בג"ץ 854/03
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. ד"ר ס` ע` א` ס`, ת.ז. ——
2. ת` ע` נ` א` ש`, ת.ז. ——
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל
כולם ע"י ב"כ עוה"ד נעה שטיין ו/או דן יקיר ו/או רחל בנזימן ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או מיכל פינצ`וק ו/או נטע עמר ו/או לילה מרגלית ו/או מנאל חזאן ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או סוניה בולוס
ת"ד 35401, ירושלים 91352
טל`: 6521218 – 02; פקס`: 6521219 – 02
נ ג ד
המשיב:
מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון
לשכת אלוף פיקוד מרכז
פקמ"ז 64
ד.צ. 02367
צה"ל
מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי המופנה אל המשיב והמורה לו להתייצב וליתן טעם כדלקמן:
1. מדוע לא יוסר העוצר המוטל על אזור H-2 (העיר העתיקה) בחברון ולחלופין, מדוע לא תימסר הודעה לתושבי אזור H-2 על הסרת העוצר באזור מגוריהם.
2. מדוע לא יוסר העוצר, המוטל על השכונות אלבווייר, אזון ואלבקעה בחברון.
בשל הנסיבות והעדר האפשרות להגיע אל העותרים מס` 1 ו- 2, מצורפים לעתירה תצהיר ויפוי כוח מטעם העותרת מס` 3 בלבד. תצהירו של פיראס עלאמי, עובד העותרת מס` 3, מבוסס על שיחות טלפוניות עם העותרים מס` 1 ו- 2.
עניינה של עתירה זו הינו העוצר המוחלט, המוטל על אזור H-2 (העיר העתיקה) ועל השכונות אלבווייר, אזון ואלבקעה בחברון מאז 18.1.03. הטלת העוצר נעשתה על רקע התקפה של מתנחלים על תושביהן הפלסטינים של שכונות אלה. ההתקפה המאורגנת של מתנחלים על בתי פלסטינים הותירה את התושבים הפלסטינים בבתים שחלונותיהם מנופצים, ללא מזון, תרופות או מצרכים חיוניים אחרים, חלקם פצועים ואחרים שרויים בהלם ובחרדה ללא יכולת לקבל טיפול רפואי כלשהו. העוצר המתמשך, המונע מהתושבים להצטייד במזון ובתרופות, לקבל טיפול רפואי וסיוע נפשי וכן מונע מהם קיום אנושי, מוסיף על סבלם של התושבים, שהיו קורבנות להתקפה אכזרית שפגעה בגופם וברכושם.
לפיכך, מתבקש בזאת בית המשפט הנכבד לקבוע מועד דחוף לדיון בעתירה זו.
כללי
1. עניינה של עתירה זו הוא העוצר המוחלט המוטל במשך כל שעות היממה מאז 18.1.03 על אזור H-2 ועל השכונות אלבווייר, אזון ואלבקעה בחברון.
2. העוצר הוטל ביום שבת, 18.1.03, כיממה לאחר הריגתו של נתנאל עוזרי, תושב המאחז הבלתי חוקי "חלקה 26" בגבעת חרסינה. בעקבות הריגתו של עוזרי החלה התקפה אלימה של מתנחלים על התושבים הפלסטינים המתגוררים בסמוך למאחז. ההתקפה החלה בליל שבת, 18.1.03, מיד לאחר חצות, כאשר קבוצות גדולות מקרב המתנחלים הקיפו את הבתים והשטחים החקלאיים השייכים לתושבים פלסטינים.
עוד באותו לילה ועד למחרת בסביבות השעה 00:22, לאחר שהסתיים מסע ההלוויה של עוזרי, התקיפו קבוצות של מתנחלים את התושבים הפלסטינים המתגוררים בשכונות הסמוכות למאחז: קבוצות של מתנחלים יידו אבנים לעבר חלונות הבתים ולעבר כלי הרכב, ניפצו שמשות, הציתו כלי רכב והשחיתו רכוש. חלק מן המתנחלים אף נכנסו אל בתי התושבים והניסו את יושביהם, תוך שהם מציתים חדרים בתוך הבתים ומשחיתים את תחולתם. במהלך מתקפת האלימות הוכו ונדקרו חלק מן התושבים בידי מתנחלים ונזקקו עקב כך לטיפול רפואי. אחרים, אשר לא נפצעו בגופם, לקו בהלם, והם עדיין שרויים בחרדה מפחד שמא יותקפו שוב בידי אותם תוקפים.
מסע האלימות המתואר נמשך כיממה שלמה. משך כל הזמן שקדם למסע הלוויה, כ- 12 שעות, השתלחו התוקפים באין מפריע בתושבים הפלסטינים, בעוד שכל אותה עת לא עלה בידיהם של כוחות הביטחון לעצור את הפורעים ולמנוע מהם מלפגוע בתושבים.
העותר מס` 1
3. העותר מס` 1, יליד שנת 1948, תושב שכונת אלבווייר, נשוי ואב לחמישה ילדים, שהגדול ביניהם בן 24 והקטן בן 11. בליל שבת, ה- 18.1.03, החלו מתנחלים לתקוף בתים בשכונה בה מתגורר העותר מס` 1. ביתו של העותר מס` 1 הותקף על ידי מתנחלים אשר הציתו את המטבח שבביתו ואת מכוניתו והכו את בני משפחתו. התוקפים עקרו יבולים בחצר ביתו של העותר מס` 1, ניקבו את מכלי המים שעל הגג ותקפו דיר ובו עדר עיזים, שחמש מהן הומתו, ככל הנראה תוך שימוש בסכינים.
4. כאמור, ביום שבת 18.1.03 הוכרז על ידי הצבא עוצר בשכונת אל בווייר. מרבית תושבי שכונה זו הם בני חמולת סולטאן, המונים כ- 200 נפשות, מבוגרים וילדים, המתגוררים בכ- 35 בתים. לאחר שפסקו ההתקפות עליהם, נותרו התושבים הפלסטינים בעוצר בבתיהם, כאשר חלונותיהם מנופצים ופרוצים לרוחות ולגשמים. בתיהם של חלק מהתושבים הוצתו ותכולתם הושחתה, באופן אשר הופך את השהייה בהם לבלתי אפשרית ומסוכנת.
מאז יום שבת אין יוצא ואין בא, ובבתי רבים מן התושבים הולך ואוזל מלאי המזון ובמיוחד החלב לילדים. בחלק מהבתים אין כלל מים כתוצאה מניקוב מכלי המים על ידי המתנחלים. חלק מן התושבים הם אנשים זקנים או ילדים, הסובלים ממחלות כרוניות ונזקקים לתרופות באופן קבוע ומנועים מלהשיגן, בשל העוצר. בין התושבים יש הסובלים מחרדות, ומצבם הנפשי קשה במיוחד אחרי גל ההתקפות הקשה של המתנחלים על בתיהם. למרות האמור, חיילי צה"ל אינם מאפשרים לתושבים לצאת מביתם לכל מטרה שהיא, גם לא כדי לרכוש מזון ותרופות.
5. כאמור, חלק מן התושבים הפלסטינים הוכה ונפצע בידי מתנחלים. העוצר המוחלט, אשר הוטל עליהם ונמשך מזה כמעט שבוע ימים ללא הפסקה, עיכב ולעיתים אף מנע את פינוים של הפצועים לבתי חולים, מאחר שצה"ל לא איפשר לאמבולנסים פלסטינים להגיע אל בתי התושבים:
בן משפחתו של העותר מס` 1, ז` ס`, תושב שכונת אלבווייר כבן 70, שהה בביתו עם אשתו בעת שהחלו ההתקפות על בתי התושבים הפלסטינים. שלושה תוקפים מקרב המתנחלים חדרו לביתו והיכו אותו בראשו במוט ברזל עד זוב דם ואובדן הכרה. לאחר ששבה אליו הכרתו, מקץ מספר שעות, נזקק לפינוי לבית חולים, אך למרות בקשותיו ואף למרות התערבותו של ארגון הסהר האדום, צה"ל סרב לאפשר לאמבולנס פלסטיני להגיע לביתו של ס`. כך, נותר סולטאן ללא טיפול רפואי כלשהו במשך זמן ארוך.
6. העותר מס` 1 ושכניו, תושבי שכונת אל בווייר, לא קיבלו עד היום כל הודעה על הסרת העוצר לשם הצטיידות. לא הודע להם על כך בשום דרך שהיא ומאז יום שבת, 18.1.03, הם נמצאים בעוצר מוחלט ללא כל אפשרות יציאה מבתיהם.
העותר מס` 2
7. העותר מס` 2, יליד שנת 1973, הוא תושב שכונת אל שייך בעיר העתיקה של חברון. העותר נשוי ואב לשלושה ילדים, בגילאים שבין שנתיים לחמש ועובד כפקיד בלשכת הבינוי בחברון.
8. באזור מגוריו של העותר מס` 2, העיר העתיקה בחברון, מתגוררות כ- 1000 משפחות, הנמצאות במצוקה כלכלית קשה ביותר עקב העוצר המתמשך, המוטל על חלק זה של העיר חברון מזה למעלה מ- 80 יום. עד היום היו הפסקות קצרות ולא משמעותיות בעוצר באופן שהופך את חיי התושבים באזור זה לבלתי נסבלים. קיים בקרבם מחסור גדול במזון, במצרכים חיוניים ובתרופות. תלמידים אינם הולכים לבתי ספר, העובדים אינם יוצאים לעבודתם וחולים רבים מתקשים לקבל את הטיפולים הנדרשים. אלה המנסים לצאת מבתיהם על מנת לקבל טיפולים רפואיים או לקנות מזון לבני משפחתם, גם בעת שהעוצר מוסר, מסכנים את עצמם. כתוצאה מן העוצר המתמשך סובלים רבים מתושבי האזור מעוני וממחסור קשים מנשוא.
9. ביום ג`, 21.1.03, הוכרז על הסרת העוצר לכמה שעות לצורך הצטיידות. התושבים החלו לצאת מבתיהם, והתלמידים ניסו להגיע לבתי הספר שלהם. בעת היותם ברחובות נורה לעבר התלמידים גז מדמיע וכ- 30 תלמידים נפגעו כתוצאה משאיפתו. בעקבות ארוע זה חזרו התושבים לבתיהם ועד היום אינם מעזים לצאת מבתיהם, מחשש שייפגעו על ידי כוחות צה"ל. לתושבי אזור מגוריו של העותר מס` 2 לא ידוע על הסרת העוצר באזור זה. במקרים, בהם מוסר העוצר, נודע על כך לתושבים באמצעות מערכות כריזה. הודעות כאלה לא נשמעו מאז יום ג`, 21.1.03, עת הודע לתושבים על ההפסקה בעוצר לצורך הצטיידות, והתושבים מסוגרים מאז ועד היום בבתיהם. ככל הידוע לתושבי אזור מגוריו של העותר מס` 2, העוצר לא הוסר מעל אזור זה.
10. מהאמור לעיל עולה תמונה קשה של פגיעה בזכויות אדם בסיסיות: הזכות לבריאות והזכות לקבלת טיפול רפואי, הזכות לשלמות הגוף והזכות לחיים, הזכות למזון, הזכות לחינוך והזכות לפרנסה. מעל לכל, נפגעת זכותם הבסיסית של התושבים הפלסטינים לכבוד ולקיום אנושי.
11. ב- 20.1.03, לאחר שנודע על הטלת העוצר, שוחחה הח"מ עם רוית, קצינת פניות ציבור בפיקוד המרכז, ודרשה כי יוסר העוצר. רוית מסרה בתשובה, כי הוחלט על הסרת העוצר לצורך הצטיידות עוד באותו יום בין השעות 00:15 – 00:19. למרות זאת, מבירור שערכה העותרת מס` 3 עם תושבי אותן שכונות, לא הוסר העוצר. עוד באותו יום שוחחה הח"מ, הפעם עם סגן רובי ציגלר, עוזר היועץ המשפטי, אשר מסר, כי מאחר שההחלטה על הסרת העוצר ניתנה באיחור, ועל כן לא היה ניתן להודיע עליה לתושבים, הוחלט להסיר את העוצר לצורך הצטיידות למחרת, 21.1.03, בין השעות 00:09 – 00:13. למרות ההבטחות המפורשות, כי החלטה זו תבוצע, על פי בדיקתה של העותרת מס` 3 לא הוסר העוצר כלל.
12. לאחר שפניותיה הטלפוניות לא הועילו, פנתה העותרת מס` 3 ביום 22.1.03 אל אל"מ שלמה פוליטיס, היועץ המשפטי לאיו"ש, בדרישה כי יוסר העוצר. כמו כן שלחה העותרת מס` 3 העתק מפנייתה אל עו"ד אסנת מנדל, מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה.
העתקי מכתביה של העותרת מס` 3 מצורפים לעתירה זו כחלק בלתי נפרד ממנה ומסומנים ע/1 ו- ע/2.
13. ביום 23.1.03 השיב סגן ציגלר, כי העוצר על אזור H-2 בחברון הוסר לחלוטין עוד ביום 21.1.03. כמו כן נטען, כי העוצר על השכונות הסמוכות לגבעת חרסינה הוסר זמנית ב- 22.1.03 בין השעות 00:10-00:14.
העתק מתשובתו של סגן ציגלר מצורף לעתירה זו כחלק בלתי נפרד ממנה ומסומן ע/3.
14. מבדיקתה של העותרת מס` 3 עלה, כי לא היה בסיס לטענות בדבר הסרת העוצר: ההפסקה בעוצר, עליה הוכרז באזור H-2, לא התאפשרה, מאחר שחיילי צה"ל מנעו מהתושבים לצאת מבתיהם וירו לעברם רימוני גז. באשר לשכונות, הסמוכות לגבעת חרסינה, אלבווייר, אזון ואלבקעה, לא הוסר העוצר כלל, וחיילי צה"ל השוהים במקום משך כל שעות היממה אינם מאפשרים לתושבים לצאת מבתיהם. הח"מ ניסתה להשיג את סגן ציגלר מספר פעמים בטלפון והשאירה לו הודעות, אחת מהן בכתב, אשר לא נענו עד לכתיבת שורות אלה.
העתק מהודעת הפקסימיליה של הח"מ לסגן ציגלר מצורף לעתירה זו כחלק בלתי נפרד ממנה ומסומן ע/4.
15. הטלת עוצר על אוכלוסיה רחבה במשך זמן רב ללא כל הפסקה מהווה מעשה בלתי חוקי, בהיותו פוגע בחופש התנועה ובזכויות אדם בסיסיות באופן בלתי סביר ובמידה העולה על הנדרש וכן בהיותו מנוגד לכללי המשפט הבינלאומי. לפיכך דינו של הצו, המטיל עוצר על אזור H-2 והשכונות אלבווייר, אזון ואלבקעה בחברון- להתבטל.
16. מקור סמכותו של המשיב להטיל עוצר הינו סעיף 89 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה והשומרון) (מס` 378), התש"ל 1970 (להלן: צו הוראות הביטחון), אשר זו לשונו:
"מפקד צבאי רשאי לדרוש בצו מכל אדם, בתחומי שטח שיצויין בצו, כי יישאר בתוך בית במשך אותן שעות שיינקבו בצו. אדם הנמצא מחוץ לבית, בתחומי השטח האמור, במשך אותן שעות, ללא תעודת-היתר בכתב שהוצאה בידי המפקד הצבאי או מטעמו – ייאשם בעבירה על צו זה." (ההדגשות אינן במקור- נ` ש`)
17. סמכותו של המשיב להטיל עוצר על האוכלוסיה האזרחית הינה האמצעי הקיצוני ביותר מבחינת חומרת הפגיעה בזכותם של התושבים הפלסטינים לנוע באופן חופשי. חופש התנועה מעוגן כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. האיסור על אדם לצאת מפתח ביתו במשך כל שעות היממה במשך תקופה כה ארוכה איננו מאפשר ניהול אורח חיים תקין בכל היבט שהוא. הפגיעה בכבודו של האדם חמורה ביותר, באשר איסור שכזה שולל כמעט כליל את האוטונומיה האישית של האדם.
18. הטלת עוצר מוחלט במשך כל שעות היממה על התושבים הפלסטינים אין משמעותה פגיעה בחופש התנועה של התושבים בלבד, אלא פגיעה בחיי התושבים על כל היבטיהם. הפגיעה בחופש התנועה של התושבים גוררת אחריה, כאמור לעיל, פגיעה בזכויות אדם אחרות המוקנות לתושבים, ואשר הוכרו כזכויות חוקתיות במשפט הישראלי ומעוגנות אף במשפט זכויות האדם הבינלאומי ובמשפט ההומניטרי הבינלאומי.
19. בהטילו עוצר ממושך ובלתי מוגבל בזמן חרג המשיב מהסמכות, שהוקנתה לו על-פי סעיף 89 לצו הוראות הביטחון. סמכותו של המשיב הינה לדרוש מכל אדם, בתחומי שטח שיצוינו בצו, כי יישאר בתוך בית במשך אותן שעות שיינקבו בצו. מכאן, כי צו אשר מטיל עוצר אינו יכול לחול מרגע פרסומו ועד בכלל. ההיפך הוא הנכון: המשיב רשאי להטיל עוצר למספר שעות מוגבל בלבד. על המשיב לנקוב בגוף הצו מהו מועד תחילת העוצר ומה מועד סיומו, ולאחר הסרת העוצר, שוב אין תוקף לצו.
הסמכות להטיל עוצר הינה סמכות קיצונית, שפגיעתה בזכויות ובחירויות האדם קשה. השימוש אשר עושה המשיב בסמכות זו צריך להיות במשורה, כמתחייב מאופיה הפוגעני של הסמכות. החובה החלה על המשיב לאזן בין הצרכים הביטחוניים לבין צרכי האוכלוסייה והחובה לפעול בסבירות ובמידתיות, אינן מתירות למשיב להפעיל את סמכותו ללא מגבלות ובאופן שרירותי. הוראתו של סעיף 89 הנ"ל היא ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים: המשיב מוסמך להטיל עוצר למספר שעות בלבד, כפי הנקוב בצו. כל פעולה אחרת היא פסולה ובלתי חוקתית ועל כן בטלה.
בית משפט נכבד זה בבג"צ 5820/91 האב סמואל פאנוס ואח` נ` דני יתום, אלוף פיקוד מרכז ואח`, תקדין עליון 92(1):
באותה פרשה דן בית משפט זה בעוצר כללי, שהוטל על העיר רמאללה וסביבותיה, ואשר חודש מעת לעת. בית המשפט קבע, כי הצו המטיל עוצר צריך להיות מוגבל לתקופה קצרה, על מנת שהצבא ישוב וישקול מידי פעם את הצורך באמצעי פוגעני זה.
פסק הדין מצורף לעתירה זו ומסומן ע/5.
וכך נכתב בעניין הגבלתו של חופש התנועה של אזרחים מוגנים ע"י הכוח הכובש בפרשנות המוסמכת של ארגון הצלב האדום לאמנת ג`נבה הרביעית, בידי המלומד ז` ס` פיקטה, בעמוד 201-202:
| "The right to personal liberty and in particularly the right to move about freely, can naturally be made subject in war time to certain restrictions made necessary by circumstances. So far as the local population is concerned, the freedom of movement of civilians of enemy nationality may certainly be restricted, or even temporarily suppressed, if circumstances so require. That right is not, there for, included among the other absolute rights laid down in the convention, but that in no wise means that it is suspended in a general manner. Quite the contrary: the regulations concerning occupation and those concerning civilian aliens in the territory of a party to the conflict are based on the idea of the personal freedom of civilians remaining in general unimpaired. The right in question is therefore a relative one which the party to the conflict or the occupying power may restrict or even suspend within the limits laid down by the convention. " |
(ההדגשות אינן במקור- נ` ש`)
20. המשיב, ככל רשות שלטונית, חייב לשקול את כל השיקולים הנוגעים לעניין. בבואו להפעיל את שיקול הדעת הנתון לו בסעיף 89 הנ"ל, חובה על המשיב לאזן בין השיקולים הצבאיים, התומכים בהטלת עוצר, לבין שיקולים הנוגעים לפגיעה באוכלוסיה אזרחית.
בג"צ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח` נ. אלוף פיקוד המרכז ואח`, פ"ד מג(2) 529, בעמוד 538.
בחינת סבירותה של ההחלטה בדבר הטלת עוצר תיבחן לא רק על פי אמות המידה של המשפט המינהלי, אלא נוכח תפקידו המיוחד של המשיב במצב של תפיסה לוחמתית מתמשכת ועל רקע החובות והאיסורים שמטיל עליו המשפט הבינלאומי.
21. הטלת העוצר על התושבים הפלסטינים ללא הגבלת זמן ולא כל הפסקה מבטאת איזון לא ראוי בין שיקולים צבאיים לבין שיקולים בדבר הפגיעה באוכלוסיה האזרחית וכן שקילתם של שיקולים זרים, אשר אינם ממין העניין.
22. בכך מופרת גם החובה המוטלת על מדינת ישראל, ככוח כובש, להבטיח את שלומם וביטחונם של התושבים הפלסטינים, חובה המעוגנת בהוראת תקנה 43 לתקנות הנספחות לאמנת האג בדבר דיני המלחמה ביבשה משנת 1907 (להלן: "אמנת האג"), אשר זו לשונה:
"בעבור סמכויות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, ינקוט הלה בכל האמצעים שביכולתו כדי להחזיר על כנם ולהבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים. . ."
23. כאמור, העוצר המוחלט הוטל על העיר העתיקה והשכונות הסמוכות לגבעת חרסינה מיד לאחר ההתקפות על תושבים פלסטינים מצד פורעים מקרב המתנחלים. לפיכך, מתקבל הרושם, כי הטלת העוצר נעשתה על מנת למנוע מעשי אלימות נוספים באותם אזורים בהם קיים חיכוך בין התושבים הפלסטינים לבין המתנחלים.
התוצאה האבסורדית של הטלת עוצר בנסיבות אלה היא הענשתם של קורבנות האלימות ולא הגנה עליהם מפני גילויי אלימות נוספים. לפיכך, הטלת העוצר על התושבים הפלסטינים, בניגוד מוחלט למטרתה של פעולה זו, מהווה פעולה בלתי סבירה בהיותה מבוססת על שיקולים זרים. תוצאתה של הטלת העוצר הינה אפלייתם של התושבים הפלסטינים לרעה: בעוד שהם, קורבנות האלימות, אינם רשאים לצאת מבתיהם, התושבים היהודים, אשר מביניהם יצאו התוקפים, רשאים להתהלך חופשים באין מפריע.
לפיכך, מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא צו על תנאי כמבוקש בראשית העתירה לאחר קבלת תשובת המשיב להפכו למוחלט.
_____________
נעה שטיין, עו"ד
ב"כ העותרים
