קיבלו הודעה או צו כלשהו. לצו נלוו מפה, תצלום אויר, ונוסח של הצו בעברית.
העתק צו התפיסה בערבית שהומצא לעותר מצורף ומסומן ע/5.
העתק צו התפיסה בעברית, שהומצא לעותר מצורף ומסומן ע6.
העתק המפה שצורפה לצו התפיסה מצורף ומסומן ע/7.
העתק תצלום האויר שצורף לצו התפיסה מצורף ומסומן ע/8.
9. בדיעבד הסתבר, שצו התפיסה בנוסח שבערבית – הנוסח שאותו יכול היה העותר לקרוא, אינו תואם את התרגום העברי. מסתבר שהצו בעברית כולל פרטים חשובים ומהותיים שלא נכללו בצו שבערבית.
תרגום לעברית של צו התפיסה בערבית מצורף ומסומן ע/9.
10. כך למשל, אין בצו הודעה על האפשרות להגיש התנגדות לצו התפיסה. בצו לא מופיע סעיף מקביל לסעיף 7 לנוסח בעברית, שלפיו:
"בעלי המקרקעין או המחזיקים בהם יהיו רשאים להגיש התנגדויות לצו זה, באמצעות מת"ק רמאללה או לשכת היועץ המשפטי לאזור, בתוך 7 מהיום שבו נערך הסיור, האמור בסעיף 5 א` לעיל"
11. בנוסף הושמטה בצו ההודעה על קיומו של סיור, שבמהלכו אמורים היו התושבים לעמוד על מיקומם המדוייק של הקרקעות, שמבקשים המשיבים לתפוס.
12. ביום 5.1.2004 התקשרו אל העותר ממנהלת הקישור והתיאום הפלסטינית והעבירו לו הודעה, ולפיה ביום 6.1.2004 בשעה 00:9 יגיעו אנשי צבא לכפר ויערכו עמו סיור בשטח. בהתאם לזאת התייצב העותר ביום 6.1.2004 בשעה 00:9 במקום המיועד והמתין לנציגי המשיבים, אך אלה לא הופיעו. העותר המתין שעתיים עד השעה 00:11 ואז עזב ונסע לרמאללה. מאוחר יותר נמסר לו שנציגי המשיב הואילו להופיע בשעה 30:12 – שלוש וחצי שעות לאחר מועד הסיור המיועד.
13. כך או כך, כאמור, לא ידע העותר, שלאחר הסיור מוקצים לו ולבני הכפר שבעה ימים כדי לנסות ולהתנגד לצו. כל שהיה בצו הוא הזמנה של בעלי המקרקעין לתבוע פיצויים בגין אדמתם. משום מה דווקא הזמנה זו, שבנוסח העברי נחבאת בסוף הצו, הועברה בנוסח הערבי לקדמת הצו. והרי ידוע לכל, שתביעת פיצויים משמעותה עבור העותר ותושבי הכפר האחרים כהבעת נכונות למכור את הקרקעות, דבר שלא יעלה על דעתם. זאת ועוד, מהמפה שצורפה לצו לא היה ברור לתושבים היכן בדיוק יעבור תוואי הגדר, וכזכור, לא נערך סיור שבמהלכו ניתן היה לעמוד על פרטים אלה. מסיבה זו לא הגישו העותר ובני הכפר האחרים שבבעלותם קרקעות שנכללו בצו התפיסה.
14. ביום 4.3.2004 הגיעו טרקטורים לקרבת דיר-קדיס ועבדו מספר שעות בשטח. לפני שבוע, ביום ב` 8.3.2004 הגיע מודד מלווה בכוחות צבא וסימן בשטח את תוואי הגדר המתוכנן. שלשום יום א` 14.3.2004 הגיעו למקום שני טרקטורים והחלו לעבוד ביישור השטח. אתמול 15.3.2004 החלו הטרקטורים לחבל במטעי הכפר ולעקור עצי זית.
15. החבלה במטעי הכפר עוררה תסכול רב בקרב תושבי דיר-קדיס. שלשום, לאחר שהחלו הטרקטורים לעבוד בשטח, הגיעו כשלוש מאות מתושבי הכפר, גברים נשים וילדים, לאזור בו בוצעו העבודות, והפגינו בשקט. כוחות הצבא החלו לפזר גז מדמיע חרף קריאות של מפגינים ישראלים, שקראו במגפון לחיילים להמנע מירי גז מדמיע לעבר הבתים. לאחר מכן התפתחה מהומה ונפצעו כ-15 איש מכדורי גומי. גם העותר נפצע מכדור גומי שחדר לרגלו, ונזקק לטיפול רפואי בבית החולים ברמאללה.
16. אתמול שוב ירדו כ-350 תושבים לשטחים החקלאיים כדי לנסות ולגונן בגופם על עצי הזית שלהם מפני הכורת. כוחות צבא החלו לפזר גז מדמיע ולירות כדורי גומי על התושבים ללא כל אזהרה. שני תושבים מבוגרים ניגשו לקצין במקום ואמרו לו שאין בכוונת התושבים לפגוע בחיילים, הם רק רוצים לשבת על האדמה. הקצין אמר להם שהקו האדום שלו זה בתי הכפר, מי שיוצא מהבית, הוא ירה בו. אתמול נפצעו 17 תושבים מכדורי גומי. בתוכם גבר בן 52, מוחמד עלי נאסר, שנפצע בראשו מכדור גומי והוא מאושפז. במשך כל הזמן הזה טרקטורים המשיכו לעבוד על תוואי הגדר עד לשעה 00:18.
התוואי המתוכנן של הגדר בדיר-קדיס ונזקיו
17. עיון במפה שצורפה לצו התפיסה ע/7 לעיל מלמד, כי תוואי הגדר המתוכנן בדיר קדיס נצמד לבתי הכפר בלא סיבה נראית לעין. התוואי עובר דרומית לכפר, במרחק של עשרות, לעיתים מאות ספורות של מטרים מהבתים הדרומיים של הכפר. במקום אחד, עובר התוואי 50 מטרים מהבית הסמוך, ובמקום אחר – 20 מטר בלבד.
18. המרחק בין דיר קדיס לקצה של מודיעין עלית נע בין 500 מ` ל-4 ק"מ. מדובר בשטח הררי, כאשר התוואי הגדר, כפי שסומן בשטח, אינו עובר בנקודה הגבוהה ביותר שבין שני הישובים.
19. התוואי שסומן בשטח מפריד בין תושבי הכפר לבין כמחצית מאדמותיהם החקלאיות. כ-3,000 דונם אדמות חקלאיות יוותרו בעבר השני של הגדר, מופרדות מבעליהן. מדובר על למעלה ממחצית האדמות החקלאיות של הכפר. כל האדמות שיוותרו מהעבר השני של הגדר נטועות עצי זית, כולל עצי זית בני מאות שנים. לכל המשפחות בכפר יש אדמות שיישארו מן העבר השני של הגדר.
20. בניית הגדר בתוואי המתוכנן תפגע פגיעה קשה בתושבי דיר-קדיס. היא תחייב עקירה של עצי זית, רבים מהם עתיקים בני מאות שנים. היא כרוכה גם בתפיסת קרקעות, הלכה למעשה – גזלתן, ופגיעה בקניינם של התושבים. הגדר תפריד בין תושבי הכפר, שרובם מתפרנסים מחקלאות, לבין למעלה ממחצית מהאדמות החקלאיות.
21. על פי הניסיון המצטבר במקומות אחרים, שבהם כבר חוצצת גדר בין תושבים פלסטינים לבין אדמותיהם החקלאיות, משמעות הדבר היא הטלת מגבלות תנועה קשות על התושבים: לאחר סיום "שלב א` " של הגדר הכריז המשיב 3 על רצועות השטח, שנכלאו בין הגדר לבין הגבול הבינלאומי כעל "שטח צבאי סגור". מערך הוראות וצווים שמט באחת את הקרקע תחת מרקם החיים של הפלסטינים בשטח, שהפך ל"סגור", והכפיף אותו למשטר של היתרים.
22. בקשותיהם של מרבית התושבים הפלסטינים, הנזקקים לאישורי מעבר אל אדמותיהם החקלאיות שבשטח הסגור נענות בשלילה. משמעות הדבר, היא שמרבית עובדי האדמה אינם יכולים לטפל בגידוליהם החקלאיים ומטה לחמם נשבר. על האופן שבו מתנהל משטר ההיתרים, שצפוי לחול בעתיד הקרוב על מטעי תושבי דיר-קדיס, ניתן ללמוד גם מהעתירה, שהגישה העותרת 2 – בג"צ 639/04 האגודה לזכויות האזרח נגד מפקד כוחות צה"ל באיו"ש. העתירה תלוייה ועומדת בפני בית משפט הנכבד, לאחר שהתקיים בה דיון ראשוני ביום 9.2.2004.
23. אפילו התושבים המעטים, יחסית, שמצליחים לקבל היתרי כניסה לשטח הסגור, ומורשים, להלכה, להגיע לאדמותיהם שמעבר לגדר, יתקשו לעבור דרך השער האחד והיחיד, שמתוכנן להיבנות באזור דיר-קדיס. גם כאן דיי שנלמד מניסיונם המר של מי שהגדר כבר ניתקה בינם לבין אדמותיהם: השערים החקלאיים, שנבנו לאורך קטעי הגדר שכבר נבנו, סגורים רוב שעות היממה ונפתחים לפרקי זמן קצרים, בשעות שונות ומשתנות, ובאופן שאינו מאפשר לחקלאיים מעבר שוטף ויומיומי אל הגידולים החקלאיים. ההגבלה הקיצונית על יכולתם של תושבים פלסטיניים לעבור במעברים פוגעת באופן אנוש ויום-יומי בשגרת חייה של האוכלוסיה האזרחית, ובמיוחד – ביכולתה להתקיים מחקלאות. פרנסתם של אלפי משקי בית תלויה, במידה כזו או אחרת, בחקלאות בכלל ובענף הזיתים בפרט. דברים אלו מקבלים משנה תוקף, שכן ידוע לכל, כי מצבה הכלכלי-חברתי של האוכלוסייה הפלסטינית בשטחים הינו בכי רע. יכולת הקיום הכלכלית של עשרות אלפי משפחות בשטחים תלויה כיום, יותר מאי פעם בעבר, ביכולתן לעבד את אדמותיהן.
24. כנגד המצוקה הקשה שנגרמת לתושבים פלסטינים, המבקשים לעבור אל אדמותיהם שמעבר לגדר ההפרדה דרך השערים, הצביעה העותרת 2 בעתירה שהגישה – בג"צ 11344/03 סלים והאגודה לזכויות האזרח נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, השוטחת את מצוקתם של ארבעה כפרים – ג`יוס, ח`רבת ג`בארה, פרעון ופלאמה. בעתירה זו התקיים דיון ראשוני ביום 19.1.2004 ובאחריתו הוציא בית המשפט (כב` השופט חשין) צו על תנאי, המורה למשיב 3 דכאן "להתייצב וליתן טעם מדוע לא יותר מעברם של תושבים, כלי-רכב, ציוד חקלאי וציוד מיכני במעברים שבמכשול קו התפר בסמוך לכפרים ג`יוס, ח`רבת ג`בארה, פרעון ופלאמיה, בשעות סבירות במשך היממה".
25. הלכה למעשה משטר ההיתרים, שבו מעטים מורשים לעבור ולטפל באדמותיהם החקלאיות, חובר למשטר השערים הסגורים, וכורת את מטה לחמם של התושבים הפלסטינים, שאיתרע מזלם והגדר מפרידה בינם לבין אדמותיהם החקלאיות. זה הגורל המצפה לאלפים מתושבי דיר-קדיס, אם תיבנה הגדר בתוואי המיועד לה.
26. כאמור לעיל, גם בכפר הסמוך נעלין, תוכננה הגדר לעבור בתוך מטעי הכפר ולהפריד בינם לבין התושבים. מפקדים בכירים בגזרה הביעו דעתם, כי התוואי גורם עוול לתושבי הכפר מבלי שהדבר יהיה נחוץ מבחינה ביטחונית. אלא שמפקדי האזור, ועוד יותר מהם – אנשי מנהלת מרחב התפר, מיאנו לשהות לפניות ולתחינות תושבי הכפר. בסופו של דבר, בעקבות עתירה שהגישו תושבי נעלין ושכן ישראל משילת באמצעות העותרת 2 דכאן (בג"צ 2577/04 אל חוואג`ה נ` ראש הממשלה) הופסקו עבודות באדמות ניעלין והמשיבים הודיעו אתמול לבית המשפט הנכבד, כי ישובו ויבחנו את תוואי הגדר. העתירה בענין נעלין תידון מחר בפני בית משפט הנכבד.
27. תוואי הגדר המתוכנן בדיר-קדיס ממשיך ברצף אחד את תוואי הגדר ששורטט בנעלין ועל פניו נראה, כי בחינת התבונה וההגינות שטמונים בפילוח מטעי הכפר האחד כרוך ממילא בבחינה דומה של התוואי המתוכנן במשנהו.
28. לנוכח זאת פנתה אתמול העותרת 2, בשם העותר 1 ותושבי כפרו, ובקשה מהמשיבים להפסיק באופן מיידי את עבודות התשתית בדיר-קדיס. העתק מהמכתב הועבר גם אל פרקליטות המדינה. עד למועד הגשת העתירה לא התקבלה תגובת המשיבים.
העתק המכתב מיום 15.3.2004 מצורף ומסומן ע/10.
29. בניית הגדר בתוואי המיועד לה סביב בתי הכפר דיר-קדיס צפוייה לגזול מתושבים רבים את קניינם. רבים אחרים יופרדו מאדמותיהם החקלאיות ובסופו של דבר הם עלולים לאבד אותן. זכותם לחופש תנועה תפגע. מטה לחמם ייכרת וזכותם להתפרנס ולהתקיים בכבוד תפגע אף היא.
30. תפיסת האדמות, לא כל שכן – הקמת גדר שתפריד בין תושבי הכפר לבין אדמותיהם החקלאות נעשו תוך הפרת כללי הצדק הטבעי, ומבלי שכל מי שעלול להיפגע קיבל הזדמנות הוגנת, להשמיע את טענותיו ולנסות להעביר את רוע הגזירה.
31. זכויות היסוד של העותר ושל יתר תושבי דיר-קדיס תפגענה תוך הפרת ערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית ושל החובות, החלות על המשיבים מכוח דיני התפיסה הלוחמתית – הדין ההומניטרי הבינלאומי ומכוח המשפט הבינלאומי הכללי. בניית הגדר בתוואי המתוכנן מנוגדת לדין ההומניטרי, מונחית משיקולים זרים ולמצער – פוגעת פגיעה בלתי סבירה ולא מידתית בזכויות היסוד של המוגנים תושבי דיר-קדיס. מן הדין למנוע פגיעות אלו, על דרך ביטול צווי התפיסה, שינוי התוואי המתוכנן של גדר ההפרדה והעתקתו אל מעבר לאדמות דיר-קדיס.
32. המשיבים פגעו בכללי הצדק הטבעי, שעה שלא נתנו לכל הנפגעים מקרב דיר-קדיס זכות טיעון, לא כל שכן – זכות טיעון ראויה והוגנת בנסיבות העניין. לכל היותר נקטו המשיבים במצג של מתן זכות שמיעה – אף זאת בחוסר תום לב.
33. המשיבים הטעו את אנשי הכפר והעבירו אל העותר צו תפיסה חסר וחלקי. על פני הדברים נראה, כי נפלו במעשיהם פגמים מנהליים חמורים, לרבות שלילת זכות הטיעון והטעייה של התושבים: המשיב 3 חתם על צו תפיסת מקרקעין, אשר ממנו הושמטו פרטים מהותיים, המופיעים בנוסח העברי של הצו לרבות, פרטים בדבר זכות הטיעון וההשגה העומדת לנפגעים ובדבר סיור שבמהלכו יוצג בשטח התוואי המדוייק.
34. המשיבים כשלו, אפוא, במילוי חובתם "לתת הודעה לנפגע העתידי על כך שעומדת להתקבל החלטה לגביו ולהזמין אותו להשמיע את טיעוניו" (רענן הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (שנהב, תשנ"ז – 1996), עמ` 265). "אין לראות בהפרה הנזכרת משום ענין טכני-פורמליסטי, הואיל וקיפוח האזרח שנפגע, בזכות הטיעון הנ"ל עלולה לגרום לו עוול ולהביא לתוצאה בלתי-צודקת…" (בג"צ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ` המועצה לבקורת סרטים, פ"ד ל(1), 757, 767א).
35. המשיבים לא מסרו לכל בעלי האדמות שנתפסו את צו התפיסה, והסתפקו בהעברת הצו לראש המועצה דרך המת"ק הפלסטיני. בניית גדר ההפרדה בתוואי המתוכנן אינה צפויה לפגוע רק בבעלי הקרקעות שנתפסו לצורך תפיסת הגדר, אלא גם בעותר ובתושבים רבים אחרים, שהגדר עתידה להפריד בינם לבין אדמותיהם. לא נמסרו הודעות ולא ניתנה זכות שמיעה, חרף הפגיעה הקשה הצפויה להם כמתואר לעיל ולהלן.
36. אפילו היה הצו בערבית זהה לצו בעברית, באופן שהעותר ותושבי כפרו היו יכולים ללמוד על זכות ההתנגדות העומדת להם, עדיין פרק הזמן שהוקצה לכך – שבוע ימים בלבד, קצר מדי ואינו עולה בקנה אחד עם כללי הצדק הטבעי וקיום חובת השימוע. בשים לב ל"נסיבות הביטחוניות המיוחדות השוררות באזור" (כלשון הצו) ולנוכח מגבלות התנועה המוטלות כבר עתה על התושבים מן הדין היה להקצות פרק זמן ארוך יותר לצורך הגשת השגה.
37. הארכת השהות להגשת התנגדות נדרשת גם לנוכח גודל הפגיעה שבה מדובר. היקף הזכות להישמע ולהתנגד כהיקף הזכות הנפגעת. לא הרי מי שמבקש להתנגד ל"פינוי המאחזים הבלתי-מורשים", שבעניינו די בשמונה ימים לשם הגשת התנגדות (ראו: בג"צ 584/04 אמנה נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פס"ד מיום 26.2.04), כהרי מי שמבקש להתנגד להפקעת אדמותיו מזה דורות ולאובדן מטה לחמו.
38. זאת ועוד, פרק הזמן שהוקצה להגשת התנגדויות קצר מדי גם לנוכח העובדה, שמדובר בקבוצה מוחלשת. יחידים וקהילות, שזכויותיהם האזרחיות מושהות מזה שנים, מתקשים מטבע הדברים לעמוד לבדם על זכויותיהם אל מול הרשות. אזרח חופשי במדינה דמוקרטית מתהלך בראש מורם מכיר את זכויותיו ואת הדרכים שבהן יוכל לממשם. לעומתו מי שכבר הורגל להשפיל מבט כל אימת שהוא נתקל בשלטון ובנציגיו – במשרדי המושל, במחסום או ברחוב, ומייחל לסיומו של "המפגש" בהקדם האפשרי, יתקשה לממש את זכויותיו.
39. לנוכח היראה והחשש של התושבים מפני כוחות הצבא, ולנוכח הייאוש וחוסר האונים הנרכש, שהם מנת חלקו של מי שחי במשך עשרות בשנים תחת משטר של כיבוש, מן הראוי להדריך את מי שנפגע מהחלטת הרשות כיצד יוכל להגיש התנגדות, להפנותו לייעוץ משפטי, לעודדו ולהעצימו, וכמובן – להקצות לו זמן ממושך לצורך זאת.
40. לעניין זה ניתן ללמוד על דרך ההיקש, מדבריו של כב` השופט טירקל, בדבר חובת הזהירות, שבה חייב שופט, שעה שהוא מנסה להסיק מסקנות לגבי המציאות העובדתית המוצגת בפניו, "במצב של חוסר שוויון קיצוני … בין המתדיינים, כאשר אחד מהם טוען לעצמו בלשון עילגים ואילו השני, בלשון פרקליטים מלומדת" (ע"א 6810/97 בן שושן נ` בן שושן, פ"ד נא (5) 375, 378ב; וראו גם: שלמה לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מ"ב (תשנ"ו – 1996) 451).
41. לבסוף, הצו אינו מפרט את מלוא העובדות הנחוצות למי שמבקש לתקוף אותם. לא ברור אילו "צרכים צבאיים" (כלשון הצו) מחייבים את תפיסת קרקעות קדיס ולא יושגו אם תוצב הגדר מעבר למטעי הכפר. בכך הפרו המשיבים את חובתם "למסור לנפגע העתידי מידע מוקדם הנוגע לעניינו לפני השמעת דבריו, על מנת שיוכל להגיב לדברים ולהתייחס אליהם" (רענן הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (שנהב, תשנ"ז – 1996), עמ` 265-266 וראו גם: בג"צ 656/80 סאלב אבו רומי נ` שר הבריאות, פ"ד לה(3) 185, 190-191).
42. הלכה למעשה, הודו כבר המשיבים, כי תוואי הגדר שתוכנן באזור, נקבע מבלי שנשקלו די הפגיעות הקשות בתושבים הפלסטינים וללא שנעשה ניסיון לצמצם עד למינימום את הפגיעות הללו. כאמור (בסעיף 26 לעיל) בכפר נעלין, הכפר הסמוך לדיר-קדיס, כבר הפסיקו המשיבים את החבלה במטעי הזיתים ואת יתר עבודות התשתית לקראת בניית הגדר, לצורך מציאת תוואי חדש שימנע את הפגיעה בתושבי נעלין.
43. תוואי הגדר המתוכנן ששורטט באזור דיר-קדיס ממשיך ברצף את תוואי הגדר ששורטט בנעלין. המכחול שחצה את אדמות נעלין הוא הוא המכחול שפילח את מטעי דיר-קדיס. היום כבר יודעים אנו: היד שאחזה במכחול לא רעדה, שעה שחתכה בבשרם של נעלין ודיר-קדיס. שרטט התוואי לא העמיד אל נגד עיניו את זכויות האדם של בני המקום, ולא עשה את המאמץ הראוי המתחייב למנוע את הפגיעה בהן, ולמצער – לצמצמה. וכאילו לא די בכך – מתברר, כי המשיבים חטאו כלפי תושבי דיר-קדיס בחוסר תום לב גמור, והעבירו אליהם צו תפיסה שממנו נשמטו זכויות מהותיות.
44. ועתה יעלו ויבואו המשיבים, ירבו בורית ונתר, וירימו את הנטל ההוכחה שרובץ לפתחם: "משהרים העותר את הנטל הראשוני המוטל עליו, והראה כי לכאורה מתקיימת אי חוקיות או נפל פגם במעשה הרשות העלול להצביע על אי חוקיות, יעבור הנטל אל הרשות המנהלית להראות כי לא נפל במעשיה ובהחלטותיה פסול מן הסוג שיש בו כדי להשפיע על תוקפה של ההחלטה או להשפיע באופן אחר על תוצאות הדיון" (בג"ץ 8150/98 תיאטרון ירושלים לאומנויות נ` שר העבודה, פ"ד נד(4) 433, 445).
הפרת חובתה של המעצמה הכובשת לשמור על הסדר והחיים הציבוריים
45. על פעולות המעצמה הכובשת והמפקד הצבאי, הפועל בשטח הכבוש מטעמה, חלים הכללים, הנספחים לאמנת האג הרביעית בדבר חוקיה ונוהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907 (להלן: "אמנת האג") והוראות אמנת ג`נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה. בהתאם לסעיף 43 לאמנת האג חבים המשיבים להבטיח עד כמה שאפשר את הסדר והחיים הציבוריים. על המפקד הצבאי באזור מוטלת האחריות לחיי התושבים ולאיכות חייהם מכל ההיבטים של חיי אדם בחברה מודרנית (ראו: בג"צ 69/81 אבו עיטה נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז (2) 197, 309; בג"צ 202/81 טביב נ` שר הבטחון, פ"ד לו(2) 622, 629; בג"צ 393/82 ג`מעית אסכאן אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש , פ"ד לז (4) 785, 797). חובתה של המעצמה הכובשת להבטיח את "הסדר והחיים הציבוריים" פורשה על ידי בית משפט נכבד זה גם "כקיום משטר, השומר על זכויות האזרח ודואג לרווחתה המרבית של האוכלוסייה" (בג"צ 202/81 טביב נ` שר הביטחון, פ"ד לו(2) 622, עמ` 632א).
46. ניתוקם של תושבי דיר-קדיס מאדמותיהם החקלאיות, הגבלת תנועתם החופשית של המוגנים, עד כדי מניעתה המוחלטת, ובעקבות זאת – הפגיעה בקניינם וזכותם להתפרנס בכבוד – כל אלו מפרים בצורה קיצונית וגסה את החובות, שבהן חבים המשיבים.
47. הפרת חובתו של הכובש כלפי האוכלוסייה האזרחית חמורה שבעתיים בשים לב למימד הזמן ולמשכו של משטר הכיבוש. " אך טבעי הוא, כי בתפיסה צבאית קצרת מועד הצרכים הצבאיים-ביטחוניים שולטים ברמה. לעומת זאת, בתפיסה צבאית ארוכת מועד צורכי האוכלוסייה המקומית מקבלים יתר תוקף" (עניין אלמעלמון הנ"ל, עמ` 800ז – 801ו; וראו גם: בג"צ 69/81 אבו עיטה נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(2) 197, 314).
הפרת זכויות היסוד של המוגנים תושבי דיר-קדיס
48. לצד החובות, הנגזרות מדיני התפיסה הלוחמתית, על המשיבים המפעילים את שיקול דעתם לנהוג על פי אמות המידה והעקרונות של המשפט המנהלי הישראלי" (בג"צ 393/82 ג`מעית אסכאן אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז (4) 785, 792; בג"ץ 9293/01 חה"כ ברקה נ` שר הביטחון, פ"ד נו(2) 509, 515). לענייננו חשובים בעיקר עקרונות היסוד בדבר חובתה של כל רשות ציבורית לפעול בסבירות ובמידתיות, תוך איזון ראוי בין חירותו של הפרט לצרכיו של הכלל (בג"ץ 3239/02 מרעב נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד נז(2) 349, 364). בניית הגדר בתוואי המתוכנן וניתוק תושבי דיר-קדיס מאדמותיהם החקלאיות עתיד לפגוע בשורה של זכויות יסוד, המעוגנות בדין המקומי, במשפט הבינלאומי הכללי ובדיני התפיסה הלוחמתית.
49. בראש וראשונה יפגע חופש התנועה של התושבים. זכות יסוד זו מקורה בכבוד האדם וחירותו. "חיונית היא למימושו העצמי של האדם" (בג"צ 5016/96 חורב נ` שר התחבורה, פ"ד נא(4)1, 95ה). הפגיעה בחופש התנועה חריפה במיוחד לאור העובדה שהגבלת תנועת המוגנים נעשית במחוזות חייהם, בארצם, בתוך ביתם, וזאת בשונה מהמקרה של מניעת יציאה לחו"ל (ראו: עניין חורב, בעמ` 49; וראו: בג"צ 448/85 דאהר נ` שר הפנים, פ"ד מ(2) 701, 708; בג"צ 448/85; בג"צ 488/83 בראנסי נ` טוב, פ"ד לז(3) 722, 724). גם המשפט הבינלאומי מגן על חופש התנועה תוך שימת דגש מיוחד על הזכות לנוע בתוך המדינה (ראו: סעיף 13(1) להכרזה האוניברסלית על זכויות האדם משנת 1948; סעיף 12 לאמנה הבינ"ל לזכויות אזרחיות ופוליטיות משנת 1966; סעיף 15(ד)(1) לאמנה הבינ"ל בדבר ביעורן של כל צורות האפליה הגזעית משנת 1966).
50. הגבלת חופש התנועה גוררת אחריה פגיעה בזכויות רבות אחרות, אשר קיומן תלוי באפשרות המעבר החופשי ממקום למקום. חקלאי, אשר אינו יכול להגיע למטעיו, אינו נהנה עוד מזכותו לפרנסה.
51. משטר ההיתרים, שיחול על האדמות החקלאיות של דיר-קדיס, יטיל מגבלות קשות, ובמקרים רבים אף ימנע את המעבר הסדיר והשוטף של בני אדם, כלי רכב, ושל מיטלטלין מסוגים שונים – תשומות ויבולים, הנחוצים לקיומה של פעילות יצרנית, ולהבטחת תעסוקה ומקורות פרנסה.
52. מניעתם של תושבים רבים להגיע לאדמותיהם, והטלת הגבלות על תנועתם של אחרים יביא, כמו שכבר קורה במקומות אחרים, ל"יבוש" הפעילות הכלכלית ולפגיעה בחופש העיסוק ובזכות לעבוד (ראו: חוק יסוד: חופש העיסוק, סעיף 6 לאמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1966; דנג"ץ 4191/97 רקנט נ` בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5)330).
53. בנוסף תפגענה זכויותיהם של תושבי דיר-קדיס לפרנסה ולקיום בכבוד. זכויות אלו נגזרות מכבוד האדם, המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: רע"א 4905/98 גמזו נ` ישעיהו, פ"ד נה (3)360, 375) ומעוגנת בדיני התפיסה הלוחמתית ובמשפט הבינלאומי הכללי (ראו סעיף 39 לאמנת ג`נבה; סעיפים 6 ו-11 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1966).
54. תפיסת הקרקעות המתוכננת ועקירת המטעים, שיעמדו בדרכה של הגדר גוזלים מהתושבים את רכושם. אך בכך לא תתמצה הפגיעה בזכות הקנין – גם הגישה לאדמות החקלאיות הרבות, כ-4,500 דונם, תמנע מרבים ותוגבל לגבי אחרים, באופן שימנע מהם ליהנות מקניינם ולאכול מפרי אדמתם. בנוסף תימנע האפשרות המעשית של התושבים להגן על קניינם – לגרש מסיגי גבול או להמשיך ולמלא אחר התנאים לזכותם על הקרקע. בכך הם גם ייחשפו, בעל כורחם, לאובדן קניינם מתוקף דיני הקניין העות`מאנים, המאפשרים הפקעת קרקעות בלתי מעובדות לטובת המדינה. וכזכור בעבר, גם באספקט זה טעמו המוגנים תושבי השטחים את נחת זרועם של המשיבים. מכאן שאם תבנה הגדר בתוואי המתוכנן תפגע זכות הקניין של תושבי דיר-קדיס – זכות יסוד, המעוגנת במשפט המקומי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובמישור המשפט הבינלאומי – בכללים 23(ז) ו-46 לאמנת האג, וסעיף 53 לאמנת ג`נבה.
55. "חובתו של המפקד הצבאי לנהוג שוויון בין כל תושבי האזור אינה פגה כשהמתח הביטחוני עולה. זו חובה נמשכת, המוטלת כל העת" (בג"צ 168/91 מרכוס נ` שר הביטחון, פ"ד מה(1) 467, 471א). משטר ההיתרים שהמשיבים מטילים על השטחים, שנכלאים בין גדר ההפרדה לבין הגבול הבינלאומי, ושעתיד לחול על מטעי דיר-קדיס שיוותרו מעבר לגדר, מבחין ומפלה בין יהודים לבין פלסטינים, תוך שהוא מסמן את האחרונים כ"סוג" מאובחן של בני אדם, שזכותו לנוע בארצו מותנית בקבלת היתר. משטר הפלייה והפרדה, ההופך את ילידי הארץ לאורחים בה, ולעומתם – את אזרחי המעצמה הכובשת לאדוניה, משטר מעין זה הוקע זה מכבר במשפט העמים, ובשלהי המאה הקודמת אף נדמה היה, כי הוא פס מן העולם.
56. הפרדת תושבי דיר-קדיס מאדמותיהם החקלאיות תפגע בזכויותיהם של אלפי מוגנים, תנחית מכה על פרנסתם ותהפוך את חייהם לגיהינום ביורוקרטי. בכך יוטל עליהם עונש קיבוצי, האסור בדיני התפיסה הלוחמתית (סעיף 50 לאמנת האג וסעיף 33 לאמנת ג`נבה).
57. קביעת תוואי גדר ההפרדה בעומק השטחים הנתונים לתפיסה לוחמתית של ישראל, נועד לצרף הלכה למעשה את ההתנחלויות, שהוקמו בסביבות דיר-קדיס, לשטחה הריבוני של מדינת ישראל. התוואי, הפולש אל תוך השטח, בא לקדם את תביעותיה הטריטוריאליות של ישראל בשטחים. קידום מטרות אלו אסור שיעשה תוך פגיעה בזכויות היסוד של התושבים המקוריים של השטח, ובעניינו – של תושבי דיר-קדיס. אכן, ישראל, ככל מעצמה המחזיקה שטח בתפיסה לוחמתית, רשאית לטעון לזכויות בו. ואולם תפקידו של המושל הצבאי וסמכויותיו, כפי שאלו הותוו בדיני התפיסה הלוחמתית, אינם כוללים פעולות, שנועדו לקדם תביעות טריטוריאליות אלו, ובוודאי שעה שהדבר כרוך בפגיעה קשה בזכויות היסוד של התושבים המוגנים.
58. "צרכיה של האוכלוסייה האזרחית הנתונה לשליטתו" של המפקד הצבאי (בג"צ 393/82 אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785, 797ו) אינם כוללים את צורכיהם של תושבי ההתנחלויות בשטחים. על כן, הסמכויות, שהוקנו למפקד הצבאי בסעיף 43 לאמנת האג, אינן כוללות את הסמכות לקרוע מעל התושבים המוגנים את אדמתם ולכרות את מטה לחמם, רק כדי שישראלים יזכו לעיצוב מחדש של המרחב באופן שהם יוכלו לחיות בו, לכל דבר ועניין, כאילו היו תושבי השטח הריבוני של מדינת ישראל.
59. ודוקו – אין בדעת העותרים "…לחדש את הוויכוח הנצחי על תחומי השפיטה בעניינים פוליטיים" (בג"צ 606/78 אויב נ` שר הביטחון, פ"ד לג(2), 113, 124א). בית המשפט קבע זה מכבר, כי "הכרעה שיפוטית, שאינה נוגעת לזכויות הפרט, חייבת להדחות מפני תהליך מדיני רב חשיבות ורב משמעות" (בג"צ 4481/91 ברגיל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מז(4) 210, עמ` 220ב; וראו גם דברי השופט אור בסיפא לפסק הדין). ואולם לצד זאת הודגש והוצהר, כי במקרה של פגיעה בזכויות יסוד "קשה להאמין שבית-המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי" (עניין אויב, שם).
60. "מאז סוף חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה והשומרון וחבל עזה לחימה קשה …זהו סכסוך מזוין … השכול והכאב שוטפים אותנו" (בג"ץ 7015/02 עג`ורי נ` מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6)352, 358ג-ד). אלא ש"ביטחון המדינה אינה מילת קסם" (בג"ץ 4541/94 מילר נ` שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 124). גם השגת המטרה העילאית של הגנת החיים ומניעת חדירת מפגעים לתחום מדינת ישראל, אינה מצדיקה צעדים דרסטיים, הפוגעים בזכויות היסוד של המוגנים הפלסטינים מעבר למידה ההכרחית. לצד החובות, הנגזרות מדיני התפיסה הלוחמתית, "על המפקד המפעיל את שיקול דעתו לנהוג על פי אמות המידה והעקרונות של המשפט המנהלי הישראלי… פעולותיו צריכות לעמוד בעקרונות המידתיות" (בג"ץ 9293/01 חה"כ ברקה נ` שר הביטחון, פ"ד נו(2) 509, 515). "הגם שאף לתכליתה של הפגיעה – שמירה על חיי אדם – חשיבות רבה, וככלל, הזכויות נסוגות מפניה אם אין מכך מנוס, הרי שאין בחשיבות זו כדי לפטור את הרשות מנטל המידתיות" (בג"צ 2753/03 קירש נ` ראש המטה הכללי, טרם פורסם – פס"ד מ-1.9.2003).
61. בהפעלת שיקול-דעתו של המפקד הצבאי "חייב שיהיה יחס סביר בין המטרה הצבאית לבין הפעולה הננקטת, והאמצעי הננקט חייב… להתאים לגודל הסכנה תוך התחשבות בסיכויי התרחשותה… למותר לומר כי עוצמת זכותו של הנפגע-בכוח תקרין על סבירות פעילותו של המפקד" (בג"ץ 2271/98 עאבד נ` שר הפנים, פ"ד נה(5) 778, 793א; וראו גם: בג"ץ 6195/98 גולדשטיין נ` אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נג(5)317, 335ו).
62. על רקע המטרה של מניעת חדירת מפגעים לתחום ישראל, תוואי הגדר הקורע מתושבי דיר-קדיס את מטעיהם אינו עומד במבחן המידתיות (בג"צ 3477/95 בן-עטיה נ` שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט (5) 1, 14; בג"צ 5016/96 חורב נ` שר התחבורה, פ"ד נא(4)1, 53ד). בפגיעה בזכות מוגנת יש לנקוט אמצעי, שמידת פגיעתו בזכות פחותה (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות נ` שר האוצר, פ"ד נא(4)367, 384). על המשיבים לשקול אמצעים חלופיים, שאינם כרוכים בקיפוח זכויות של המוגנים.
63. לענין המטרה של הגנה על תושבי התנחלויות היה על המשיבים לנקוט באמצעים אחרים, שלא יהיו כרוכים בפגיעה בחיי תושבי דיר-קדיס ובזכויותיהם. כך, למשל, יכלו להקיף כל התנחלות בגדר ובטבעת אבטחה, כפי שתכננו לעשות במערכת הביטחון לפני שהתוואי הוזז מזרחה, וכפי שנעשה בהתנחלויות, הממוקמות הרחק מקו הגבול, עד כי גם "מתחם תפר" גחמני לא יכול להכילן. בנוסף, יכולים המשיבים לתגבר את נוכחות הכוחות בשטח הסגור.
64. לאחרונה מרבים המשיבים להעלות טענה, כאילו הם מבקשים ליצור מתחם ביטחון נוסף מעבר לתוואי הגדר, שיאפשר מרדף אחרי מי שיצליח לחצות את הגדר. לעיל כבר ראינו, ש"הגדר" אינה גדר סתם, אלא מערך של גדרות אלקטרוניות, מנגנוני התראה, תעלות, שבילי טשטוש וכיוצא באלה מנגנונים, המתפרשים על רצועה רחבה של עשרות מטרים, ושיש בהם כדי לספק ביטחון מרבי ולמנוע חדירה דרך הגדר. ככל שיש בתוואי המתוכנן וביצירת שטח מרדפים נוסף כדי להועיל לאינטרס הביטחוני, הרי שמדובר בתועלת שולית זעומה וקטנה בהשוואה לפגיעות הקשות בתושבי דיר-קדיס.
65. יתר על כן – במקומות רבים נמנעה מהמשיבים האפשרות ליצור מתחם מרדפים ובהתאם למפורט באתר מנהלת מתחם התפר (ראו סעיף 6 לעיל), במקומות שכאלה מגביהים המשיבים את הגדר או מחליפים אותה בחומת אבן גבוהה. המשיבים לא השכילו לשקול ולבחון את מידתיות הפגיעה אל מול התועלת השולית שתתקבל – אם בכלל, בעקבות ניתוק תושבי דיר-קדיס מאדמותיהם. כפי שראינו לעיל, במקרה דנן, אנשי צבא בכירים רבים כבר מטילים ספק רב בחיוניותו של התוואי המתוכנן וסבורים שאינטרס הביטחון לא יינזק אם הוא ישונה, ותמנע הפגיעה בתושבי דיר-קדיס.
66. התוואי המתוכנן בדיר-קדיס אינו עומד אפוא במבחן המידתיות. קל וחומר שאין הוא עומד במבחנים הקפדניים יותר. על המדינה "…לפעול במסגרת האפשרויות החוקיות העומדות לרשותה על פי המשפט הבינלאומי החל עליה ועל פי משפטה הפנימי שלה. כתוצאה מכך, לא כל אמצעי אפקטיבי הוא גם אמצעי חוקי …זכויות האדם אינן יכולות לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין טרור, וביטחון המדינה אינו יכול לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין זכויות אדם. נדרש איזון עדין ורגיש" (בג"ץ 7015/02 עג`ורי נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד נו(6)352, 382ד-383ד). חופש התנועה ואשכול זכויות היסוד שתלוי בו מצוי בקטגוריה הגבוהה ביותר של זכויות יסוד, קטגוריה, שפגיעה בה תעשה רק במקום שהיא האמצעי האחד והיחיד שיכול לענות על "צורך חברתי לוחץ" (5016/96 חורב נ` שר התחבורה פ"ד נא(4)1, 53א-ב), ולמנוע ודאות קרובה לסכנה לשלום הציבור (שם, 52ד).
כאמור לעיל, אתמול פנתה המבקשת אל המשיבים ובקשה, כי במקביל לבדיקה החדשה שהם עורכים לגבי התוואי בכפר נעלין הסמוך, הם יבצעו בדיקה דומה גם בדיר-קדיס. עד למועד חתימת העתירה לא התקבלה תגובת המשיבים. תמוה ומכאיב – מדוע זה המשיבים אינם מסוגלים לגלות רגישות לזכויות אדם ולחיי אדם בטרם יגיע הנפגע למפתנו של בית המשפט הנכבד.
הבוקר עם אור ראשון צפויים הטרקטורים לחזור ולחבל במטעי דיר-קדיס.
אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא צו ביניים וצו על תנאי כמבוקש בראשית העתירה, ולאחר קבלת תשובת המשיבים, לעשות את הצו להחלטי.
16 במרץ, 2004
_________________
אבנר פינצ`וק, עו"ד
ב"כ העותרים
