בג"צ 332/87
בבית המשפט העליון
בשבתו בבית דין גבוה לצדק בירושלים
בעניין:
1. אבשלום בן שלמה
2. עליה בת שלמה
3. נשמיה בת ישראל
4. בן חסד בן ישראל
5. גבריאל בן ישראל
6. לאה בת ישראל
7. גבריאל בן ישראל
8. עמליה בת ישראל
9. אליאל בן ישראל
10. אלישבע בת ישראל
כל העותרים משדרות הרצל, דימונה
כולם על ידי באי כוחם, עורך דין אביגדור פלדמן ו/או יהושע שופמן ו/או נטע גולדמן, שכתובתם לקבלת מסמכי בית-דין ברחוב יוחנן הסנדלר 24 תל אביב, (טלפון 283250-03) (המרכז להתדיינות משפטית – האגודה לזכויות האזרח בישראל)
נגד
שר הפנים, משרד הפנים, הקריה ירושלים
זו עתירה לצו על תנאי הפונה אל המשיב ליתן טעם, באם יחפוץ מדוע לא יעניק לעותרים רשיון לישיבת קבע במדינת ישראל, ולחילופין מדוע לא יתיר לעותרים לקבל עבודה בישראל.
נימוקי העתירה
1. העותרים נמנים על קהילת "הכושים העבריים". בעבר היו אזרחי ארה"ב, עתה הם חסרי ארץ, באשר ויתרו על אזרחות ארה"ב. מארה"ב הגיעו העותרים לישראל, נכנסו כדין על פי אשרה ורשיון לביקור הניתנים מכח סעיף 2 (א) (2) לחוק הכניסה לישראל.
2. פרטים הנוגעים לעותרים, מקצועם, מועד הגעתם לישראל ומצבם המשפחתי מפורטים בתצהירי העותרים הנספחים לעתירה ומסומנים א/1 – א/5, ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה. המשותף לכל העותרים שהגיעו לישראל לפני זמן רב, בין 18 ל-7 שנים, שורשיהם ומרכז חייהם נמצאים עתה בישראל, ולכולם מקצוע ממנו יכולים הם להתפרנס.
3. העותרים אינם מסתירים, כי עתירה זו היא בגדר "עתירה ייצוגית" לכלל בני קהילת הכושים העבריים, ובמיוחד החלק הנכבד מהם שהוא במעמד של חסרי ארץ.
4. יש ביוגרפיה משפטית ממושכת לבני קהילת הכושים העבריים, שעיקרה נסבה על כוונת המשיב לגרשם מן הארץ.
5. מן הפרקים האחרונים ראוי להיזכר בג"צ 269/86, אשר בו ביקשו עותרים מבני הקהילה כי יבוטל צו
הגירוש שיצא כנגדם. בית המשפט דחה העתירה וביטל צו על תנאי שניתן בעניין זה. יחד עם זאת קבע בית המשפט באותו עניין כי:
"עם זאת וברצוננו לציין כי במישור המדיניות מעוררת בעייתם של הכושים העבריים שאלות קשות. הן בתחום עצם ההחלטה לגרש את כולם (לרבות אלה השוהים בישראל תקופה ארוכה), והן בתחום הביצוע של אותה החלטה, שמן הראוי שתהיה הומניטרית וראוייה. אין בידינו אלא להפנות שאלות אלה לרשויות הנוגעות בדבר, כדי שיתנו דעתן עליהן"
6. מאז שניתן פסק הדין כבר גורשו מרבית אלה שהיו העותרים בבג"צ 269/86. אך תשעה מאלה שיועדו לגירוש היו בגדר "חסרי ארץ". כמוהם כעותרים דנן וזו עת נאותה לעמוד על טיבם של "חסרי הארץ".
על הייחוד שבהם, כבר עמד המשיב בעת שנידון בג"צ 269/86. בתצהיר התשובה שנתן מטעמו המנכ"ל למינהל האוכלוסין במשרד הפנים מר כהנא נאמר לדידם כך (סעיף 38)
"אכן 8 מהעותרים ויתרו על אזרחותם האמריקאית, אולם ברור שעובדה זו, שלעצמה, אינה מעניקה להם זכות לשהות בישראל.
עותרים אלה מאחר שהיו אזרחים אמריקאיים ותושבי ארה"ב, ומאחר שהגיעו לישראל מארה"ב ואין להם אזרחות אחרת, ומאחר שהם שוהים בישראל שלא כדין, הם יגורשו לארה"ב כמו שאר העותרים, ובעניין זה מתקיימים מגעים עם הרשויות האמריקאיות המוסמכות".
7. וקודם למנכ"ל משרד הפנים הבחינו בבעייתיות המייחדת של חסרי הארץ חברי הוועדה שהתמנתה על פי המלצת ועדת הפנים ואיכות הסביבה לבדיקת בעיית הכושים העבריים, הידועה בפי העם כ"וועדת גלס". והללו אמרו בע"מ 42 לדו"ח כי מי שהוא חסר נתינות וחפץ לחזור לארה"ב יהא עליו לבקש הגרת הגירה מהקונסוליה האמריקאית והיא תעניק לו אותה.
יחד עם זאת אומרת הוועדה כי פתרון זה לא הגיע למימוש מעשי בשל "התחמקותם של השלטונות האמריקאיים מלקדם את העניין".
ובהמשך הדו"ח שבה הוועדה לעניין זה והיא מאבחנת את חסרי הנתינות כ-"בעייה הפוליטית והמשפטית של אנשים שויתרו מרצון על אזרחותם האמריקאית" (ע"מ 58 של הדו"ח).
8. בקליפת אגוז, זה דין אזרח ארה"ב המבקש לוותר על אזרחותו. מלבד מקרים מיוחדים שאין להם תחולה על עניננו, ההודעה על ניתוק קשר האזרחות די בה כדי להוציא את המבקש מקהל אזרחי ארה"ב והרשויות (להוציא החריגים המעטים) חסרות שיקול דעת לדחות את הבקשה. עד כמה שהעילנו מן הדין האמריקאי – מי שאיבד לדעת את אזרחות ארה"ב כמוהו כמי שמעולם לא היה אזרח ארה"ב ואין לו עדיפות או יתרון בקבלת אזרחות מחדש ויש אומרים שעל אלה עוד מקשים יותר בתנאי ההתאזרחות.
9. העתירה האחרונה בעניין קהילת הכושים העבריים (בג"צ 714/86) הוגשה לאחר שחלפו חודשים רבים מפסק הדין בבג"צ 269/86 והסתבר כי מחשבת המשיב שניתן לגרש את חסרי הארץ לארה"ב אינה מתממשת. אלה מהם ששהו כל אותה עת בבית הסוהר, עתרו לשחרורם משום שסברו שבהעדר אפשרות בראית לעין של מימוש הגירוש הופך המאסר לבלתי מוגבל בזמן ובית הכלא הופך תחליף לארץ הגירוש שאינה נמצאת לעותרים.
10. ערב הדיון בעתירה 714/86, מצא המשיב לנכון לשחרר את העותרים ההם מבית הכלא בתנאים המפורטים בפסק דין מוסכם לצו מוחלט שניתן שם, עיקר התנאים: הפקדת ערבות בנקאית ע"ס 8,000 ש"ח, עיקול 2 מכוניות נוסעים וערבות צד ג` של מר —. כמו כן התחייבו העותרים להתייצב אחת לשבוע בתחנת משטרה.
מאז שניתן פסק הדין המוסכם בבג"צ 714/86, נעצרו כמה מחברי הקהילה, אלה מתוכם שלא היו חסרי ארץ גורשו, חסרי הארץ שוחררו.
11. מכאן שגם המשיב הגיע למסקנה כי לא ניתן לבצע גירוש של חסרי הארץ ועל בסיס מסקנה זו כתב בא כח העותרים למשיב ביום 13.3.87 וביקש ליתן לבני הקהילה – חסרי הארץ מעמד חוקי כלשהי במדינת ישראל, שיאפשר להם לפרנס עצמם ומשפחתם בין בדרך של הענקת רשיון לישיבת קבע ובין בדרך של היתר עבודה.
12. העתק מן המכתב נספח לעתירה להיות חלק בלתי נפרד ממנה מסומן נספח ב. בין היתר נאמר באותו מכתב כי:
"התוצאה היא שבני הקהילה ממשיכים להתגורר בישראל. גירושם בלתי אפשרי, שהייתם בלתי חוקית והם מצויים במעין חלל ריק משפטי המונע מהם להתפרנס למחייתם, לקיים את ילדיהם להשתלב בדרך כלל בחברה הישראלית"
בנסיבות אלה, העדר החלטה בדבר מעמד חוקי כלשהוא לבני הקבילה הוא לא סביר, לא צודק, ומהווה התחמקות מחובת הרשות לשקול כראוי מצבים עובדתים מתחדשים ולתת להם פתרונות משפטיים הולמים"
13. העובדה שכל בני הקהילה אינם מורשים לעבוד בישראל גרמה למשבר כלכלי חמור ביותר, בקושי ביום אמצעים כספיים למזון, אין הם משלמים חשבונות חשמל ומים והללו עומדים בפני ניתוק, ילדיהם מתפרנסים מארוחה חמה אחת ביום הניתנת על ידי משרד הרווחה בשיתוף עם שגרירות ארה"ב וכדי בזיון וקצף רבים מבני הקהילה אנוסים לפשוט יד לנדבה כדי לקיים עצמם.
14. על מכתב פרקליט העותרים השיב המשיב באמצעות מר יהושע כהנא במכתב ונספח שהעתק מהם מצורפים לעתירה מוסמנים כנספח ג ו-ד. אין במכתב התייחסות אל הנתון של היות מרבית בני הקהילה חסרי ארץ, להוציא האימרה הסתמית כי "איננו מונעים מחברי הכת, בנסיבות המתוארות במכתבך שבסימוכין, לשוב אל מולדתם ואל משפחותיהם".
14. במכתב מיום 27.1.85 של שר הפנים, דאז, יהושע פרץ שנספח למכתב כהנא נאמר בין השאר:
". . . יש לנקוט באמצעים. . . ולהתמיד בפעולות כדי לגרום לעזיבת המדינה של חברי הכת השוהים בה שלא כחוק.
"משרד הפנים לא ינהל משא ומן כלשהו עם הכת, אולם יבחן לגופן בקשות של פרטים מבין חברי הכת הנמצאים בישראל, לאחר פזורה של הכת, לקבלת רשיון ישיבה בישראל בהתאם לחוק הכניסה לישראל ותקנותיו"
15. צא ולמד: אם אתה קורא בנשימה אחת את תגובתו של מר כהנא ואת העמדה הכללית העקרונית המבוטאת במכתב שר הפנים, אתה מגלה כי מניעת רשיון עבודה מן העותרים, מטרתו לגרום להם בדרך הזאת לעזוב את ישראל. מטרה שאינה לוקחת בחשבון את עובדת היותם חסרי ארץ ועל כן לא מסוגלים לעזוב את המדינה, שאין עתה מדינה כלשהי שתהיה מוכנה לקבל אותם לגבולותיה.
16. וזה עניינה של העתירה: האם סבירה החלטת המשיב, האם היא מוצדקת על פני שיטת משפטנו ועקרונות משפטיים כלליים ועל פי ערכי יסוד של הומאניות. לטענת העותרים החלטת המשיב שלא לאפשר להם לעבוד ולהתפרנס מהווה למעשה הרעבת בני הקהילה וחשיפתם לניצול מביש על ידי נותני עבודה המנצלים את עובדת היות בני הקהילה חסרי רשיון עבודה ליתן להם עבודות בזויות בתשלום מינימאלי ואין העותרים מסתירים מבית המשפט זה כי לא אחת ולא פעמיים היו אנוסים להפר החוק ולעבוד ללא רשיון כדי שימצא מזון להם ולמשפחותיהם.
17. העותרים יטענו כי הרעבה אינה אמצעי לגיטימי, כי המציאות מחייבת את המשיב לפתרון של ממש למצוקתם, כי מניעת רשיון עבודה מהם דוחקת אותם אל הכורח להפר את החוק. לנהל חיים של מי שעומד מחוץ לחוק ואנוס להפר החוק כדי לקיים את עצמו וצאצאיו.
18. הזכות לעבוד ולהתפרנס הוכרה במספר רב של אמנות ומסמכים בינלאומיים ובין היתר "בהצהרת פילדלפיה" שקבעה:
"לכל בני האדם ללא הבדל גזע, דת או מין הזכות לקדם את רווחתם הכלכלית או התפתחותם הרוחנית בתנאי חופש וכבוד בתנאי בטחון כלכלי ושוויון הזדמנויות
וראה צבי בר ניב: "העבודה במשפט העמים", ע"מ 125
וראה ההצהרה האוניברסאלית על זכויות האדם המצהירה בסעיף (1) 23 כי:
Every one has the right to work.
וראה:
WILFRED JENKS,
HUMAN RIGHTS AND INTRERNATIONAL LABOR STANDARDS
בעיקר פרקים 5 ו-8.
וראה:
THE INTERNATIONAL PROTECTION OF MIGRANT WORKERS, SILVA
שהתפרסם ב: 12 ISRAEL YEAR BOOK OF HUMEN RIGHTS P 62
19. התמודדות עם קבוצה גדולה של בני אדם שנכנסו למדינה באופן בלתי חוקי, אך השתקעו בה והם מבקשים הכרה מסויימת של המערכת המשפטית והמדינית באופן שצרכיהם היסודיים יסופקו באורח חוקי – אינה יחודית למדינת ישראל.
ראה התמודדות עם שאלה דומה בארה"ב בפרשת חינוכם של ילדי מהגרים בלתי חוקיים ממקסיקו בפרשת:
PYLER V TEXAS 457 US 202
באותו פסק דין נפסק כי אין המדינה רשאית לעצום עיניה לחלוטין בפני קהילה גדולה של מהגרים בלתי חוקיים (המכונים בפסק הדין "אוכלוסיית צללים") וכי מוטלת על המדינה חובה להבטיח לאלה צרכים יסודיים ואפילו יש בכך הכרה מסויימת של אוכלוסייה שנכנסה לארה"ב באופו בלתי חוקי.
20. דגם לפתרון סוגיית קהילת הצללים של מהגרים בלתי חוקיים ודברים הנכנסים אל הלב יש בהמלצות שר המשפטים של ארה"ב המובאות בפרשת PYLER הנ"ל (ראה ע"מ 2395) הערת שוליים 17 ובעיקר לשון זו:
| BY GRANTING LIMITED LEGAL STATUS TO THE PRODUCTIVE AND LAW ABIDING MEMERS OF THIS SHADOW POPULATION WE WILL RECOGNIZE REALITY AND DEVOTE OUR ENFORCEMENT RESOURCES TO DETERRING FUTURE LEGAL ARRIVALS. |
21. החלטת המשיב להתעלם משאלת מעמדם של בני הקהילה בכלל וחסרי הארץ בפרט ולא לנקוט לגביהם בכל פעולה שיש בה הכרה מסויימת בחובת המדינה לספק להם, במצבם המיוחד, לפחות כדי צרכיהם היסודיים אינה סבירה והיא מחוץ לאותו מרחב של שיקול דעת ובחינת חלופות הידוע כמיתחם הסבירות, ראה בג"צ 689/80, דפי זהב נ רשות השידור פד"י לה (1) בע"מ 421, בעיקר פסק דינו של כבוד השופט ברק בע"מ 443.
22. קהילת העותרים משוועת לפתרון. כל רשות שעסקה בהם נתנה לבה לעובדה כי אין אפשרות להקפיא את עניינם לנצח. רואים אנו בעיני רוחנו את מיתחם הסבירות מאוכלס על ידי החלופות הבאות: גירוש, או פתרון כלשהו להמשך קיומם בישראל. אפשרות הגירוש שוב אינה קיימת כלפי אלה שהם חסרי ארץ, מכאן שיש למצוא פתרון שיש בו השארות בישראל. מכל מקום: שב ואל תעשה שבו נוקט המשיב להתמודד עם השאלות המורכבות שמעוררת קהילת העותרים היא סטייה מהתנהגות מקובלת של רשות מינהלית סבירה בנסיבות העניין.
23. אם נותר רק פתרון של המשך מגוריהם של העותרים בישראל, אזי בפני המשיב פתוחות האופציות בחוק הכניסה לישראל 1974 המאפשר בסעיף 4 ליתן למבקשים רשיון לישיבת קבע. אופציה מינהלית זו היא סבירה ומתקבלת על הדעת, ונובעת מן התקופה הארוכה בה שוהים העותרים בישראל ואפילו הייתה תחילת ישיבתם בחטא, הרי עתה מן הדין שיכופר החטא ותינתן מסגרת חוקית למציאות קיימת. ראוי להזכיר לכאן את העובדה שנוכח ישיבתם הממושכת זכו העותרים והדומיסיל שלהם הוא עתה מדינת ישראל ובהעדר סיבות כלשהן, מן הדין, שהגדרתם המשפטית תחפוף את מקום מושבם המעשי.
24. קיימת אופציה אחרת, בתקנה 13 לתקנות הכניסה לישראל 1952, שעל פיה יכול המשיב לתת היתר עבודה שאינו כרוך במתן רשיון לישיבת קבע, על אף שהעותרים סבורים כי עניינם ראוי לפתרון קבוע יותר וחד משמעי יותר, כזה מתבטא ברשיון ישיבת קבע, – לא יחלקו כי מתן רשיון עבודה בלבד מצוי ב"מיחחם הסבירות".
חיבוק ידיים, המתנה ל"שבירתם" של העותרים, הרעבה, התעלמות מן הבעייתיות המיוחדת של חסרי הארץ, הם הפרה ממשית של חובת המשיב והתפקידים המוטלים עליו מכח משרתו והחוק.
אשר על כן מתבקש בית המשפט ליתן צו על תנאי וצו החלטי באם ימצא לנכון ויחייב המשיב הוצאות העותרים ושכ"ט עו"ד, בכלל זה.
___________
אביגדור פלדמן
ב"כ העותרים
