עע"מ 2219/10 יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה אבו בסמה נגד עמותת רגבים
עו"ד: עאוני בנא
האגודה הגישה בקשה להצטרף כידיד בית המשפט לערעור של הוועדה המקומית לתכנון ובניה אבו בסמה על פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע, שחייב את הוועדה לנקוט במדיניות אכיפה מוגברת בתחומה, כולל הוצאה וביצוע של צווי הריסה.
טענותינו מתמקדות בשאלת מדיניות האכיפה הראויה בתחום המועצה האזורית אבו בסמה. הדגשנו, כי שאלת האכיפה של חוקי התכנון צריכה להיבחן על רקע המציאות התכנונית וההיסטורית השוררת בשטח המועצה. שאלה זו קשורה בעיקר לסוגיית ההסדרה של ההתיישבות הבדואית בנגב. הדגשנו כי הבנייה ללא היתר ביישובי המועצה נעשתה בלית ברירה, שכן בשטח המועצה אין ומעולם לא היו תוכניות מתאר, ועל כן אין גם אפשרות לקבל היתרי בניה.
הזכרנו כי ישובי המועצה האזורית אבו בסמה קיימים כבר עשרות בשנים, והוכרו אך לא מזמן על-ידי ממשלת ישראל במטרה ברורה להביא להסדרת מעמדם התכנוני; הריסה מסיבית של בתים בתוך היישובים תעמוד בניגוד מוחלט למטרה זו.
עוד נטען בבקשה, כי מדיניות אכיפה מוגברת בשטח המועצה גורמת לפגיעה בלתי מידתית בזכויות מוגנות ובעיקר הזכות לקורת גג וזכות הקניין.
בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקבע, שבשלוש השנים שבהן מתנהל הערעור ניכרה התקדמות באכיפה בתחומי המועצה האזורית אבו בסמה, וניתן לומר כי חלק נכבד מפסק דינו של בית המשפט המחוזי קוים הלכה למעשה. בהתחשב במשאבים המוגבלים העומדים לרשות המועצה האזורית, החלטה כזו מכתיבה למעשה למועצה את סדרי העדיפויות באכיפת חוקי הבניה. הותרת פסק הדין על כנו תחייב את המועצה לכלות את זמנה ומשאביה בטיפול בהפרות שבוצעו זה מכבר, וזאת בהכרח על חשבון הפרות חדשות או אחרות, אף אם מקומן גבוה יותר בסדרי העדיפויות שנקבעו.
פסק הדין, 26.5.2013
הבקשה נכתבה בסיוע אסאלה אגבריה
הרחבה
ב-6.12.10 הגישה האגודה לזכויות האזרח בקשה להצטרף כידיד בית המשפט לערעור של הוועדה המקומית לתכנון ובניה אבו בסמה על פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע, שהורה לה לנקוט, תוך 12 חודשים, בפעולות אכיפה, כולל הוצאה וביצוע של צווי הריסה, כנגב מבנים, שהוקמו ללא היתר בשטחה. בפסק הדין נקבע, בין היתר בהסתמך על ההלכה שנקבעה בעניין דכה (השופט רובינשטיין), כי מדיניות אכיפה, שלפיה אין להרוס מבנים שיש סבירות שיקבלו היתרי בניה עם סיומו של הליך תכנוני שכבר החל, היא מדיניות לא חוקית ופוגעת בשלטון החוק. פסק הדין פסל את מדיניות האכיפה של הוועדה, המבוססת על סדר עדיפויות בפעולות אכיפה והמתחשבת בין היתר במטרות שלשמן הוקמה המועצה האזורית אבו בסמה הסדרת מעמדם המוניציפאלי והתכנוני של היישובים שבתחומה, שהוכרו לפני כעשור ושתהליך הכנת תוכניות מתאר מפורטות עבורם טרם הסתיים. פסק הדין ניתן מבלי שבעלי המבנים צורפו לעתירה. אחת הטענות המרכזיות בערעור, שאליה הצטרפנו, היא, כי די אי-צירופם של בעלי המבנים מהווה פגם היורד לשורש העניין והמצדיק, כשלעצמו, ביטול פסק הדין.
הטענות שלנו מתמקדות בשאלת מדיניות האכיפה הראויה בתחום המועצה האזורית אבו בסמה. לעניין זה הדגשנו, כי "שאלת האכיפה של חוקי התכנון צריכה להיבחן על רקע המציאות התכנונית וההיסטורית השוררת בשטח המועצה. שאלה זו קשורה באופן הדוק לסוגיות עקרוניות ומורכבות במערכת היחסים בין המדינה לאוכלוסייה הבדואית. היא קשורה בעיקר לסוגיית ההסדרה של ההתיישבות הבדואית בנגב ובין היתר ההכרה ו/או ההסדרה התכנונית של עשרות כפרים בדואים בנגב, שחלקם קיימים עוד לפני הקמת מדינת ישראל."; "בית המשפט קמא טעה משלא בחן את מדיניות האכיפה של המועצה על רקע נסיבות הבנייה בשטחה. הבנייה ללא היתר ביישובי המועצה, כמו גם הבנייה ביישובים שטרם הוכרו, לא נעשתה בחלל ריק. היא חלק בלתי ניתן להפרדה, לא לצורך הדיון באכיפת חוקי התכנון ולא לכל צורך אחר, מסוגיית ההתיישבות הבדואית בנגב, שממשלת ישראל טרם השכילה להביא אותה לכדי פתרון מערכתי, הוגן ומוסכם".
לעניין הפגיעה בשלטון החוק: "במקרה דנן לא מדובר בבנייה שבוצעה בניגוד להוראות של תוכנית מתאר קיימת, ולא מדובר בעברייני בנייה במובן הפלילי הרגיל. אין ומעולם לא היו תוכניות מתאר בשטח המועצה. כל הבנייה בתוך יישובי המועצה בוצעה לאורך השנים ללא היתר ולא לפי תוכנית מתאר כלשהי"; "רובה של הבנייה בתוך היישובים בוצעה עוד לפני הקמת המועצה, וחלקה בוצעה במהלך השנים בשל התארכות הליכי התכנון והמשך המצב הקודם של העדר חלופה לבניה חוקית. בל נשכח – מדובר ביישובים ותיקים, שהוכרו אך לא מזמן על-ידי ממשלת ישראל במטרה ברורה להביא להסדרת מעמדם התכנוני. משמעותו המעשית של פסק הדין קמא היא הריסה מסיבית של בתים בתוך היישובים ובאופן שעומד בניגוד מוחלט למטרה זו. תוצאה אבסורדית זו מנוגדת תכלית הניגוד להגיון שמאחורי ההכרה ביישובים, שלא לשם הריסת בתיהם הוכרו, אלא לשם פיתוחם, תכנונם והסדרת הבנייה שבתוכם."
לעניין ההתמודדות עם ההלכה שנקבעה בעניין דכה: "טעה בית המשפט קמא עת הסיק מפסק דינו של בית משפט נכבד זה ברע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' מוסא דכה… כי עקרון שלטון החוק אינו מאפשר לרשות תכנונית נקיטה במדיניות אכיפה, המתחשבת בנסיבות הבנייה ובהקשרה התכנוני, החברתי וההיסטורי. בפרשת דכה, ועדת התכנון היא זו שעמדה על נקיטת פעולות אכיפה ביחס למבנה שבתחומה, והתבקשה התערבות שיפוטית כדי למנוע את פעולות האכיפה. במקרה דנן, לעומת זאת, רשות התכנון היא זו שמבקשת לעשות שימוש מידתי בסמכויות האכיפה, ולעצב מדיניות אכיפה המתחשבת במכלול של שיקולים, באופן שמתיישב עם יתר חובותיה התכנוניות ובכללן קביעה של מסגרות תכנון בשטחה.
לעניין דכה עצמו: "פסק הדין בפרשת דכה מציג תפיסה מוטעית, פורמליסטית לחלוטין, של שלטון החוק, שמשמעה כי שלטון החוק תקף כלפי הפרט ולא כלפי הרשות. לפי תפיסה זו, גם כאשר העבירה אותה ביצע הפרט היא תולדה של הפרה על-ידי הרשות של חובתה החוקית (להכין תכנית מתאר תוך זמן סביר), עדיין שלטון החוק יעדיף את אכיפת החוק על הפרט לפני אכיפתו כלפי הרשות. לעמדת המבקשת, תפיסה זו הינה בעייתית ביותר ואף מצריכה עיון חוזר. זאת, משום שהיא נקבעה מבלי להעמיד לבחינה חוקתית את פגיעתה בזכויות אדם, וכן מבלי להתמודד עם שאלת המשמעות הראויה של שלטון החוק במציאות העובדתית והתכנונית נשוא פסק הדין."
לעניין חובותיה התכנוניות של המועצה האזורית אבו בסמה: "פסק הדין קמא אינו עומד בקנה אחד עם מטרות המועצה ועם העקרונות המנחים לעניין מדיניות האכיפה הראויה ביחס לבנייה קיימת באזורים, שיש אפשרות עתידית כי יוכרו ויתוכננו. עקרונות אלה נקבעו ביחס לכפרים הבלתי מוכרים אך הם תקפים ביתר שאת ומקל וחומר ביחס ליישובי המועצה, שכבר הוכרו. אומנם מצבם של יישובים אלה לא השתפר ביחס לכפרים בלתי מוכרים בשל התארכות הליכי התכנון וחוסר היכולת להוציא היתרי בניה או להתחבר לתשתיות חיוניות כמו חשמל ומים. אך לגבי יישובים אלה אין יותר ספקות באשר לאפשרויות התכנון העתידי."; "במצב הדברים המתואר לעיל דווקא היה צריך להעמיד את הממשלה והמועצה על חובתם ואחריותם להשלמת הליכי הפיתוח והתכנון של הכפרים. למותר לציין, כי התארכות הליכי התכנון במשך יותר מעשור מעמידה את תושבי המועצה באותו מצב שתואר לעיל של העדר חלופה לבנייה חוקית ושל המשך הבנייה ללא היתר מחוסר ברירה."; "חובת המועצה לפעול באופן נמרץ להשלמת הליך ההכנה של תוכניות מתאר לכפרים שבתחומה נגזרת מחובת ההגינות, אשר מחייבת את הרשויות להשלים הליכי תכנון במהירות האפשרית ותוך פרק זמן סביר."
ולעניין אי עמידת קביעותיו של פסק הדין במבחנים חוקתיים נטען, כי אכיפה עיוורת של חוקי התכנון בשטח המועצה אינה משרתת מטרה ראויה כלשהי ומביאה לפגיעה בלתי מידתית בזכויות מוגנות ובעיקר הזכות לקורת גג וזכות הקניין: "מעמדן של זכויות אלה משפיע על פרשנות חוקי התכנון באופן שאינו מאפשר הריסת בתי מגורים בהתעלם מסיכויי הסדרתם התכנונית."; "פרשנות כזו מובילה למסקנה הברורה, כי אין לנקוט במדיניות אכיפה מוגברת, הכוללת הריסה של בתי מגורים, בטרם השלמת הליכי התכנון בשטח המועצה. פרשנות זו מתחזקת יותר לאור כך, שלגבי מרבית הבתים נשוא הערעור יש סבירות גבוהה שיינתנו היתרי בניה לכשיושלמו הליכי התכנון."
ולעניין המשיבה: "קביעותיו של בית המשפט קמא לעניין אכיפת חוק התכנון והבניה ביחס לאוכלוסייה הערבית הבדואית בנגב חמורות שבעתיים במקרה דנן, באשר הן נעשות לבקשתו של גוף פרטי בעל אג'נדה פוליטית מובהקת, אשר מתבטאת בעמדה כי "הערבים עושים כל שביכולתם כדי לכבוש עוד ועוד קרקעות יהודיות, בלא שמדינת ישראל עושה דבר בכדי למנוע זאת."
