בר"ע 806/06
בבית הדין הארצי לעבודה
המבקשים:
1. האגודה לזכויות האזרח בישראל
2. קו לעובד
3. איתך – משפטניות למען צדק חברתי
4. שדולת הנשים בישראל
5. מען- עמותה לסיוע לעובדים
ע"י ב"כ עוה"ד שרון אברהם-ויס ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או לימור יהודה ו/או סוניה בולוס ו/או עאזם בשארה ו/או עודד פלר ו/או טלי ניר ו/או סיגל שהב
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל-אביב 65154
טל`: 03-5608185; פקס: 03-5608165
המערער:
י` פ` ת"ז ——
ע"י ב"כ עו"ד ערן גולן ו/או עו"ד עמית גורביץ`
מרחוב י.ל. פרץ 32 תל-אביב ת.ד. 1654
טלפון: 077-2112212 פקס: 03-6872053
– נ ג ד –
המשיבה:
חברת השמירה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלמה בכור
מרחוב המרד 29 (בית התעשיינים) תל-אביב 68125
טל` 03-5103906 פקס` 03-5103905
בקשת הצטרפות כ"ידיד בית המשפט" (Amicus Curiae)
בית הדין הנכבד מתבקש להתיר למבקשים להצטרף כידידי בית המשפט בבקשת רשות הערעור, ולהגיש טיעון מפורט ביחס לפגיעה בזכויות העובדים שתגרם אם ידחו הבקשה והערעור.
ואלה נימוקי הבקשה:
1. בקשת רשות הערעור דנן הוגשה בעקבות פסק דינו של בית הדין האזורי, כבוד השופטת טרכטינגוט, שדחה את בקשת המבקש לעיין במסמכי ההתקשרות בין מעסיקתו, המשיבה, לבין גופים, שהשתמשו בפועל בשירותיו כמאבטח.
2. הערעור עניינו, בין היתר, בשאלת הרלבנטיות של מסמכי התקשרות בין קבלני כוח אדם וקבלני שירותים (להלן: "הקבלן" ו/או ה"קבלנים") לבין משתמשים בפועל בשירותיהם, לתביעותיהם של עובדי קבלן בגין הפרת זכויותיהם.
3. הערעור הוא מקרה קונקרטי של תופעה רווחת במשק הישראלי, ומעלה סוגיות עקרוניות בהיבט של עיצוב המדיניות השיפוטית הראויה כלפי גופים פרטים ו/או ציבוריים המשתמשים בשירותיהם של עובדי קבלן. להכרעה בערעור דנן עשויות להיות השלכות מרחיקת לכת לא רק לגבי המקרה הקונקרטי אלא לגבי כלל עובדי קבלני כוח אדם והשירותים במשק הישראלי אשר מעסיקיהם פועלים מכוח חוזה או מכרז. ההחלטה בערעור זה משליכה על עשרות אלפי עובדי קבלן במשק אשר אינם מקבלים את מלוא הזכויות המגיעות להם על פי חוקי המגן, ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה בענפים שונים, שתכליתם שמירה על רשת הביטחון הבסיסית להם זכאים העובדים.
4. כיום בבתי הדין לעבודה ישנה פסיקה סותרת באשר לרלבנטיות של חוזי ההתקשרות הללו. כך למשל ישנה פסיקה המורה על גילוי ההסכמים (ר` למשל בש"א (יר`) 16482/04 שלומי בבא נ` חברת מודיעין אזרחי, (החלטה מיום 9.3.05), ישנה פסיקה המורה לנתבעת להציג את הסכם ההתקשרות לעיון בית המשפט על מנת שהוא יחליט אם ההסכם הינו רלבנטי (ר` למשל עב` (יר`) 1153/02 אטראש טלאק ואח` נ` שירותי השומרים (1989) אבטחה שמירה ונקיון בע"מ (החלטה מיום 18.1.04). וישנה הפסיקה נשוא ערעור זה הדוחה את בקשת העיון בהסכמי ההתקשרות. לפיכך, בשל חוסר האחידות בפסיקה בין בתי הדין האזוריים, ראוי כי בית הדין יתן דעתו בשאלה ויקבע הלכה בענין זה.
5. למבקשים אין את הכלים, גם לא את היומרה, להכריע במחלוקות העובדתיות שבין הצדדים. יחד עם זאת, על מנת שחוות דעתם של המבקשים (כאן ובהמשך) בסוגיות העקרוניות האמורות תעמוד בפני בית הדין הנכבד קודם שיכריע בהן, יתבקש בית הדין הנכבד לאפשר למבקשים לומר את דברם בטרם יינתן פסק הדין.
6. המבקשים הם ארגוני זכויות אדם, החברים, יחד עם הקליניקה למשפט ורווחה, התוכניות לחינוך משפטי קליני, באוניברסיטת ת"א, ב"פורום לאכיפת זכויות עובדים". פורום זה, המורכב משורה של ארגוני זכויות אדם וארגונים חברתיים, שם לו למטרה להגן על ולקדם את זכויות העובדים בישראל. בפרט, מתמקד הפורום בקידום זכויותיהם של עובדי קבלן, שהם מבין קבוצות העובדים המוחלשות והמנוצלות ביותר במשק. בין היתר מקבלים הארגונים החברים בפורום פניות ציבור מעובדים רבים, מקדמים הליכי חקיקה הנוגעים לעובדים וחלקם מייצגים עובדים שזכויותיהם נפגעו בבתי הדין לעבודה. שיתוף הפעולה במסגרת הפורום, מאפשר למבקשות לקבל תמונה רחבה על מצבם של עובדים בישראל בכלל ועל מצבם של עובדי קבלן בפרט ועל הקשיים בהם עלולים להתקל עובדים אלה בניסיון לממש זכויותיהם.
7. המבקשת 1, "האגודה לזכויות האזרח בישראל", היא עמותה הפועלת להגנה על זכויות האדם בישראל ובשטחים הנתונים לשליטתה, ובכלל זה להגנה על זכויות העובדים.
8. המבקש 2, "קו לעובד", הוא עמותה שמטרתה להגן על זכויות העובדים המקופחים ביותר במשק הישראלי, בדגש על ארבע קבוצות עובדים וביניהן עובדי חברות כוח אדם וקבלני שירותים.
9. המבקשת 3, "איתך – משפטניות למען צדק חברתי", הינה עמותה, הפועלת להגנה על זכויות נשים ככלל ונשים מוחלשות בפרט, ולקידום מדיניות לרווחת הנשים בישראל, מתוך תפיסה של פמיניזם חברתי. בין היתר, פועלת העמותה לקידום זכויות ציבור עובדי קבלני כוח אדם וקבלני שירותים, המורכב ברובו הגדול מנשים מוחלשות.
10. המבקשת 4, "שדולת הנשים בישראל", הינה עמותה ציבורית ובלתי מפלגתית הפועלת לקידום שוויון זכויות לנשים, ובין היתר: שוויון הזדמנויות לנשים בעבודה ומאבק לאכיפת חוקי העבודה המגנים על זכויות נשים, ובכללן עובדות קבלני כוח אדם ושירותים.
11. המבקשת 5, "מען – עמותה לסיוע לעובדים", פועלת לארגון עובדים בישראל, למתן סיוע בשמירה על זכויותיהם ולהשמת עובדים בעיקר בחברה הערבית בישראל.
ב. צירוף המבקשים כידידי בית המשפט
12. לסכסוך הקונקרטי בתיק זה יש היבטים כלליים ומהותיים יותר, הנוגעים לזכויותיהם של עובדים בדפוס ההעסקה המשולש של מזמין שירותים-קבלן-עובד.
13. לפני כעשור הכיר בית המשפט העליון בקיומו של מוסד "ידיד בית המשפט" והתווה את השיקולים לצירוף המבקש להצטרף לדיון במעמד זה:
"בצד הכלל העקרוני לפיו בפני בית המשפט מצויים בעלי הדין הנוגעים בסכסוך הספציפי. . . מצווה בית המשפט הדן בסכסוך ליתן דעתו – במקרים המתאימים לכך – גם להיבטים כוללניים יותר של הסכסוך שבפניו. מטעם זה, מוסמך לעתים בית המשפט לצרף צדדים להליך עצמו מיזמתו שלו, בכדי להכריע בסכסוך באופן יעיל ושלם . . . כך, מקום בו ישנו גוף ציבורי – שאמנם אינו צד ישיר להליך – אך יש לו אינטרס רחב בפתרון ההליך והיכרות עם המטריה הנדונה, הרי שיינתן לאותו הגוף להשמיע עמדתו בנדון בצד העותר, לו יש נגיעה אישית או ישירה לעניין. . . . בכך, יינתן ביטוי לאותם הגורמים המייצגים והמומחים, שיש להם עניין בנושא הדיון ויש בידיהם, בה בעת, לסייע לבית המשפט בגיבוש עמדה והלכה המשקפת נאמנה את מגוון המצבים והבעיות שבסוגיה שבפניו".
מ"ח 7929/96 כוזלי נ` מ"י, פ"ד נג (1) 529, 554).
14. הנשיא ברק (כתוארו אז) מונה בהמשך פסק הדין מספר קריטריונים (שאינם ממצים, כדבריו) לצירוף ידיד, כגון התרומה הפוטנציאלית לדיון, מהות הגוף המצטרף ומומחיותו, סוג ההליך והפרוצדורה הנוהגת בו, ניסיונו של הגוף והייצוג שהוא מעניק לאינטרס שבשמו הוא מצטרף, מהות הצדדים הישירים להליך, השלב שבו הוגשה בקשת ההצטרפות ומהות הסוגיה העומדת להכרעה (שם, 555). כמפורט להלן, עונים המבקשים על הקריטריונים האמורים וצירופם להליך כ"ידיד בית משפט" יתרום לבירור השאלה המשפטית הנדונה בו תוך הארת זוויות שאינן עולות מן המחלוקת כפי שזו מוצגת באמצעות הצדדים להליך, כפי שיפורט להלן:
15. המבקשים כולם הם גופים העוסקים באופן וולנטרי, מזה שנים, בתחום זכויותיהם של עובדי בשכר נמוך בכלל, ועובדי קבלן בפרט. ככאלה, הם בעלי מומחיות בנושא ומצויים בעמדה ייחודית שבה ביכולתם לפרוש בפני בית המשפט תמונה שהיא מקיפה וכוללת.
16. יש חשיבות עקרונית לסוגיות הצפויות לעלות בדיון, כאמור, באשר עיקרו עיסוק בהגנה – או שלילת הגנה – על זכויות עובדים, כאשר להחלטה בערעור עתידה להיות השלכה מרחיקת לכת לא רק על עובדי קבלני כוח אדם בתחום האבטחה, אלא על כלל ציבור עובדי הקבלן כפי שיפורט להלן.
17. צירוף ידיד בית משפט, שלא כצירוף צד, אינו צפוי להכביד על הדיון המשפטי, מכמה טעמים:
א. המבקשים חפצים להצטרף "כידידי בית המשפט" לצורך הגשת תזכיר בכתב מטעמם בלבד; מעבר לזאת, מעמדם ומידת מעורבותם של המבקשים בהליך ייקבעו על ידי בית המשפט כפי שיראה לנכון.
ב. כיון שלא יתערבו בבירור השאלות העובדתיות שבין הצדדים, ומעורבותם תוגבל בהגשת חוות דעת בשאלות העקרוניות, העומדות על הפרק, הרי שצירופם לא יפגע ביעילות הדיון (ראו: בש"א (ת"א) 1013/01 ההסתדרות הכללית החדשה – ארגון שחקני הכדורסל – מכבי אשדוד, פסק דין מיום 25.1.2002).
ג. בנוסף, מוגשת הבקשה בשלב כה מוקדם על מנת שלא יגרם נזק למי מהצדדים או עיכוב בהתנהלות הדיון.
18. מבחן הערכאה גם הוא מתמלא בענייננו, שכן דברי הנשיא ברק נכונים לכל ערכאה שיפוטית וחלים גם בבית הדין לעבודה. בית הדין הארצי לעבודה קבע, כי שעריו "אינם נעולים, ופתוחים הם בפני `העותר הציבורי`, וכי אמות-המידה בכל הנוגע לזכות העמידה של `העותר הציבורי` בבית-הדין לעבודה, כמוהן כאלה החלות בבית-המשפט העליון, כפי שנקבעו זה מכבר."
ע"ע 1233/01 אוריאלי נ` עיריית הרצליה, פד"ע לז 508, 513.
למקרים נוספים, שבהם התירו בתי הדין לעבודה התייצבות של טוען ציבורי, ראו, למשל:
ע"ע 1415/01 לשכת עורכי הדין – הורן נ` הביטוח הלאומי, פס"ד מיום 18.1.2001 ("אין כל מניעה להצטרפותו של `עותר ציבורי` בפני בית הדין לעבודה, בה במידה שאין מניעה שכזו להצטרפותו של `עותר לציבורי` להליך המתקיים בבית הדין הגבוה לצדק");
בש"א (ת"א) 3415/00 נעמת – כלל חברה לביטוח בע"מ ("מכאן שביסוד הסכסוך עומדים, בין השאר, שיקולים חוקתיים הנוגעים לבטחון הסוציאלי של נשים לעומת גברים, וליישומו של עקרון השוויון – שהוא עקרון יסוד מרכזי בשיטת המשפט הישראלי");
ע"ב (ת"א) 3616/03 הסתדרות רופאי ישראל – ד"ר ריינר (פס"ד מיום 16.3.2005).
בש"א (י-ם) 2137/05 "הגיחון" מפעלי מים וביוב בירושלים בע"מ – וכסלר עוזיאל (פס"ד מיום 15.12.2005).
19. אשר על כן, בענייננו מתקיימים המבחנים הדרושים לצירוף המבקשים כידידי בית המשפט.
בקליפת אגוז, יובאו הטענות כדלקמן:
20. במוקד הדיון עומדת השאלה האם מסמכי התקשרות שבין משתמש בפועל בשירותי קבלן ובין הקבלן הינם רלבנטים לתביעתו של עובד. עמדתנו היא שמסמכים אלה- רלבנטים הם.
21. עובדי ועובדות קבלן הינם אחת מהאוכלוסיות המוחלשות ביותר בשוק העבודה הישראלי. יצוין כי 70% מעובדי חברות הקבלן הן נשים. מערכת היחסים המשולשת הקיימת בין עובד הקבלן – הקבלן המוכר כמעסיקו על פי דין – והמשתמש בשירותי הקבלן, מאפשרת פגיעה גדולה יותר בזכויות העובדים מזו הקיימת במערכת יחסי עבודה מסורתית, ופעמים רבות אף מובילה לאי קיום זכויותיהם של העובדים על פי חוקי המגן. המבקשים נתקלים חדשות לבקרים בהפרות חמורות של זכויות המגן של עובדי הקבלן על ידי מעסיקיהם. מכאן שישנה חשיבות ייחודית לדאוג לאכיפת זכויות עובדי הקבלן במשק הישראלי.
לעניין העסקה בדפוס עבודה משולש ראו:
רות בן ישראל "מיקור חוץ – מתמקרים החוצה", שנתון משפט העבודה ו` (1999), 5).
Guy Davidov, Joint Employer Status in Triangular Employment Relationships, 42 British Journal of Industrial Relations 727 (2004)
22. כתוצאה משינוי בשוק העבודה, הופכת מערכת היחסים המסורתית הדו-מימדית, שהתקיימה בין העובד למעביד למערכת יחסים תלת-מימדית בין העובד, המשתמש וקבלן השירותים, המשמש כחוליה מקשרת בין העובד למשתמש בשירותיו. ובהתאם קיים מעבר מחוזה עבודה אחד בין העובד למעביד לשני חוזים. כאשר הראשון הוא בין המשתמש לקבלן (חוזי עסקי), והשני הוא חוזה עבודה בין הקבלן לעובד (חוזה עבודה).
23. מערכת זו, משמשת פעמים רבות, לעקוף את מערכת יחסי העבודה המסורתית, הדו-מימדית ולפטור את המשתמש מחובות כלפי העובדים ומהצורך לדאוג לאכיפת זכויותיהם. בית המשפט העליון מתח ביקורת על מערכת היחסים בין משרד הבריאות, שהשתמש בשירותיהם של עובדים, שהועסקו אצלו באמצעות האגודה למען שירותי הציבור בקובעו:
"קשה להימנע ממסקנה כי היעזרותו של משרד הבריאות באגודה נועד, בין השאר, לעקוף את הוראותיו של חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט 1959".
בג"צ 5012/97 מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה ואח` נ` משרד הבריאות ואח` פ"ד נב(1) 49.
24. הרצון להסיר אחריות מזכויותיהם של העובדים בא לידי ביטוי מפורש בתניות פטור המצויות בחוזים מסוג זה, אשר קובעות כי למשתמש לא תהיה כל חבות כלפי העובדים, וכי זכויות העובדים הן באחריותו הבלעדית של הקבלן. לדוגמא סעיף בהסכם ההתקשרות של חברת שופרסל עם קבלן שמירה, כפי שעולה ממכתבה של עו"ד לינדה שפיר היועצת המשפטית של שופרסל מיום 25.5.05 לעמותת ידיד, שציטטה את הסעיף הרלבנטי בהסכם ההתקשרות והתריעה על פגיעה בזכויות עובדי מאבטחים שהועסקו ברשת שופרסל באמצעות קבלן.
מכתבה של עו"ד שפיר מצ"ב ומסומן י/1
25. נטל ההוכחה להפרת זכויותיו מוטל בד"כ על העובד. אולם מאחר שהעובד אינו צד להסכם, הרי שמבלי שיובא לידיעתו תוכן ההסכם, אין הוא יכול להוכיח כי הסכם ההתקשרות מכיל תניות לרעתו או לטובתו. בנסיבות אלה, לקבלן בכל מקרה יש אינטרס שלא לגלות את הסכם ההתקשרות.
26. כפי שיודגם להלן, הסעיפים העוסקים בזכויות העובדים ותנאי עבודתם עשויים להיות רלבנטים לעובדים התובעים את זכויותיהם מקבלנים ומשכך יש לגלותם. כפי שהיטב לתאר זאת הנשיא אדלר:
"מקום בו מבקש בעל דין צו לגילוי ועיון במסמכים, השאלה שצריכה לעמוד לנגד עיני בית הדין, בראש ובראשונה, היא, מה מידת הרלוונטיות של המסמך שגילויו מתבקש לצורך הכרעה בשאלות שבמחלוקת. ככלל, יש להבטיח גילוי רחב ככל האפשר של המידע הרלוונטי למחלוקת שכן אם, לשם המחשה, צד המבקש גילוי ועיון במסמכים מגלה שהם אינם משרתים את עמדתו או חלקה, הוא עשוי לזנוח חלק מטענותיו או לנסות ליטול את עוקצם של אותם מסמכים באמצעות ראיות אחרות."
ע"ע 482/05 משיח נ` בנק לאומי לישראל בע"מ, פס"ד מיום 22.12.05, (טרם פורסם)
27. עמדת המבקשים הינה כי יש לחשוף את החוזה בין הקבלן למזמין בשני המצבים האפשריים של הסכמי התקשרות:
א. הסכם התקשרות שהוא "חוזה הפסד".
ב. הסכם התקשרות שאינו "חוזה הפסד".
להלן נדון בכל אחד מהמקרים:
1. הסכמי התקשרות שהם חוזי הפסד
28. מדובר בחוזים לפיהם קבלן, שישלם לעובדים את שכרם על פי חוק, לא רק שלא ירוויח את לחמו, אלא למעשה יפסיד. מזמין השירות המתקשר עם קבלן בחוזה הפסד שכזה יודע מראש כי אינו משלם לעובדים את המינימום שמובטח להם בחוק. במרבית המקרים, מקפידים המתקשרים, להוסיף, באופן הצהרתי סעיפים המסירים אחריות מן המשתמש ב"שירות" בפועל.
29. דוגמא למכרז הפסד שכזה מביאה השופטת ברק (כתוארה אז):
"משרד ממשלתי המעוניין להעסיק חברת שמירה מפרסם מכרז ומתקשר עם החברה המציעה את המחיר הנמוך ביותר. בחוזה העבודה של השומרים נאמר שיקוימו כל הזכויות על-פי דין, הסכם וצווי הרחבה, ומיד לאחר מכן מוזכר שהשכר, שהוא פונקציה של ההצעה הנמוכה ביותר, יהיה נמוך. כך היה גם החוזה עם המערער. מנהל המשיבה כותב בתצהירו בהגינותו:
"הבהרתי לו (לעובד – ש` א` ו`) ברורות, כי פועלים אנו במתחם חוזי שאיננו מאפשר קיום כל החיובים החוקיים כלפי העובדים, ובמיוחד הדגשתי כי אין לנו כל אפשרות להפריש כספים לקופת גמל. הוא הבין היטב היטב את מצב הדברים, והביע מפורשות רצון להיות מועסק על ידנו בתנאים שהוצגו לו. על רקע האמור הסכמתי אפילו כי בנו, או אדם אחר מטעמו, יחליפוהו במשמרות שמירה כלשהן.נ
ידוע לי כיום היטב, לאחר יעוץ משפטי, כי אין בכל האמור לעיל כדי לפטרני מחובתנו לקיים את תנאי המינימום הקבועים בחוקי העבודה למיניהם. מסתבר כי מציאות לחוד – ונורמות חוקיות לחוד. בדילמה זו נגועות כל חברות השמירה בישראל, שמעסיקות רבבות של עובדים, ואני נמנה על `הקטנים` שבהם.ב
. . . מצדנו, ברור שכל מה שעשינו ולא עשינו, נובע ממצב דברים סבוך ומסובך, שמראה לכל הפחות על טעויות כנות ומידות של תום לב".ו
דב"ע נ"ז 3/54 מישל לנקרי נ` א.נ.ש. חברה לאחזקת נכסים והשקעות בע"מ, פד"ע לו 361.
30. בעב (ת"א) 9664/05 פטרובצקי ואח` נ` שא"ס ושופרסל ואח` (תלוי ועומד). ביקשו התובעים לחשוף את הסכם ההתקשרות בין הקבלן (שא"ס) לבין המשתמש בפועל (חברת שופרסל). כמו גם בערעור נשוא בקשה זו, רשמת בית הדין לעבודה בת"א דחתה את הבקשה בתואנה כי ההסכם לא רלבנטי.
החלטת הרשמת ויסמן מיום 3.9.06 (ר` סעיפים 7,8,9) מצ"ב ומסומן י/2.
31. והנה, מספר חודשים לאחר קבלת ההחלטה לעיל, ביום 27.10.06, התפרסמה בעיתון הארץ כתבתה של רותי סיני, לפיה חברות גדולות במשק מתקשרות עם קבלנים במכרזי הפסד, ביודען שעל פי חוזים אלה לא ניתן יהיה לשלם לעובדים את שכרם על פי חוק. מהנתונים שחשפה סיני עולה ששופר סל משלמת לקבלני השמירה שלה 25 ש"ח עבור שעת שמירה, בעוד שחישובים של ההסתדרות מעידים על כך שתשלום שעת עבודה של מאבטח למשתמש בפועל הוא גבוה יותר.
כתבתה של רותי סיני מיום 27.10.06 מצ"ב ומסומן י/3.
32. נתונים שהתקבלו מההסתדרות החדשה מעידים כי עלות חישוב שכרו של מאבטח מעודכן ליוני 2006, הוא 27.80 ש"ח לשעה.
חישובי תעריפי השמירה כפי שהתקבלו מההסתדרות החדשה מצ"ב ומסומן י/4.
33. הנה כי כן במקרים של חוזי הפסד ישנה רלבנטיות לגילוי הסכמי ההתקשרות, שכן הם מעידים בבירור כי הקבלן כלל לא יכול לשלם לעובדים את זכויותיהם בשל ההפסד.
34. מעבר לכך כי הסכם שכזה מעיד על חוסר תום ליבו של הקבלן שמלכתחילה לא היתה לו כוונה לשלם לעובדיו את זכויותיהם המגיעות להם על פי חוקי המגן, הרי שבנסיבות אלה חשיפת המסמך נשוא בקשה זו תאפשר לשקול את הוספת המשתמש בפועל לתובענה, שמא גם חלקו במעל.
2. הסכמי התקשרות שאינם "חוזי הפסד"
35. הסכמי התקשרות שאינם "חוזי הפסד" הינם חוזים המגלמים תשלום מלא עבור כל זכויות העובדים על פי חוק ולעיתים אף קובעים הטבות נוספות לעובדים. כך, למשל, משרד ממשלתי או מזמין שירותים אחר, יכול לקבוע בהסכם ההתקשרות עם הקבלן שכר עבודה גבוה יותר מהמינימום, מתוך כוונה לקבל עובד מיומן, שיוכל לספק את השירות הטוב ביותר.
36. בפועל, ישנם מקרים בהם הקבלן משלם לעובד פחות מהשכר המוסכם על-פי חוזה ההתקשרות עם המעסיק בפועל, על-מנת לגרוף רווחים גדולים יותר לכיסו. במקרה כזה, עובד שאינו מכיר את ההסכם בין הקבלן לבין המשתמש בפועל אינו מודע ל"ערכו" האמיתי עבור המעביד. כלומר, הפער שנוצר בין חוזה ההתקשרות של המעסיק בפועל עם הקבלן לבין חוזה ההעסקה של העובד מייצר פערים במידע ובציפיות בין המעסיק בפועל לבין העובד, ומשליך על המרקם הסבוך ממילא של יחסי עבודה מסוג זה.
37. בכל מקרה, בהסכמים מהסוג האמור עשויה לצמוח לתובע עילת תביעה בשל חוזה לטובת צד ג`. בית הדין הארצי התיחס זה מכבר לרלבנטיות של הסכמי התקשרות שכאלה, כפי שכותבת כבוד השופטת ארד:
. . ."אי תשלום שכר עובד בענף השמירה, מתוקף חיוב שמקורו בהסכם בין החברה לבין מקבל השירותים, יכול ותצמיח עילת תביעה לעובד".
ע"ע 1503/02 עופר יחיאלי נ` חברת השמירה בע"מ, (פס"ד מיום 6.5.2004, לא פורסם).
38. זאת ועוד, בין צדדים ליחסי עבודה ישנה חובה מוגברת של תום לב מכח סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973, ומכח עקרונות יסוד של דיני העבודה.
39. הנה כי כן, מכח חובת תום הלב, כאשר מתנהלים הליכים משפטיים בין הצדדים, ראוי כי חוזי התקשרות הכוללים תנאי עבודה ומתיחסים לזכויות העובדים יהיו בפני הצדדים ובפני בית המשפט בטרם זה יתן את פסק דינו.
40. הנאמר לעיל חל בבחינת קל וחומר כאשר המשתמש בפועל הוא המדינה והסכם ההתקשרות הוא מכרז לענין ספציפי זה התיחס זה מכבר הנשיא אדלר:
"עובד בענף השמירה, שמעסיקו התקשר בהסכם עם גוף ציבורי לאספקת שירותי שמירה, ובהסכם מצויה תניה לפיה ישולם לעובדים שכר מסוים- אי תשלומו של השכר יכול שיוליד לעובד עילת תביעה, בהסתמך, בית היתר על עקרון תום הלב החולש על יחסי עבודה בין הצדדים בעיקר אם המעסיק שלשל את הסכומים האמורים, או חלקם, לכיסו".
ע"ע 1503/02 עופר יחיאלי נ` חברת השמירה בע"מ, (פס"ד מיום 6.5.2004, לא פורסם).
41. על המדינה חלות חובות מוגברות כאשר היא מעסיקה עובדים ולעיתים אף יכול שתצמח עילה מנהלית של התנהגות השלטון שלא כדין.
ע"ע 360/99 כהן נ` מד"י, פד"ע לח (2003), 1.
42. משרדי הממשלה כפי שיודגם להלן, קובעים לעיתים הטבות לעובדים מעבר לקבוע בחוק: כך למשל משרד הבינוי והשיכון קבע במכרז 2003/3 למתן שירותי אבטחה כי הקבלן מתחייב בכל מקרה להפריש קופת גמל וקרן פיצויים, לרבות מקרים בהם העובד מתפטר מיוזמתו.
עמוד 17 מתוך מכרז משרד השיכון לשירותי אבטחה מצ"ב ומסומן י/5.
43. במכרז 1/2003 למתן שירותי אבטחה, שפרסם משרד מבקר המדינה נקבע, בין היתר, כי שכרו הבסיסי של מאבטח לא יפחת מ 150% שכר המינימום וכי שכרו הבסיסי של מאבטח בכיר לא יפחת מ 175% שכר מינימום.
עמודים 32-33 מתוך המפרט המצורף למכרז מבקר המדינה מצ"ב ומסומן י/6.
44. בהסכם בין רשות ההגבלים העסקים לחברת השמירה למתן שירותי אבטחה מיום 1.1.2005 נקבע במפורש כי הקבלן יתחייב לשלם לעובדיו שכר שהוא בתוספת לכל הפחות של 25% מגובה שכר המינימום.
סעיף 16.3 מתוך ההסכם בין רשות ההגבלים העסקים מצ"ב ומסומן י/7.
45. ואילו משרד הדתות קובע בהסכם ההתקשרות עם חברת מודיעין אזרחי תעריף שעה, שהוא גבוה משכר המינימום.
חוזה ההתקשרות עם משרד הדתות מצ"ב ומסומן י/8.
46. הנה כי כן, מכרזים ממשלתים יכולים לקבוע תניות לטובת העובדים ומשכך ועל מנת להסתמך עליהם יש לאפשר לעובדים לראותם.
47. זאת ועוד, יתרה מזו מכח עקרונות של חופש המידע ראוי כי מכרזים אלה יהיו גלויים לעיני הציבור.
48. לאור כל האמור לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד להעניק למבקשים רשות להצטרף לערעור כידידי בית המשפט בשל עניינם בסוגיה שבנדון ולהגיש חוות דעת בנושא שבנדון; בשל הידע והמומחיות המצויים ברשותם באשר לזכויות עובדים בכלל ועובדי קבלן בפרט; בשל העובדה כי הצטרפות המבקשים לדיון, בשלב מקדמי זה בשלב זה, לא תגרום לצדדים כל נזק; ובשל החשיבות הציבורית הרבה בבחינת הפגיעה בציבור רחב של עובדים לצורך הגנה על זכויותיהם בכלל.
49. ב"כ המערער הסכים באדיבותו לבקשה. ב"כ המשיבה מסר הודעה לפיה "מרשתי מתנגדת לבקשת ההצטרפות. נימוקי ההתנגדות יפורטו בתגובת המשיבה אשר תועבר לבית הדין ולצדדים לתיק בימים הקרובים".
היום, 6 בדצמבר 2006
__________
שרון אברהם-ויס, עו"ד
ב"כ המבקשים
