אטלנטיס: הזכויות שנעלמו
האמנה הבינלאומית לזכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות מונה שורה של זכויות אשר אינן מקבלות ביטוי בחוקי היסוד החדשים, ובינהן: הזכות לתנאי מחייה נאותים, הזכות לעבוד ולתנאי עבודה הוגנים, חירות ההתארגנות בארגוני עובדים, הזכות לביטחון סוציאלי, הזכות לחינוך, הזכות לדיור והזכות לבריאות. העדרן של זכויות אלה מחוקי היסוד הקיימים איננה אך ורק תוצאה של המלאכה החוקתית אשר טרם הושלמה, אלא משקפת דחייה של זכויות אלה, או רתיעה מהן. על כך ניתן ללמוד מבחינת תהליך העלמותן ההדרגתי של זכויות אלה במהלך החמישים השנים האחרונות.
בתחילת דרכה של החוקה הישראלית הכין ד"ר יהודה פנחס כהן, על פי בקשת הנהלת הסוכנות היהודית,הצעה אשר נתנה ביטוי נרחב לזכויות החברתיות. ההתייחסות לזכויות חברתיות בהצעה זו משקפת היטב את האתוס שרווח בעת הקמת המדינה. כך למשל סעיף 21 להצעה קבע כי "מערכת הכלכלה בישראל תושתת על יסודי הצדק החברתי. כל אזרח ייהנה מחלקו הראוי בהכנסות הלאום והמדינה תשקוד על בטחונו הסוציאלי של האזרח. על המדינה לעודד את המאמץ הקואפרטיבי לכל צורותיו". סעיף 22 קבע כי "העבודה היא זכותו של האזרח. המדינה תעשה למען הבטחת רמת-חיים הגונה לכל אזרחיה ומתן אפשרות שווה והוגנת לכל אזרח למצוא את לחמו". כמו כן קבעה ההצעה כי "אמצעי הגנה מיוחדים יקבעו בחוק לתועלת אמהות וילדים עובדים… הבטחת זכותם של עובדים להתאגד באגדות מקצועיות… הדאגה לבריאות העם תעמוד בראש חובותיה של המדינה… המדינה תבטיח ליהודים ולערבים חנוך עממי ותיכוני נאות".
במשך השנים, עם קידומן של הצעות נוספות לכונן מגילת זכויות אדם ישראלית, נעלמו בהדרגה הזכויות החברתיות. בהצעת חוק היסוד של משרד המשפטים מ- 1991 כבר לא היה להן זכר. בחוקי היסוד שנחקקו, הן אינן מופיעות. מאז, למעט במספר הצעות חוק פרטיות במהלך שנות התשעים, לא חדרו הזכויות החברתיות לקנון החוקתי המתגבש. בתזכיר אשר הוכן על יד משרד המשפטים ב- 1997 אמנם גובשה הצעת חוק יסוד: זכויות חברתיות, אך הצעה זו מיקמה את הזכויות החברתיות כזכויות נבדלות, ואף נחותות, ובפועל כמעט בלתי שפיטות. על פי סעיף 3 בהצעה זו : "מדינת ישראל תשקוד על קידום ופיתוח התנאים להבטחת הקיום בכבוד אנושי של תושביה, ובכלל זה בתחומי העבודה, החינוך, הבריאות, הרווחה החברתית ואיכות הסביבה, והכל כפי שייקבע בחוק או על פיו או בהחלטות הממשלה". הצעה זו לא כללה "פסקת הגבלה" כבחוקי-היסוד האחרים. בדברי ההסבר נקבע שמאחר והזכויות מנוסחות בדרך החיוב אין כל טעם בקביעת פיסקת הגבלה. "פיסקת ההגבלה קובעת את אמות המידה לחקיקה הפוגעת בזכויות, אך החקיקה החברתית אינה באה להגביל את הזכויות המוגנות על פי חוק-היסוד המוצע כי אם להגשימן וליישמן." עולה מכך כי גם כאשר כבר היתה נכונות להכניס את הזכויות החברתיות לחוקי היסוד, לא היה בזכויות אלה דבר מעבר להצהרה כללית ביותר. מודל "המדינה השוקדת" איננו מתאים לחוקה ואיננו מכונן זכויות אדם של ממש.
במשפט הבינלאומי, הזכויות החברתיות קיבלו הכרה בשלב מאוחר יותר לעומת הזכויות האזרחיות והפוליטיות. ככאלה, הן כונו לא פעם "זכויות דור ב'". אך גישתו של המשפט הבינלאומי, ולפחות ברמה ההצהרתית כפי שבאה לידי ביטוי בהצהרת טהראן (1968) והצהרת וינה (1993) הדגישה כי כל זכויות האדם – אזרחיות, פוליטיות, חברתיות, כלכליות ותרבותיות – הן מיקשה אחת. הן תלויות זו בזו. תהליך השכחתן של הזכויות החברתיות מהחוקה הישראלית, והחזרתן לאחר מכן במסגרת הדגם הנבדל של "המדינה השוקדת", הפכו את הזכויות החברתיות "מזכויות דור ב" ל"זכויות ליגה ב" והצביעו על גישה הרואה בזכויות אלה כזכויות נחותות, מהותית ומוסדית. גישה זו איננה ראויה.
אך מדוע צריכים זכויות אלה בחוקה?
החוקה, המבטאת את ה"אני מאמין" של הקהילה בישראל, איננה יכולה להתעלם מהזכויות החברתיות. אין כל טעם לחופש הביטוי אם אין לפרטים השכלה היכולה להפוך את הביטוי לכלי אפקטיבי. אין כל טעם לחירות התנועה אם לאדם אין היכן להתגורר. אין כל טעם לשמירה על קניין, אם אין הבטחה כי לכל אדם יהיה ולו אפילו מינימום של קניין עליו יש להגן. הזכויות הקיימות פותחות פתח לאלה אשר יש להם, אך לא מציעות מספיק לאלה שאינם יכולים להסתדר בכוחות עצמם בחברה ובשווקים שזו יצרה. אין בכך כדי לפגוע כהוא זה בחשיבותן של הזכויות האזרחיות (הקיימות, ואלה אשר צריך עוד להוסיפן), אך לא ניתן להתנכר לחשיבותן של הזכויות החברתיות. הזכויות החברתיות הן הכלי המסייע בגיבוש האזרחות החברתית במדינה. אזרחות, כמשקפת השתייכות לקהילה, איננה יכולה להתמצות בזכות הפוליטית לבחור ולהבחר. אזרחות חברתית מחייבת להכיר בכך שישנם פרטים הנדחקים לשולי החברה. ללא ממון, עבודה דיור והשכלה, השתייכות פוליטית גרידא איננה מספקת את הדבק החברתי הנדרש. היא איננה מספיקה לגיבוש הקהילה. הפער בין השתייכות פורמלית-פוליטית, ובין תחושת חוסר השייכות החברתית מפצל את הקהילה, וביטויים לכך ניתן לראות בחברה הישראלית כיום. לפערים בין מרכז לפריפריה, בין יהודים לערבים, פערים מתמשכים בין מזרחים ואשכנזים, ובין דתיים וחילוניים, ישנם מאפיינים חברתיים אשר זכות ההצבעה הפורמלית אינה יכולה לרפא. כך גם דחיקתם לשוליים של מובטלים, עובדים פריפריילים (ואף עובדים זרים), אנשים עם מוגבלויות, ונתמכי מדינת הרווחה, איננה ניתנת לתיקון על ידי בחירות עיתיות. אלה הם פערים בעלי אופי מעמדי מובהק אשר מושתקים לא פעם על ידי סדר היום הישראלי המתמקד בשאלות בטחוניות ואשר איננו נותן ביטוי לצרכים החברתיים. את הקשיים של קבוצות חלשות בחברה לא ניתן להבין ללא הכרה מקדמית בכך שזכויותיהן החברתיות אינן מוגנות, לא מקודמות, ולעיתים אף נפגעות באופן ישיר על ידי המדינה ועל ידי פרטים אחרים.
אבל גם אם יכירו בחשיבות הזכויות החברתיות, האם ניתן להתייחס אליהן כאל "זכויות רגילות"?
הזכויות החברתיות הן ככל הזכויות האחרות. החוששים מהכנסתן לחוקה, סבורים כי הכרה בזכויות חברתיות תביא לכך שבית המשפט, בעת הפעלת הכלי של ביקורת שיפוטית חוקתית, יהפוך להיות מהנדס חברתי. החשש הוא שאדם עני יבוא לבית המשפט ויטען כי אין לו מספיק כסף, וכי בית המשפט יטול את ספר התקציב ויאתר את המשאבים הכספיים הנדרשים בתקציב המדינה על מנת לספק את זכויותיו החברתיות של אותו הפרט. אך תסריט בלהות זה איננו יכול לפגוע בהכרה בחשיבותן של הזכויות החברתיות, וזאת משתי סיבות.
ראשית, חוקה איננה אך ורק מסמך המכונן את סמכות בית המשפט לפסול חקיקה ראשית. חוקה מבטאת את "האני-מאמין" של הקהילה. חוקה היא מסמך חינוכי המכונן ומעצב את אופיה של הקהילה. חוקה אשר איננה מעמידה את הזכויות החברתיות בשורה אחת עם הזכויות האזרחיות והפוליטיות איננה נותנת ביטוי נאות לחיוניותן של זכויות אלה ומעלימה פרטים רבים מהפורטרט הקהילתי אותו היא מציירת. התעלמות זו, הגם אם היא נובעת משיקולים מוסדיים לכאורה, פוגעת במסר החינוכי של החוקה, ומאפשרת להמשיך ולהדיר פרטים רבים וקבוצות מהשיח החוקתי המכונן. התעלמות מקיומם של עניים, מובטלים, מוגבלים וקבוצות חלשות מהבחינה המעמדית, הופכת את החוקה למסמך אליטיסטי אשר אין לו דבר עם חווית היום-יום של אוכלוסיה חלשה ההולכת וגדלה בישראל.
שנית, ההנחה לפיה זכויות חברתיות מציבות בעיות מוסדיות יחודיות איננה נכונה. נכון שזכויות חברתיות מחייבות יותר מאשר את מודל "המדינה השוקדת" המוצע בתזכיר משרד המשפטים. מימושן של זכויות חברתיות מטיל נטל תקציבי ומחייב הכרעות כלל-חברתיות, סדרי עדיפות תקציביים, ומעורבות שיפוטית מורכבת המעמידה במבחן את עקרון הפרדת הרשויות. אך כאלה הן גם הזכויות האזרחיות המוכרות. גם מימוש חופש הביטוי, זכות ההפגנה, וזכות הקניין, מחייב מעורבות פעילה של המדינה, ולא רק נקיטת עמדה פסיבית, בגדר "אל תפגע". גם הזכויות האזרחיות מחייבות קביעת סדרי עדיפות והכרעות חברתיות קשות, ומסיבה זו גם כל הזכויות מעמידות את עקרון הפרדת הרשויות במבחן אשר פתרונותיו ראוי שיתבררו בדיאלוג חברתי מתמיד. הקושי המיוחד המיוחס לזכויות חברתיות הוא תוצר של העדר ההכרה בהן, ולכן גם העדרו של דיאלוג משפטי וחברתי לגבי היקפן ותוכנן הראוי. עמימותן של זכויות חברתיות איננה סיבה, אלא תוצאה. אי לכך, הבעיות המיוחסות לזכויות חברתיות הן לכל היותר בעיות של מידה, אך לא של איכות. גם בהקשר המוסדי יש לראות את כל הזכויות כמקשה אחת.
אך האם הזכויות החברתיות אינן בעצם הסוואה לגישה סוציאל-דמוקרטית אשר צריכה להתחרות עם גישות חברתיות אחרות בזירה הפוליטית, ולא לקבל את הבכורה בזירה החוקתית?
אכן חוקה איננה צריכה לקבע תפישה פוליטית או אידיאולוגית אחת, אלא לאפשר לקהילה לבחור את דרכה במסגרת מסד הסכמות קבוע. אך דווקא קיומן של זכויות חברתיות בחוקה מבטיח את הפתיחות של החוקה לגישות מתחרות, ולא מקבע גישה זו או אחרת. חוקה הנותנת ביטוי אך ורק לזכות הקניין ולחופש החוזים איננה חוקה ניטרלית. היא ניטרלית אך ורק ביחס לבחירות הפרטיות של אלה אשר מעמדם בחברה חזק, ואשר לגביהם זכות הקניין וחופש החוזים מהווים אמצעים לקדם את מעמדם. אך חוקה שכזו איננה מתייחסת לכל הפרטים אשר אינם מחפשים דוקא להתנתק מהקהילה. אלה הם פרטים אשר מבחירה או מכורח מחפשים את הקשר לקהילה ואת התמיכה של הקהילה לעיצוב דרכו של הפרט. הכרה בזכויות החברתיות איננה מבטיחה כיסוי חוקתי לכל מאוויו של הפרט. היא איננה מבטיחה כי המדינה תכיר ותכבד כל צורך ללא הבחנה. ההכרה בזכויות החברתיות אך ורק מעשירה את השיח החוקתי על ידי הוספת זכויות המכירות לא רק בצורך של הפרט להתנתק מהקהילה ולקדם את עצמו, אלא גם להסתמך על הקהילה ולהסתייע בה. הרחבת רפטואר הזכויות מבטיח כי ניתן יהיה בהמשך להעלות על פני השטח את המתח בין הזכויות השונות. אך כאשר יהיה צריך ליישב מתח זה, כל הזכויות תצטרכנה להתמודד על הבכורה. אין הנחה מקדמית לפיה אך ורק תפישה סוציאל-דמוקרטית מכבדת את הזכויות החברתיות, אך גם לא תהיה הנחה מקדמית לפיה הזכויות האזרחיות היוצרות חיץ בין הפרט והקהילה הן חזות הכל.
האם הכרה בזכויות חברתיות לא תביא ל"אינפלציה חוקתית"?
היקף הביקורת השיפוטית החוקתית הביא עמו טענות על כך שנושאים רבים מדי נכנסים מתחת למטריה החוקתית. סוגיה זו אכן ראויה לדיון נרחב, אך היא איננה צריכה להשפיע על הכללת הזכויות החברתיות בחוקה הישראלית משני טעמים. ראשית, השיקולים לגבי היקף החוקה אינם מתייחסים אך ורק לאקט הקיצוני ביותר במשפט החוקתי – ביטול חוק של הכנסת. השיח החוקתי רובץ על כל תחומי ההתדיינות המשפטית. הוא מקרין על החלטות בדבר סבירות חקיקת משנה, על פרשנות חקיקה, על מערכות יחסים חוזיות בין פרטים. מקורה של הרחבת המטריה החוקתית איננו במספר הזכויות המנויות בחוקה אלא באופן הטיפול בהן. דוקא על רקע ההרחבה הקיימת כיום, צורמת במיוחד העדרותן של הזכויות החברתיות. שנית, גם אם יש לצמצם את השיח החוקתי ולשמרו למקרים הקשים ביותר, טענה שאין אני צריך לנקוט לגביה עמדה כאן, הרי שהאבחנה בין מקרים הראויים לבחינה חוקתית ובין אלה שלא, איננה יכולה להעשות על בסיס מדרג השם את הזכויות האזרחיות לפני הזכויות החברתיות. לא ייתכן שטענה חוקתית של חולת סרטן אשר נשללה ממנה תרופה תדחה בשל החשש מאינפלציה חוקתית, בעוד שזכות רכושית קלה ביותר הנפגעת על ידי מוסדות השלטון תזכה לדיון חוקתי מקיף. אי לכך את הפרמטרים לפיתוח ההיקף הראוי לביקורת חוקתית יש לחפש במישורים אחרים, אך לא במישור הסיווג בין טיפוסי זכויות.
