בג"ץ 7007/03
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. מחמד עלי קואסמי
2. מחמד נביל חכמת אלעטל
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד נעה שטיין ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או נטע עמר ו/או עאוני בנא ו ו/או לילה מרגלית /או פאטמה אל-עג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 35401, ירושלים 91352
טל`: 6521218 – 02; פקס`: 6521219 – 02
נ ג ד
המשיב:
מפקד כוחות צה"ל ביהודה והשומרון
לשכת אלוף פיקוד מרכז
פקמ"ז 64
ד.צ. 02367
צה"ל
מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי, המופנה אל המשיב, והמורה לו לבוא וליתן טעם מדוע לא ימנע את סגירתן של החנויות, הנמצאות בדרך שלאלה בעיר העתיקה בחברון.
עניינה של עתירה זו הוא סגירתן של חנויות בדרך שלאלה בעיר העתיקה בחברון על-ידי צה"ל. החנויות, 18 במספר, נותרו סגורות במשך ארבעת החודשים האחרונים. הפגיעה הנגרמת לבעלי החנויות כתוצאה מהשבתתן היא רבה. אין ביכולתם של בעלי החנויות, והעותרים מס` 1 ו-2 בתוכם, לפרנס את בני משפחותיהם. פגיעה קשה נגרמת גם לכלל תושבי העיר חברון, באשר סגירתן של החנויות תורמת לקריסת של כלכלת עירם. נוכח האמור לעיל ועל מנת למנוע גרימתן של פגיעות נוספות בבעלי החנויות ובתושבי העיר מתבקש בזאת בית המשפט הנכבד להורות על קיומו של דיון דחוף בעתירה.
ואלה נימוקי העתירה:
1. דרך שלאלה, אחת הדרכים המרכזיות בחברון, מהווה מרכז מסחרי, המשמש את תושבי העיר. בחלקה של דרך שלאלה, השייך לאזור H-2 (העיר העתיקה), קיימות 18 חנויות. ביניהן חנויות בגדים, נעלים, כלי בית, צעצועי ילדים וכדומה.
העותר מס` 1 הינו אחד בעל חנות מכולת, הנמצאת בדרך שלאלה. העותר מס` 1, יליד שנת 1949, עבד בחנות זו ביחד עם אביו מאז שנת 1962. לאחר שאביו הזדקן, עבד בחנות בעזרתם של ילדיו, 6 במספר. מאז 13.11.2002 נותרה חנותו של העותר מס` 1 סגורה ולא נפתחה כלל. בתקופה שבה היתה החנות פתוחה היתה הכנסתו החודשית ממנה כ-5,000 ש"ח, סכום שהספיק לכל צרכי משפחתו.
כיום אין לעותר מס` 1 הכנסה אחרת. שלושה מילדיו חיים בביתו של העותר מס` 1 ואשתו מחוץ לעיר העתיקה, ונסמכים על שולחנם. שניים מילדיו עדיין לומדים בבתי ספר ואחד מהם נשוי ולומד במוסד להשכלה גבוהה. משפחתו של העותר מס` 1 מתקיימת רק בזכות הכנסותיו של אחד מבניו הנשואים, המפעיל אף הוא חנות מכולת באזור H-1 בחברון. ברור, כי הכנסותיו של הבן, שמיועדות לפרנס את משפחתו הוא, אינן יכולות להספיק גם לפרנסתם של כל בני המשפחה המורחבת. כך, מתמודדת משפחתו של העותר מס` 1 עם עוני ומחסור ובלא יכולת של ממש להתקיים באופן תקין.
2. העותר מס` 2, יליד שנת 1952, מתגורר מאז לידתו ועד ימים אלה בבית הוריו בדרך שלאלה בעיר העתיקה בחברון. העותר מס` 2 נשוי ואב ל-10 ילדים בני 13 עד 28 שנים. חנות הבגדים שבבעלותו נמצאת מתחת לביתו בדרך שלאלה, והוא מנהל אותה מזה יותר מ-20 שנים. בתקופה שבה היתה החנות פתוחה, היה משתכר ממנה כ-2,000 ש"ח לחודש. מאז חודש נובמבר 2002 סגורה החנות. מאז משפחתו של העותר מס` 2, על 9 ילדיו התלויים בו, מתקיימת באמצעות שכרו של אחד מבניו, רופא במקצועו, שהוא נשוי בעצמו ואינו מתגורר עם אביו.
תצהיריהם של העותרים מס` 1 ו-2, מצורפים לעתירה זו. התצהירים תורגמו לעותרים מס` 1 ו-2 לשפה הערבית ע"י מר פיראס עלמי, עובד העותרת מס` 3, השולט בשפות הערבית והעברית על בוריין.
3. כחלק ממדיניות סגירת החנויות בחברון, הגיעו ביום 9.4.03 חיילי צה"ל אל האזור המסחרי בדרך באב א-זהרה ובדרך שלאלה, ואסרו על בעלי כ-90 החנויות הנמצאות באזור לפתוח אותן. החיילים גם הלחימו את שערי החנויות, כך שנמנע באופן פיזי מבעליהן לפתוח אותן. בפני בעלי החנויות לא הוצג צו, שאסר על פתיחתן, אך הורו להם באופן מפורש להותירן סגורות עד להודעה חדשה.
מקץ מספר ימים, שבמהלכם נותרו החנויות סגורות, פנתה העותרת מס` 3 ביום 10.4.03 אל היועץ המשפטי לאזור יהודה והשומרון, אל"מ שלמה פוליטיס (להלן: "היוע"מש"), בדרישה, כי יותר לבעלי החנויות לפתוח אותן. כן הפנתה העותרת מס` 3 את העניין להתייחסותו של הפרקליט הצבאי הראשי.
העתקים ממכתביה של העותרת מס` 3 מיום 10.4.03 מצ"ב כנספחים ע/1 ו-ע/2.
ביום, בו נשלח מכתבם של העותרים, התיר צה"ל לפתוח את החנויות, הממוקמות באזור H-1. יחד עם זאת, 18 החנויות, השייכות לאזור H-2 נותרו סגורות. כך, ביום 15.4.03, לאחר שלא התקבלה כל תשובה לפנייתם, פנו שוב העותרים אל עוזר היוע"מש, סרן גיל לימון, על מנת לברר, האם קיימת הוראה חוקית, המונעת מבעלי החנויות באזור H-2 לפתוח אותן.
העתק ממכתבה של העותרת מס` 3 מיום 15.4.03 מצ"ב כנספח ע/3.
בתשובה לפניה זו הבהיר סגן גיל לימון לח"מ בשיחה טלפונית, כי העניין הועבר לטיפולה של מחלקת הדין הבינלאומי במפקדת הפרקליט הצבאי הראשי. עוד ציין סגן לימון, כי בעלי החנויות רשאים לפתוח את חנויותיהם, וכי כל בעל חנות, אשר נתקל בבעיה כלשהי, יכול להיעזר ברס"ן טארק שנאן, קצין התשתיות, הממונה על הנושא.
תשובתה של סא"ל פנינה שרביט ברוך, סגנית עוזר הפצ"ר לדין הבין-לאומי, התקבלה ביום 22.4.03. סא"ל ברוך ציינה, כי עדיין אין בידיה ממצאים כלשהם בעניין סגירת החנויות. מעבר לכך צויין פעם נוספת, כי קצין התשתיות יוכל לסייע לכל פלסטיני, שיחפץ בפתיחת חנותו. יודגש, כי עד עתה טרם התקבלה תשובה לגופו של עניין.
העתק תשובתה של סא"ל ברוך מצ"ב כנספח ע/4.
למרות התשובות השונות לפניותיה של העותרת מס` 3 בעלי החנויות בדרך שלאלה עדיין אינם מורשים לפתוח את חנויותיהם, גם כאשר לא מוטל עוצר בעיר העתיקה. מידי בוקר מגיעים בעלי החנויות בתקווה, כי הפעם יינתן להם לחדש את עבודתם ולפרנס את בני משפחותיהם, אך חיילי צה"ל שמגיעים למקום אוסרים עליהם לפתוח את דלתות החנויות.
במהלך חודש מאי 2003 ניסו חלק מבעלי החנויות לפתוח את החנויות, אך חיילי צה"ל, שעברו במקום, אסרו עליהם לפתוח אותן. כך, יום אחר יום נשארו החנויות סגורות ומסוגרות.
סגירתן של החנויות בדרך שלאלה אינה מקרה בודד, כי אם חלק מתופעה מדאיגה של שימוש שלא כדין בכוח השררה של חיילי צה"ל בעיר העתיקה בחברון: ביום 19.2.03 פנתה העותרת מס` 3 אל היוע"מש בדרישה להתיר פתיחתן של 20 חנויות ברחוב אלקזאזין בעיר העתיקה. חנויות אלה נסגרו למשך למעלה משבוע בהוראתם של חיילי צה"ל בנסיבות דומות: גם במקרה זה לא ניתן צו על סגירת המקומות. בשתי תשובותיו של סגן רובי ציגלר, עוזר היוע"מש, בעניין זה מיום 26.2.03 וכן מיום 11.3.03 נטען, כי לא קיימת כל הגבלה על פתיחת החנויות למעט בשעות, בהן מוטל עוצר, ואז מוטלות מגבלות כלליות על חופש התנועה בעיר העתיקה.
העתקים ממכתבה של העותרת מס` 3 ומשתי תשובותיו של סגן ציגלר מצ"ב כנספחים ע/5, ע/6 ו-ע/7.
זאת ועוד, בשיחת טלפון שערכה הח"מ עם סגן ציגלר הובהר לה, כי לפי בדיקתו אין הוראה חוקית, המונעת את פתיחת החנויות. כמו כן ציין סגן ציגלר, כי אם יש בסיס לטענותיהם של בעלי החנויות, הרי שמדובר בפעולה בלתי חוקית, אשר יש להתלונן עליה בפני הפרקליטות הצבאית. בעקבות שיחה זו אכן פנתה העותרת מס` 3 ביום 24.3.03 אל הפרקליט הצבאי הראשי בדרישה, כי טענותיהם של בעלי החנויות יחקרו.
מצ"ב פנייתה של העותרת מס` 3 לפרקליט הצבאי הראשי, מסומנת ע/8.
מכתבה הנזכר של סא"ל שרביט, ע/3, התייחס גם אל מקרה קודם זה. בסעיף 2 לתשובתה ציינה סא"ל ברוך, כי "ככל הנראה, סגירת החנויות בחברון… לא נעשתה כתוצאה מצו סגירה צבאי…". עוד ציינה סא"ל ברוך, כי בפני הגורמים המבצעיים חודדו הפקודות הרלבנטיות לקבלת החלטה על סגירת חנויות.
בהמשך אכן הותר לבעלי החנויות ברחוב אלקזאזין לפתוח את החנויות, אך יחד עם זאת, החנויות בדרך שלאלה נותרו סגורות. זאת, על אף "חידוד הנהלים" ועל אף שאין לכאורה כל הוראה חוקית, שיש בה כדי למנוע את פתיחת החנויות.
חשוב עוד לציין, כי גם כאשר ברחבי העיר העתיקה חלו הפסקות בעוצר, עדיין הורו חיילי צה"ל לבעלי החנויות בדרך שלאלה להותירן סגורות. זאת בניגוד לתשובות, שניתנו לעותרת מס` 3, לפיהן המגבלות על פתיחת החנויות אינן שונות מהמגבלות הביטחוניות הכלליות, המוטלות באזור H-2, קרי – הטלת עוצר.
בהתאם לתשובות שניתנו לה, פנתה העותרת מס` 3 בשמם של בעלי החנויות אל רס"ן טארק שנאן, קצין התשתיות, וביקשה לברר כיצד יוכלו בעלי החנויות לפתוח את חנויותיהם. בניגוד גמור לתשובות הקודמות, שניתנו לעותרת מס` 3, הבהיר רס"ן שנאן באופן נחרץ, כי אין כל אפשרות לפתוח את החנויות. עוד עלה מתשובתו, כי גם בעתיד צה"ל לא יאפשר לפתוח את החנויות הסמוכות להתנחלויות היהודיות.
בעקבות התפתחות זו פנתה שוב העותרת מס` 3 ביום 1.6.03 אל סא"ל שרביט. מלבד תשובה לאקונית, כי העניין הועבר לבירור בפני הגורמים הרלבנטיים, טרם ניתנה תשובה לגופו של עניין.
מצ"ב העתק מכתבה של העותרת מס` 3 אל סא"ל שרביט מיום 1.6.03 והתשובה למכתב זה מיום 16.6.03 מסומנים נספחים ע/9 ו-ע/10.
4. הפגיעות, הנגרמות לבעלי החנויות ולמשפחותיהם כמו גם לכלל תושבי חברון מהשתקת חיי המסחר בעיר, הן רבות וקשות. בעלי החנויות אינם יכולים לעבוד ולהתפרנס ומצד שני, גם תושבי העיר חברון אינם יכולים לנהל אורח חיים תקין.
סגירתן של חנויות רבות בעיר העתיקה בחברון מצטרפת לשורת צעדים פוגעניים שנקט צה"ל נגד האוכלוסיה האזרחית בעיר. מנת סבלם של התושבים הפלסטינים בשכונות, הסמוכות להתנחלויות היהודיות בחברון, היא הגדולה ביותר. במשך חודשים רבים שרר בשכונות אלה עוצר מוחלט, כמעט ללא הפוגה. גם כאשר ניתנו הקלות בעוצר בשאר אזורי העיר חברון, הקלות אלה לא ניתנו לתושבים הפלסטינים בשכונות כמו רחוב שהדאא`, תל רומידה ושכונת סהלה, הסמוכה לבית הדסה. בנוסף, בתיהם של תושבי השכונה הפלסטינים מוקפים גדרות תיל באופן שלא מאפשר להם לצאת ולהיכנס אל בתיהם בחופשיות. משפחות פלסטיניות רבות נטשו את העיר העתיקה, לאחר שלא יכלו עוד להתמודד עם המצוקה הקשה. כך למשל, מתוך קרוב ל-300 משפחות פלסטיניות, שהתגוררו בשכונת סהלה לפני אינתיפאדת אלאקצא, נותרו בה כיום 20 משפחות בלבד.
במצב הדברים המתואר, הופכת העיר העתיקה אט אט לעיר רפאים, כאשר בתיהן של המשפחות הפלסטיניות ננטשים בזה אחר זה, לאחר שדייריהם אינם יכולים להמשיך ולהתמודד עם המצוקה הכלכלית והחברתית. אחד הגורמים והמאפיינים של התפוררות המרקם החברתי בעיר העתיקה בחברון הוא סגירתם של בתי עסק רבים במקומות מרכזיים בעיר.
אכן, מספר לא מועט של בתי עסק נסגרים מחמת המצוקה הכלכלית, המלווה את פעילות צה"ל במקום, אך יחד עם זאת, רבים מהם נסגרים בידיהם של כוחות צה"ל. המשמעות של סגירת בתי עסק אלה איננה רק אובדן מקורות פרנסה למאות משפחות אלא גם העדר אפשרות מצד התושבים להשיג מצרכים בסיסיים: מזון, ביגוד, נעליים, מכשירי חשמל ואף צעצועים לילדים.
5. סגירת החנויות בדרך שלאלה, כפי שנעשה גם במקומות אחרים בעיר העתיקה, מהווה הפרת חובותיהם של מדינת ישראל ושל צה"ל כלפי האוכלוסיה האזרחית בחברון. משפט זכויות האדם הבינלאומי כמו גם המשפט ההומניטרי הבינלאומי מעגנים מצד אחד את זכויותיו של הפרט לקניין, לפרנסה, לכבוד ולקיום אנושי ומצד שני את זכותה של החברה האזרחית כחברה להמשיך ולהתקיים גם בעת מצב של כיבוש או מצב לחימה.
6. זכויותיו של כל אדם לעיסוק חופשי ולפרנסה מעוגנות בסעיף 6 לאמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות משנת 1966:
| "1. The States Parties to the present Covenant recognize the right to work, which includes the right of everyone to the opportunity to gain his living by work which he freely chooses or accepts, and will take appropriate steps to safeguard this right." |
בהמשך, מעגן סעיף 11 לאמנה זו את זכותו של כל אדם לרמת חיים נאותה:
| "1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family , including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions. The States Parties will take appropriate steps to ensure the realization to this effect the essential importance of international co-operation based on free consent." |
(ההגשה איננה במקור- נ`ש`)
אין ספק, כי משנשלל מהם מקור הפרנסה הקבוע, אין באפשרותם של בעלי החנויות להבטיח לעצמם ולבני משפחותיהם רמת חיים נאותה, הכוללת שירותי רפואה, חינוך לילדיהם וכיוב`.
7. המצב הכלכלי הקשה, שאליו נקלעו בעלי החנויות, שאולצו לשבות מעבודה, פוגע בכבודם ובזכותם לקיום אנושי. בכך מהווים האמצעים שננקטו נגד בעלי החנויות הפרה של סעיף 27 לאמנת ג`נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה משנת 1949 (להלן: "אמנת ג`נבה"). סעיף זה מעגן את זכותם של אזרחים מוגנים לחיים בכבוד ומדגיש, כי זכות זו איננה ניתנת לשלילה, בכל מקרה.
בנסיבות האמורות הופרה גם חובתה של מדינת ישראל ככוח כובש וכבעלת השליטה האפקטיבית בשטחים להבטיח את שלומם וביטחונם של תושבי השטחים, חובה המעוגנת בתקנה 43 לתקנות, הנספחות לאמנת האג בדבר דיני המלחמה ביבשה משנת 1907 (להלן: "אמנת האג"), אשר זו לשונה:
| "The authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the latter shall take all the measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order and safety, while respecting, unless absolutely prevented, the laws in force in the country." |
ראו בעניין זה בבג"צ 393/82, ג`מעית אסכאן אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל, פ"ד לז (4) 785, בעמוד 798, שם פסק בית משפט נכבד זה, כי המונח "הסדר והחיים הציבוריים" כולל היבטים אזרחיים רבים:
"אין התקנה מגבילה עצמה להיבט מיוחד של הסדר והחיים הציבוריים. היא משתרעת על הסדר והחיים הציבוריים בכל היבטיהם. על-כן חלה סמכות זו- בצד ענייני ביטחון וצבא- גם על נסיבות "אזרחיות" רב-גוניות, כגון נסיבות כלכליות, חברתיות, חינוכיות, סוציאליות, תברואתיות, בריאותיות, תעבורתיות וכיוצא באלה עניינים, שחיי אדם בחברה מודרנית קשורים עמהם."
סירובו של צה"ל לאפשר לבעלי החנויות לפתוח אותן במשך זמן רב תורמת באופן ברור להרס הכלכלה וחיי המסחר בעיר ולקריסתה הכללית של החברה הפלסטינית בעיר העתיקה בחברון. בכך, נכשל צה"ל במילוי חובתו על פי סעיף 43 לאמנת ג`נבה.
הפרה חמורה זו בולטת גם נוכח העובדה, שהמשיב לא נתן כל הסבר לסגירת החנויות. לא זו אף זו, מתשובותיו לפניותיה של העותרת מס` 3 עולה, כי כלל לא היתה הצדקה צבאית או אחרת לסגירתן, ועל כן, כפי שציינה סא"ל שרביט, "חודדו הנהלים" בדבר שימוש בסמכותו של המשיב בדבר סגירת מקומות.
חשיבות הבטחתם של חיים אזרחיים למרות קיומו של כיבוש עולה גם מתקנה 46 לאמנת האג, אשר אוסרת באופן מוחלט על פגיעה בחיי הפרט וברכושו הפרטי:
| "Family honour and rights, the lives of persons, and private property, as well as religious convictions and practice, must be respected." Private property cannot be confiscated." |
ראו בעניין זה גם בסעיף 55 לאמנת ג`נבה:
| "To the fullest extent of the means available to it, the Occupying Power has the duty of ensuring the food and medical supplies of the population?" |
בעניין זה הדגיש המלומד ז` ס` פיקטה בפרשנות המוסמכת של ארגון הצלב האדום, כי על הכוח הכובש לספק לא רק מזון וציוד רפואי, אלא גם כל אמצעי, החיוני לשמירה על החיים
(Pictet Jean s., Commentary, IV Geneva Convention, , page 310).
ברוח דומה מורה גם סעיף 69 לפרוטוקול הראשון, הנלווה לאמנת ג`נבה, בדבר הגנה על קורבנות של סכסוכים בינלאומיים מזוינים, מיום 8 ביוני 1977, כי האמצעים, אשר מחוייב הכוח הכובש לספק לאוכלוסיה, כוללים גם ביגוד וכל אמצעי נוסף שחיוני לשמירה על החיים בהתאם לתנאי המקום.
8. סמכותו של המשיב לסגור מקומות, ובכללם בתי עסק, צריכה להתפרש לאורן של ההוראות הנזכרות באמנות הבינ"ל ותוך מתן משקל נכבד לחובתו של המשיב לשקול את צרכי האוכלוסיה, המתגוררת בשטחים. ראו בעניין זה בבג"צ 393/92 הנזכר.
9. להחלטה בדבר סגירת בתי עסק יש השלכות קשות על החיים האזרחיים. בהיותה כזו, עליה להיות מבוססת על חומר ראייתי משמעותי, שיהיה בו כדי להצדיק את הפגיעה, שתיגרם בעקבותיה, בזכויות אדם, ולא על השערות בעלמא. ראו בעניין זה בספרו של יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, (נבו- תשנ"ו) כרך ב`, 733.
ברי, כי כאשר מדובר בפגיעה בזכויות יסוד על הרשות המינהלית להביא נימוקים כבדי משקל לתמיכה בהחלטה הפוגענית. בענייננו נפגעת זכותם של בעלי החנויות לקניין, זכות המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
הפגיעה הנגרמת לבעלי החנויות ולתושבי העיר העתיקה איננה רק פגיעה ברכוש אלא אף בכבודם, באשר נמנעת מהם האפשרות לחיות חיים תקינים. בכך מופר אף סעיף 2 לחוק היסוד. ההחלטות לסגור את החנויות ולתפוש חלק מהן פוגעות באופן דרסטי גם בחופש העיסוק, זכות המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק.
ברוח זו נפסק בבג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ` שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 426, כי "אין לפגוע פגיעה ממשית בחופש העיסוק. . .אלא על יסוד תשתית ממשית של עובדות." ראו לעניין גם בבג"צ 159/84 שאהין נ` מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד לה(1) 309, 327.
מאחר שלא ניתן נימוק להחלטה לסגור שוב ושוב את החנויות בדרך שלאלה (כמו גם במקומות אחרים בעיר העתיקה), לא ברור גם מה היתה התשתית הראייתית (אם בכלל היתה כזו), שעליה ביסס המשיב את החלטתו האמורה. מהתשובות לפניותיה של העותרת מס` 3 נראה, שהחלטה זו היתה שרירותית ובלתי סבירה, ועל כן בחרו היועץ המשפטי והפרקליטות הצבאית להתנער ממנה ולהבהיר לגורמים האחראים לכך בשטח מהם המקרים, בהם מותר לעשות שימוש בסמכויות קיצוניות כאלה. למרות זאת, סגירת החנויות בדרך שלאלה נמשכת.
10. גם אילו עמדו בבסיס ההחלטה לסגור את החנויות טעמים עניינים כלשהם ברור, כי המשיב לא שקל לצידם שיקולים, הנוגעים לצרכי האוכלוסיה ולפגיעה הנגרמת לה מסגירת החנויות. כאשר הפגיעה בזכויותיהם של בעלי החנויות ובזכויות כלל תושבי העיר העתיקה נמשכת זמן רב, קשה להעלות על הדעת שיקול ענייני, שיצדיק את המשך סגירתן של החנויות.
11. כפי שנפסק גם בבג"צ 5820/91 פאנוס ואח` נ` דני יתום, אלוף פיקוד מרכז ואח`, תקדין עליון 92(1), 270, חלה על המשיב גם החובה לשקול שוב ושוב את עצם הצורך וההצדקה בהפעלת הסמכות. על המשיב לשקול מעת לעת, האם עדיין קיימות נסיבות, שמצדיקות שימוש באמצעים כה פוגעניים. ר` לעניין זה גם בספרו הנזכר לעיל של יצחק זמיר, כרך ב`, 701.
כך מתחייב גם מסעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, הקובע כי מקום שהחוק המסמיך לא נקב במועד להפעלת שיקול הדעת, הרי שהרשות המוסמכת מחוייבת לא רק לפעול במהירות הראויה, אלא אף לחזור ולהפעיל את שיקול דעתה "מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות".
12. קירבתן של החנויות בדרך שלאלה ובמקומות אחרים בעיר העתיקה, שבהם הוחלט לסגור מרכזי מסחר, להתנחלויות היהודיות מעלה חשש, כי ההחלטה לוותה בשיקולים זרים.
13. נוכח העדר הסבר מצד המשיב לסגירת החנויות, וכן נוכח מספרן הגדול של החנויות שנסגרו ומשך הזמן הארוך של הסגירה נראה, כי המשיב חרג ממטרות הסמכות שניתנה לו. גם אילו היתה מטרה לגיטימית בבסיס הסמכות, הרי שהשימוש שנעשה בה בעיר העתיקה בחברון היה שימוש פסול, שגרם לענישתם של בעלי החנויות ושל התושבים הפלסטינים, שזקוקים לשירותיהן.
בבג"צ 660/88 אגודת "אינש אל-אוסרא" נ` מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מג(3) 673 נבחנה חוקיותו של צו לסגירת משרדי אגודה בשטחים. בהתחשב בכך שהמפקד הצבאי הורה לסגור את המשרדים לתקופה של שנתיים פסק בית המשפט, כי הצו חרג ממתחם הסבירות. כמו כן נפסק, כי סגירת מוסד לתקופה כה ארוכה חורגת ממטרות הצו המסמיך. כך, למרות שמטרת הסמכות היתה מניעתית, נפסק כי יישומה היה ענישתי.
בנקיטת פעולה שיש בה ענישה של תושבים רבים הפר המשיב את האיסור, הקבוע במשפט ההומניטרי, על ענישה קולקטיבית. כך מורה תקנה 50 לתקנות, הנספחות לאמנת האג בדבר דיני המלחמה ביבשה משנת 1907:
| "No general penalty, pecuniary or otherwise, shall be inflicted upon the population on account of the acts of individuals for which they can not be regarded as jointly and severally responsible." |
בנוסף, סעיף 33 לאמנת ג`נבה, הנמנה עם ההוראות ההומניטריות שבאמנה זו, אוסר באופן מוחלט וללא חריגים על הטלת עונשים קולקטיביים, ומעניק הגנה נרחבת, מזו המוענקת בסעיף 50 לתקנות האג, בזו הלשון:
| "No protected person may be punished for an offence he or she has not personally committed. Collective penalties and alike all measures of intimidation and terrorism are prohibited" |
לאור האמור לעיל מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא צו על תנאי כמבוקש ולאחר קבלת תשובת המשיב להפכו למוחלט.
31 ביולי 2003
_____________
נעה שטיין, עו"ד
ב"כ העותרים
