רשויות המס מסרבות לתת פטור ממס שבח ומס רכישה לבני זוג בני אותו המין

ו"ע 1228/01
בפני ועדת הערר על פי חוק מיסוי מקרקעין
ליד בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו

העוררים:

1. אדיר שטיינר
2. פלוני

ע"י ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או בלהה ברג ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי
ו/או רינת קיטאי ו/או נטע עמר
ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא
האגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 35401, ירושלים 91352
טל`: 6521218-02 פקס`: 6521219-02

נגד

המשיב:

מנהל מס שבח מקרקעין
דרך פ"ת 55, תל-אביב 67138

כתב ערר

מוגש בזה ערר, לפי סעיף 88 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן – "החוק"), על החלטת המשיב מיום 3.4.01 (שנמסרה לעוררים ביום 15.4.01) לדחות את השגת העוררים.

ואלה נימוקי הערר:

עניינו של הערר הוא סירובו של המשיב להכיר בזכות לפטור ממס שבח מקרקעין וממס רכישה, לה זכאים העוררים כידועים בציבור. הסירוב נעוץ בהיותם בני זוג מאותו המין, סירוב המהווה פגיעה בזכויות היסוד של העוררים לשוויון, לכבוד ולקניין.

רקע עובדתי

1. העוררים גרים יחד, מאז אוקטובר 1996, בדירה המצויה ברח` —- והידועה גם כגוש —- חלקה —- (להלן – "הדירה"), ומנהלים משק בית משותף לכל דבר ועניין.

2. ביום 9.5.00 הגישו העוררים הצהרה, לפיה העביר אדיר שטיינר ללא תמורה מחצית מזכויותיו בדירה לבן זוגו. בהצהרה הם ביקשו פטור מתשלום מס שבח מקרקעין (העומד כיום ע"ס 73,457 ש"ח) ומס רכישה (העומד כיום ע"ס 12,229 ש"ח) בהיותם בני זוג ידועים בציבור, המתגוררים ביחד בדירה למעלה משנה, וזאת לפי סעיף 62 לחוק ותקנה 21 לתקנות מס שבח מקרקעין (מס רכישה), התשל"ה-1975 (להלן – "תקנות מס רכישה").

3. בהחלטתה של מפקחת שומת מקרקעין מיום 24.7.00 (שומה —-) נדחתה בקשתם לפטור. בנימוקים לשומה נאמר, כי סעיף 55 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965, אליו מפנה סעיף 62(ב) לחוק, מגדיר ידועים בציבור כ"איש ואשה החיים חיי-משפחה במשק בית משותף…". כיוון שבעניינם של העוררים לא מדובר בהעברת זכויות בין איש לאשה אזי סעיף 62(ב) אינו חל.

4. ביום 23.8.00 הגישו העוררים השגה על השומה. בהחלטת המשיב מיום 3.4.01 נדחתה ההשגה. נימוקי הדחייה היו, כי ידוע בציבור מאותו מין איננו כלול בהגדרת בן הזוג שבמונח "קרוב" המצוי בסעיף 62(א) לחוק, ולחלופין, כי הוראת סעיף 62(ב) אינה חלה מאחר שמדובר בו רק באיש ובאישה.

מצ"ב העתק החלטת המשיב, מסומן ע/1, והעתק ההשגה, מסומן ע/2.

הטיעון המשפטי

פטור ממס שבח

5. המשיב מפרש את סעיף 62(ב) לחוק כחל אך ורק על ידועים בציבור שהינם איש ואשה. פרשנות זו שגויה, וזאת מן הטעמים שיפורטו להלן.

6. סעיף 62(ב) הוסף כתיקון לחוק בשנת 1994. תכלית התיקון הייתה להרחיב את תחולת הפטור ממס בהעברת זכויות ללא תמורה גם על בני זוג ידועים בציבור.

7. את פרשנותו לתיקון מבסס המשיב על לשון הצעת החוק, בה נאמר:

"חוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג-1963 פוטר מתשלום מס העברת זכות במקרקעין ללא תמורה כשמדובר במתנה לקרובים. הגדרת המושג `קרוב` באותו החוק כוללת, מלבד בני זוג, גם הורים, הורי הורים, צאצאים, אחים ואחיות ובני זוגם של כל אלה, אך מתעלמת מידועים בציבור, שהם פעמים רבות קרובים לנותן המתנה יותר מכל אדם אחר. עובדה זו פוגמת בחירותו של האדם לעשות ברכושו כרצונו.

מוצע, איפוא, לשנות את המצב שלפיו במותו של פלוני תוכל הידועה בציבור לרשת אותו, אך בחייו אינה יכולה לקבל מתנה ממנו".

(ההדגשה הוספה, ד` י`).

לדברי המשיב, הקטע המודגש מעיד על כך, שכוונת התיקון היתה לתת לידועים בציבור מעמד של בן זוג לצורך קבלת הפטור, תוך הדגשה מפורשת כי מדובר באיש ובאשה בלבד.
פרשנות מעין זו אין לה על מה שתסמוך: למקרא כל הפיסקה, המצוטטת מתוך הצעת החוק, ניכר שתפקיד הקטע המודגש הוא אך לתת דוגמא ולהמחיש את תוצאותיה הקשות של ההתעלמות מן הידועים בציבור בקביעת מעגל הנישומים הנהנים מהפטור, ולא לסייג את תחולת ההצעה כך שבני זוג ידועים בציבור, שאינם איש ואשה, לא יוכלו להנות מן הפטור.

8. לפיכך, בניגוד לטענת המשיב, אין דבר בהסטוריה החקיקתית של התיקון לחוק, שיצביע על כוונה מיוחדת באימוץ ההגדרה של ידועים בציבור מחוק הירושה דווקא או שיצביע על כוונה לשלול את תחולת התיקון על ידועים בציבור בני אותו המין.

9. בהעדר הוראה מפורשת של המחוקק בעניין זה, עומדת בעינה ההנחה, כי מטרתו של התיקון לחוק הייתה להגשים את ערכי היסוד של השיטה ולא לסתור אותם. אחד מן הערכים החשובים ביותר הוא הזכות לשוויון (בג"צ 953/87 פורז נ` ראש עיריית תל-אביב- יפו, פ"ד מב (2) 309, 329-334).

10. לעניין הפטור ממס שבח, ברור כי אין כל שוני רלבנטי בין בני זוג ידועים בציבור בני המין השונה לבין בני הזוג ידועים בציבור בני אותו המין (השוו בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ` דנילוביץ, פ"ד מח (5) 749, 762).

11. בשנים האחרונות הורחבה ההכרה המשפטית בתא המשפחתי של בני זוג בני אותו המין ובזכויותיו של הידוע בציבור בן אותו המין, הן בפסיקת בתי המשפט והן בהחלטות של רשויות המדינה.

12. בשנת 1996 קיבלה ועדת הערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גימלאות) ]נוסח משולב[, התשמ"ה-1985 את ערעורו של אדיר שטיינר, וקבעה כי הוא זכאי לגימלאות לפי החוק כבן זוגו של קצין צה"ל שנפטר. סעיף 21(1) לחוק מגדיר בן זוג, בין היתר, כ"מי שהייתה ידועה בציבור כאשתו וגרה עמו אותה שעה או… מי שהיה ידוע בציבור כבעלה וגר עמה אותה שעה". הוועדה קבעה, כי עקרון השוויון ופסה"ד בבג"צ דנילוביץ מחייבים לפרש את החוק כחל אף על המערער (ע"ש 369/94 שטיינר נ` צה"ל, פס"ד מיום 5.12.96).

העתק ההחלטה מצ"ב ומסומן ע/3.

(למען שלמות התמונה יצויין, כי שנה וחצי קודם לכן ועדת הערר לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950 דחתה ערעור דומה של אדיר שטיינר, למרות שלשון החוק דומה (ראו הגדרת "בן משפחה" בסעיף 1 לחוק). על שתי ההחלטות הוגשו ערעורים לבית המשפט המחוזי. בסופו של דבר פרקליטות המדינה והפרקליטות הצבאית יזמו הסכם עם אדיר שטיינר, לפיו משולמת לו גימלה חודשית, ולפיכך הערעורים נמחקו).

13. בשנת 1998 הכיר נציב שירות המדינה בזכאותו של בן זוג בן אותו המין של עובד מדינה לקצבת שארים למרות לשונו של חוק שירות המדינה (גמלאות) ]נוסח משולב[, התש"ל- 1970, הזהה להגדרה שהובאה לעיל לגבי חייל צה"ל (ראו סעיף 4(א)(1) ו- (2) לחוק).

14. בעקבות עתירה לבג"צ, שהגיש אדיר שטיינר, החליט שר הבטחון בשנת 1997 להכיר בבן זוג בן אותו המין של קצין צה"ל שנפטר כזכאי לזכויות הנצחה הניתנות לבני זוג (בג"צ 5398/96 שטיינר נ` שר הבטחון, תקדין-עליון 97 (1) 244).

15. בשנת 1998 הנחה היועץ המשפטי לממשלה את אגף המכס לאפשר לבן זוג בן אותו המין של עולה חדש להשתמש ברכב פטור ממסים של העולה, בהתאם למדיניות הנוהגת לגבי ידועים בציבור.

16. לפני כשנה קיבל בג"צ את עתירתן של בנות זוג, שהאחת ילדה ילד והשנייה אימצה אותו, והורה למשרד הפנים לרשום במרשם האוכלוסין את האם המאמצת כאמו של הקטין (בג"צ 1779/99 ברנר-קדיש נ` שר הפנים, פ"ד נד (2) 368).

17. בשנים האחרונות אימץ משרד הפנים מדיניות, לפיה בן זוג זר בן אותו המין של ישראלי זכאי למעמד במסגרת איחוד משפחות כפי שמקובל לגבי בן זוג בן המין השונה.

18. המשיב טוען, שפס"ד דנילוביץ תומך בעמדתו בכך שכביכול נקבע שם, שאין לפרש את הדיבור "בן זוג" ו"ידוע בציבור", המוזכרים בהסכם הקיבוצי ובהסדר הקיבוצי, כחלים גם על בן זוג בן אותו המין. לטענה זו אין שחר. המשיב יונתן דנילוביץ ויתר על טענה זו בפני בג"צ, והשופט ברק מציין במפורש בפסק הדין, שאין הוא מכריע בה (שם, בעמ` 759 מול האות א).

19. בהעדר לשון מפורשת, השוללת את הפטור ממס שבח מבני זוג בני אותו המין, לאור הציווי לפרש כל דבר חקיקה כך שיגשים את השוויון ולא יסתור אותו, ולאור התרחבות ההגנה המשפטית על התא המשפחתי של בני זוג בני אותו המין, יש לפרש את הגדרת הידועים בציבור כחלה לא רק על "איש ואשה החיים חיי משפחה במשק בית משותף", אלא אף על איש ואיש ועל אשה ואשה.

20. התיקון לחוק, שהיקנה פטור ממס שבח לידוע בציבור, התקבל כאמור בשנת 1994, משמע לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפיכך הוא כפוף לבחינת חוקתיותו לאור חוק היסוד. זהו נימוק נוסף לעשות כל מאמץ כדי להגיע לפרשנות, שמגשימה את השוויון, כדי למנוע את הצורך לבחון את חוקתיות החוק (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ` מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט (4) 221, 349-350).

21. אם תידחה הפרשנות המוצעת, יש לבחון – כפי שכבר נטען בהשגה אך המשיב התעלם מכך – אם התיקון עולה בקנה אחד עם חוק היסוד. למרות שהזכות לשוויון אינה מוזכרת במפורש, היא הוכרה כחלק בלתי נפרד מן הזכות לכבוד, המעוגנת בחוק היסוד.

בג"צ 5394/92 הופרט נ` יד ושם, פ"ד מח (3) 353, 362-363;
בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח (5) 501, 526;
בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ` דנילוביץ, פ"ד מח (5) 749, 760;
בג"צ 451/94 מילר נ` שר הבטחון, פ"ד מט (4) 94, 133;
בג"צ 5688/92 ויכסלבאום נ` שר הבטחון, פ"ד מז (2) 812, 830.

כפי שכבר נאמר, לא ניתן להצביע על תכלית ראויה כלשהי, שתצדיק אפליה בין ידוע בציבור בן אותו המין לבין ידוע בציבור בן המין השונה לעניין פטור ממס שבח מקרקעין. לפיכך נמצא התיקון סותר את הזכות לשוויון והוא בטל.

22. התיקון לחוק אף פוגע בכבוד האדם של בני זוג בני אותו המין. בני זוג בני אותו המין אינם זכאים לפטור כלשהו בעת העברת זכויות בדירה בינם לבין עצמם (אף הפטור ממס בעת מכירתה של דירת יחיד אינו חל, שכן הוא חל אך ורק על העברת מלוא הזכויות בנכס). בכך שהמדינה מטילה מעמסה כלכלית כבדה ביותר על בני זוג בני אותו המין (בענייננו כ-100,000 ש"ח), היא מונעת מהם הלכה למעשה את האפשרות לנהל משק בית משותף במלוא מובן המונח, לרבות בעלות משותפת בנכסים. המדינה משדרת בכך מסר שלילי כלפי זוגות בני אותו המין כאילו התא המשפחתי שלהם אינו ראוי לעידוד. יש בכך משום השפלה של לסביות והומוסקסואלים ופגיעה בזכות לכבוד במובנה הראשוני והבסיסי ביותר.

23. אף הזכות לקניין היא זכות יסוד, המעוגנת במפורש בחוק היסוד. אי מתן הפטור אף פוגע בזכות הקניין של בני הזוג. הטלתו של מס שבח מקרקעין כשלעצמה איננה פגיעה חוקתית בזכות הקניין. אך מכוח העקרון בדבר תחולה כללית של זכויות היסוד ושל ההגבלות עליהן, יש לבחון בקפדנות יתרה כל הגבלה לא שוויונית על זכות הקניין (השוו לעניין התחולה השוויונית של חופש העיסוק: בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ` שר האוצר, פ"ד מח (5) 441, 471). במקרה זה אין כל הצדקה לפגיעה, המפלה בזכות הקניין בשל מין ובשל נטייה מינית, וגם בשל כך התיקון לחוק בטל.

24. הסעד הראוי במקרה שכזה איננו ביטול הפטור ממס לידועים בציבור בני המין השונה אלא הרחבתו אף לבני זוג בני אותו המין (בג"צ דנילוביץ, עמ` 765).

25. לחלופין, אף אם ייקבע כי סעיף 62(ב) לחוק חל רק על ידוע בציבור בן המין השונה, ניתן לפרש את ס"ק (א) כחל אף על בני זוג בני אותו המין.

26. ס"ק (א) חל על "קרוב", המוגדר בסעיף 1 לחוק בצורה רחבה, והכולל בן זוג, וכן שורה ארוכה של קרובי משפחה, ביניהם רבים, שאין בינם לבין בעל הזכות במקרקעין קירבת דם דווקא (בני זוג של אחים וצאצאים, איגוד בשליטה ועוד). כפי שהודגש לעיל, יש לעשות כל מאמץ פרשני כדי להגיע לתוצאה, המקיימת את עקרון השוויון.

27. במשך שנים רבות הדגישה פסיקת בית המשפט העליון, כי התייחסות החקיקה ל"בן זוג" משמעה בן זוג נשוי בלבד, ורק איזכור מפורש של ידוע בציבור מקנה אף לו את אותן הזכויות. לאחרונה חל שינוי בגישה זו, ממנו התעלם המשיב, ובית המשפט העליון קבע בהרכב של חמישה שופטים, כי יש לפרש את המונח "בן זוג" בפקודת הנזיקין כחל אף על הידוע בציבור (ע"א 2000/97 לינדורן נ` קרנית, תקדין-עליון 99 (4) 84). טעמי הפרשנות ושיקולי המדיניות, שפורטו בהרחבה בפסק דינו של הנשיא ברק, יפים אף לענייננו.

28. בין השאר נאמר שם, כי "אין יסוד רלבנטי המצדיק הבחנה בין בת-זוג נשואה לבין בת-זוג שאינה נשואה, לענין זכות התלויים. זכות זו מבוססת על אבדן התלות. אבדן זה קיים הן לענין בת הזוג הנשואה והן לענין בת הזוג הידועה בציבור…. זכותה של תלויה על פי פקודת הנזיקין נגזרת מהמציאות העובדתית שבה מעשה נזיקין קטע יחסי תלות. יחסים אלה אינם מבוססים על אקט הנישואין ואינם נגזרים ממנו. יחסים אלה מבוססים על מציאות של חיים משותפים ונגזרים מהנזק הכספי שפגיעה במציאות זו יוצרת. הכרה באלמנה נשואה כתלויה ושלילת ההכרה בתלות מאלמנה ידועה בציבור, מהווה הפליה כלפי האלמנה הידועה בציבור…. חובתנו לפרש את הוראות הפקודה על בסיס עקרון השוויון, מובילה אותנו למסקנה, כי מבין שני פירושים אפשריים עלינו לבחור באותו פירוש המקדם את השוויון והשולל את ההפליה" (סעיף 16 לפסק דינו של השופט ברק). כל זאת לאור הקביעה, כי "המובן שיש ליתן לדיבור שבחוק – כגון הדיבור "בן זוגו" – אינו קבוע ועומד לעולמים. החוק הוא חלק מהחיים והחיים משתנים" (סעיף 17 לפסק דינו של הנשיא). יצויין, כי נימוקים אלה משקלם רב יותר בענייננו, מקום בו אין חשש להסתמכות או הכבדה על פרט או על גורם אחר.

29. המשיב מצביע על כך שאף בשעת כתיבת הצעת החוק סברו המציעים כי הגדרת המושג "קרוב" אינה כוללת ידועים בציבור, ורק מסיבה זו תוקן החוק. ראשית יש לציין, כי התיקון לחוק – כפי שמשתמע מדברי ההסבר – אך ציין, כי בהגדרת המונח "קרוב" לא נכלל במלים מפורשות הידוע בציבור. המחוקק כלל לא התייחס לאפשרות שהידוע בציבור כלול במונח "בן זוג".

30. שנית, וחשוב יותר, גם אם המחוקק סבר בשנת 1994, כי אכן המונח "בן זוג" לא כולל בני זוג מאותו המין, כיום יש לפרש את החוק בהתאם להשתנות העתים. כדברי הנשיא ברק, "החוק הוא חלק מהחיים. עם שינוי במציאות החיים משתנה הבנתו של החוק….חזקה על כל חוק שיש להפעילו באופן שישתלב ויקדם את המציאות המודרנית…המטרות החברתיות שאותן יש להגשים הן המטרות החברתיות של ההווה והעתיד, לא של העבר, וזכויות האדם יוגשמו כפי היקפן ועל-פי הבנתנו אותן היום ולא בעבר" (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה (תשנ"ג) 603-604).

31. המשיב סומך התנגדותו על כך ש "נמצאו חוקים אשר בהם נאמר מפורשות כי בן זוג יכלול גם ידוע בציבור, ומכלל הן אנו שומעים לאו, כלומר במקום בו לא נאמר כך, ניטה לפרש כי בן זוג הינו אך ורק בן זוג נשוי". אך בדיוק על טענה זו, אותה מכנה הנשיא ברק בפס"ד לינדורן – "מן הנפוצות ביותר בסוגיה זו", משיב בית המשפט העליון, כי "הנמקה זו מעוררת בעיני קשיים רבים…. אין למצוא טכניקה חקיקתית מקובלת בעניין זה. אין לומר כי בכל מקרה בו החוק נמנע מלהזכיר את הידועה בציבור, הוא ביקש למנוע את תחולתו של ההסדר החקיקתי עליה. החקיקה בעניין זה אינה מספיק מקיפה, כדי שניתן יהיה לקבוע כלל חקיקתי שכזה. ה`סטטיסטיקה` היא דלה מדי" (סעיפים 21-23 לפסק דינו של הנשיא).

32. בכל מקרה, כדי לבסס את התנגדותו, מפנה אותנו המשיב לפסיקה, אשר ממנה לדבריו "ניתן ללמוד כי המונח `בן זוג` אינו טומן בחובו את הידוע בציבור". הפסיקה אליה אנו מופנים היא דברי השופטת בן-פורת בע"א 640/82 כהן נ` היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לט (1) 673, 685. יצוין, כי פס"ד זה קבע ברוב דעות, כי על ביהמ"ש המחוזי לאשר הסכם שנכרת בין בני זוג, ולהקנות לו תוקף של הסכם ממון בין בני זוג לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, על אף שחוק זה חל רק על בני זוג נשואים ואילו המערערים היו ידועים בציבור (אשר ערכו טקס קידושין פרטי). דעתה של השופטת בן-פורת, לפיה אישור בימ"ש להסכם ממון בין בני זוג יינתן רק אחרי שנישאו זו לזה, היתה דעת מיעוט. אימרתה לגבי אי הכללתם של ידועים בציבור במונח "בן זוג" הייתה בהקשר זה.

33. לבסוף, המשיב מפנה להגדרת המונח "בן זוג" במילון אבן-שושן כ "אחד מן הזוג, הבעל הוא בן זוגה של האשה". יגענו וחיפשנו הגדרה זו ולא מצינו, שכן ההגדרה במילון אבן-שושן (זו שגם מצוטטת בפס"ד לינדורן) היא: "אחד מן השניים שהם זוג", כלומר, זהו הרכיב האחד מתוך צמד שהם לאו דווקא בעל ואשה. מכל מקום, גם אם קיימת הגדרה שדנה בבעל ובאשה, הדבר מעיד על קיומן של הגדרות מילוניות שונות בעניין הנדון, ועל חוסר אפשרות של המשיב להסתמך על הגדרה מילונית כדי לבסס את טענתו. ממילא "מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79 מזרחי נ` מ"י, פ"ד לה (4) 421, 427).

34. לאור האמור לעיל העורר 1 זכאי לפטור ממס שבח מקרעין בין אם נראה בו "ידוע בציבור" כמשמעו בסעיף 62(ב) לחוק ובין אם נראה בו "בן זוג" כמשמעו בסעיף 62(א) לחוק.

פטור ממס רכישה

35. העורר 2 זכאי לפטור ממס רכישה על פי שלוש חלופות אפשריות.

36. אם תתקבל הטענה, כי יש לראות בעוררים ידועים בציבור לפי סעיף 62(ב), הרי שתקנה 20א היא הרלבנטית. תקנה זו קובעת, שבעסקת מקרקעין, שסעיף 62(ב) לחוק חל עליה, מס הרכישה יהיה שליש ממס הרכישה הרגיל.

37. בכך מפלה תקנה 20א בין ידועים בציבור (בני אותו המין ובני המין השונה כאחד) לבין זוגות נשואים, להם ניתן פטור מלא ממס רכישה על פי תקנה 21. אין כל שוני רלבנטי בין בין בני זוג נשואים לבין ידועים בציבור, שיצדיק יחס שונה לעניין פטור ממס רכישה. לפיכך מדובר באפליה פסולה (ראו בג"צ דנילוביץ, עמ` 771 מול האות ו).

38. "אין בכוח תקנות לפגוע בזכות מזכויות האדם, אלא אם החוק המסמיך מאפשר זאת בלשון מפורשת או, לפחות, בלשון ברורה" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית (תשנ"ו) א
180). סעיף 9(ד) לחוק הוא המסמיך את שר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, "לקבוע כללים למתן פטור ממס רכישה, כולו או מקצתו ורשאי הוא לקבוע, באישור כאמור, כללים שונים לסוגי חייבים ולסוגי מקרקעין". אין בסעיף זה כל הסמכה, מפורשת או ברורה, להפלות בין בני זוג נשואים לבין ידועים בציבור.

39. הסעד הראוי במקרה כזה הוא לקרוא לתוך תקנה 20א פטור מלא ממס רכישה (בג"צ דנילוביץ, עמ` 765).

40. לחלופין, אם תתקבל הטענה, כי יש לראות בעוררים בני זוג לפי סעיף 62(א), הרי שתקנה 21 קובעת, שהעברת זכויות במקרקעין מבן זוג לבן זוגו, המתגורר עמו בדירה, פטורה ממס רכישה.

41. לחלופי חלופין, אף אם ייקבע, כי לא ניתן לפרש את סעיף 62(א) ו-(ב) כחל על בני זוג בני אותו המין, עדיין זכאי העורר 2 לפטור ממס רכישה.

42. כפי שהדגיש פרופ` זמיר, לא די בכך שהמחוקק יסמיך במפורש את מחוקק המשנה לפגוע בזכויות האדם, אלא צריך בנוסף לכך שהתקנות עצמן יקבעו זאת בלשון ברורה (שם). בענייננו המחוקק לא הסמיך את שר האוצר להפלות בין בני זוג בני אותו המין לבין בני זוג בני המין השונה. אף בלשון תקנה 21 אין דבר שיצדיק פירוש שכזה. הפטור ממס רכישה, הקבוע בתקנה, אף אינו מותנה בפטור ממס שבח בגין אותה עיסקה. לפיכך זכאי העורר 2 לפטור מלא ממס רכישה אף אם סעיף 62 לחוק אינו חל בענייננו.

דן יקיר, עו"ד
ב"כ העוררים