הכרה בבני זוג מאותו המין לצורך פטור ממס שבח

כ"ב באב תש"ס
23/08/00
ש/א9273

לכבוד
מנהל מס שבח מקרקעין
משרד מיסוי מקרקעין ת"א
דרך פתח תקוה 55
תל-אביב

א` ג` נ`,

הנדון: השגה על שומה

מוגשת בזה השגה, לפי סעיף 87 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג1963- (להלן – החוק).

ביום 9.5.00 הגישו אדיר שטיינר ו]_____[ הצהרה, לפיה אדיר שטיינר העביר ללא תמורה ל ]_____[ מחצית מבעלותו על הדירה ברח` ]_____[ , ת"א (גוש ]_____[ חלקה ]_____[ ). בהצהרה הם ביקשו פטור מתשלום מס שבח מקרקעין ומס רכישה בהיותם בני זוג ידועים בציבור, המתגוררים ביחד בדירה למעלה משנה, וזאת לפי סעיף 62(ב) לחוק ותקנה 21 לתקנות מס שבח מקרקעין (מס רכישה), התשל"ה1974- (להלן – תקנות מס רכישה).

בהחלטתה של מפקחת שומת מקרקעין מיום 24.7.00 (שנמסרה לידי בני הזוג ביום 26.7.00) נדחתה בקשתם לפטור. בנימוקים לשומה נאמר, כי סעיף 55 לחוק הירושה התשכ"ה-1965, אליו מפנה סעיף 62(ב) לחוק, מגדיר ידועים בציבור כ"איש ואשה החיים חיי-משפחה במשק בית משותף….". כיוון שבענייננו לא מדובר בהעברת זכויות בין איש לאשה אזי סעיף 62(ב) אינו חל.

להלן יובאו בתמצית הנימוקים להשגה:

1. סעיף 62 לחוק, לפני שהוסף לו ס"ק (ב) בשנת 1994, היקנה פטור ממס בהעברת זכויות ללא תמורה לשורה ארוכה של קרובי משפחה, ובראשם בני זוג. תכליתו של התיקון היתה להרחיב את תחולת הפטור אף על בני זוג ידועים בציבור.

2. אין דבר בהיסטוריה החקיקתית של התיקון לחוק, שיצביע על כוונה מיוחדת באימוץ ההגדרה של ידועים בציבור מחוק הירושה דווקא או שיצביע על כוונה לשלול את תחולת התיקון על ידועים בציבור בני אותו המין. בהעדר הוראה מפורשת של המחוקק בעניין זה, עומדת בעינה ההנחה, כי מטרתו של התיקון לחוק היתה להגשים את ערכי היסוד של השיטה ולא לסתור אותם. אחד מן הערכים החשובים ביותר הוא הזכות לשוויון (בג"צ 953/87 פורז נ` ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב (2) 309, 329-334).

3. ברור הוא, כי לעניין הפטור ממס שבח אין כל שוני רלבנטי בין בני זוג ידועים בציבור בני המין השונה לבין בני זוג ידועים בציבור בני אותו המין (השוו בג"צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ` דנילוביץ, פ"ד מח (5) 749).

4. בשנים האחרונות התרחבה ההכרה המשפטית בתא המשפחתי של בני זוג בני אותו המין ובזכויותיו של הידוע בציבור בן אותו המין. זאת, הן בפסיקת בתי המשפט והן בהחלטות של רשויות המדינה.

5. בשנת 1996 קיבלה ועדת הערר לפי חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גימלאות) ]נוסח משולב[, התשמ"ה-1985 את ערעורו של אדיר שטיינר, וקבעה כי הוא זכאי לגימלאות לפי החוק כבן זוגו של קצין צה"ל שנפטר. סעיף 21(1) לחוק מגדיר בן זוג, בין היתר, כ"מי שהיתה ידועה בציבור כאשתו וגרה עמו אותה שעה או… מי שהיה ידוע בציבור כבעלה וגר עמה אותה שעה". הוועדה קבעה, כי עקרון השוויון ופסה"ד בבג"צ דנילוביץ מחייבים לפרש את החוק כחל אף על המערער (ע"ש 369/94 שטיינר נ` צה"ל, פס"ד מיום 5.12.96).

העתק ההחלטה מצ"ב.

(למען שלמות התמונה יצויין, כי שנה וחצי קודם לכן ועדת הערר לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950 דחתה ערעור דומה של אדיר שטיינר, למרות שלשון החוק דומה (ראו הגדרת "בן משפחה" בסעיף 1 לחוק). על שתי ההחלטות הוגשו ערעורים לבית המשפט המחוזי. בסופו של דבר פרקליטות המדינה והפרקליטות הצבאית יזמו הסכם עם אדיר שטיינר, לפיו משולמת לו גימלה חודשית, ולפיכך הערעורים נמחקו).

6. בשנת 1998 הכיר נציב שירות המדינה בזכאותו של בן זוג בן אותו המין של עובד מדינה לקצבת שארים למרות לשונו של חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל- 1970, הזהה להגדרה שהובאה לעיל לגבי חייל צה"ל (ראו סעיף 4(א)(1) ו- (2) לחוק).

7. בעקבות עתירה לבג"צ, שהגיש אדיר שטיינר, החליט שר הבטחון בשנת 1997 להכיר בבן זוג בן אותו המין של קצין צה"ל שנפטר כזכאי לזכויות הנצחה הניתנות לבני זוג (בג"צ 5398/96 שטיינר נ` שר הבטחון, תקדין-עליון 97 (1) 244).

8. בשנת 1998 הנחה היועץ המשפטי לממשלה את אגף המכס לאפשר לבן זוג בן אותו המין של עולה חדש להשתמש ברכב פטור ממסים של העולה, בהתאם למדיניות הנוהגת לגבי ידועים בציבור.

9. לאחרונה קיבל בג"צ את עתירתן של בנות זוג, שהאחת ילדה ילד והשנייה אימצה אותו, והורה למשרד הפנים לרשום במרשם האוכלוסין את האם המאמצת כאמו של הקטין (בג"צ 1779/99 ברנר-קדיש נ` שר הפנים, פס"ד מיום 29.5.00).

10. בשנים האחרונות אימץ משרד הפנים מדיניות, לפיה בן זוג זר בן אותו המין של ישראלי זכאי למעמד במסגרת איחוד משפחות כפי שמקובל לגבי בן זוג בן המין השונה.

11. בהעדר לשון מפורשת, השוללת את הפטור ממס שבח מבני זוג בני אותו המין, לאור הציווי לפרש כל דבר חקיקה כך שיגשים את השוויון ולא יסתור אותו, לאור התרחבות ההגנה המשפטית על התא המשפחתי של בני זוג בני אותו המין יש לפרש את הגדרת בני זוג כחלה לא רק על "איש ואשה החיים חיי משפחה במשק בית משותף", אלא אף על איש ואיש ועל אשה ואשה.

12. אף הוראת סעיף 6 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 ("האמור בלשון זכר – אף לשון נקבה במשמע, וכן להיפך") – מובילה לאותה מסקנה. כידוע המחוקק נוקט ברוב המקרים בלשון זכר, והשימוש הנדיר בלשון נקבה מיוחד לאותם מקרים, בהם לכאורה המחוקק התכוון לכך במיוחד. אף על פי כן קבע חוק הפרשנות, כי לא רק לשון זכר יפורש כלשון נקבה, אלא אף כי לשון נקבה יפורש כלשון זכר.

13. התיקון לחוק, שהיקנה פטור ממס שבח לידוע בציבור, התקבל בשנת 1994, משמע לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לפיכך הוא כפוף לבחינת חוקתיותו לאור חוק היסוד. זהו נימוק נוסף לעשות כל מאמץ כדי להגיע לפרשנות, שמגשימה את השוויון, כדי למנוע את הצורך לבחון את חוקתיות החוק (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ` מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט (4) 221, 349-350).

14. אם תידחה הפרשנות המוצעת, יש לבחון אם התיקון עולה בקנה אחד עם חוק היסוד. למרות שהזכות לשוויון אינה מוזכרת במפורש, היא הוכרה כחלק בלתי נפרד מן הזכות לכבוד, המעוגנת בחוק היסוד.

בג"צ 5394/92 הופרט נ` יד ושם, פ"ד מח (3) 353, 362-363;
בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח (5) 501, 526;
בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ` דנילוביץ, פ"ד מח (5) 749, 760;
בג"צ 451/94 מילר נ` שר הבטחון, פ"ד מט (4) 94, 133;
בג"צ 5688/92 ויכסלבאום נ` שר הבטחון, פ"ד מז (2) 812, 830.

15. כפי שהודגש בפתח הדברים, לא ניתן להצביע על תכלית ראויה כלשהי, שתצדיק אפליה בין ידוע בציבור בן אותו המין לבין ידוע בציבור בן המין השונה לעניין פטור ממס שבח מקרקעין. לפיכך נמצא התיקון סותר את הזכות לשוויון והוא בטל.

16. אף הזכות לקניין היא זכות יסוד, המעוגנת במפורש בחוק היסוד. אי מתן הפטור אף פוגע בזכות הקניין של בני הזוג. הטלתו של מס שבח מקרקעין כשלעצמה איננה פגיעה חוקתית בזכות הקניין. אך מכוח העקרון בדבר תחולה כללית של זכויות היסוד ושל ההגבלות עליהן יש לבחון בקפדנות יתרה כל הגבלה לא שוויונית על זכות הקניין (השוו לעניין התחולה השוויונית של חופש העיסוק: בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ` שר האוצר, פ"ד מח (5) 441, 471). במקרה זה אין כל הצדקה לפגיעה המפלה בזכות הקניין בשל מין ובשל נטייה מינית, וגם בשל כך התיקון לחוק בטל.

17. הסעד הראוי במקרה שכזה איננו ביטול הפטור ממס לידועים בציבור בני המין השונה אלא הרחבתו אף לבני זוג בני אותו המין (בג"צ דנילוביץ, עמ` 765).

18. לחלופין, אף אם ייקבע כי סעיף 62(ב) לחוק חל רק על ידוע בציבור בן המין השונה, ניתן לפרש את ס"ק (א) כחל אף על בני זוג בני אותו המין. סעיף זה חל על "קרוב", המוגדר בסעיף 1 לחוק בצורה רחבה, והכולל בן זוג, וכן שורה ארוכה של קרובי משפחה, ביניהם רבים, שאין בינם לבין בעל הזכות במקרקעין קירבת דם דווקא. כפי שהודגש לעיל, יש לעשות כל מאמץ פרשני כדי להגיע לתוצאה, המקיימת את עקרון השוויון.

19. במשך שנים רבות הדגישה פסיקת בית המשפט העליון, כי התייחסות החקיקה ל"בן זוג" משמעה בן זוג נשוי בלבד, ורק איזכור מפורש של ידוע בציבור מקנה אף לו את אותן הזכויות. לאחרונה חל שינוי בגישה זו, ובית המשפט העליון קבע בהרכב של 5 שופטים, כי יש לפרש את המונח "בן זוג" בפקודת הנזיקין כחל אף על הידוע בציבור (ע"א 2000/97 לינדורן נ` קרנית, פס"ד מיום 19.12.99). טעמי הפרשנות ושיקולי המדיניות, שפורט בהרחבה בפסק דינו של הנשיא ברק, יפים אף לענייננו. עוד ראו אהוד נדב ונעמה נוימן "הידוע בציבור – האם בגדר בן זוג?" מיסים יג (1999) א-50.

20. ולגבי מס רכישה – לכאורה הפטור ממס רכישה הולך אחר הפטור ממס שבח, אך לא כך הדבר. אף אם יידחו כל טענותינו לגבי פרשנות החוק וחוקתיות החוק, ברור כי מחוקק המשנה לא הוסמך להפלות בין ידועים בציבור על פי מינם ונטייתם המינית, לפיכך בכל מקרה יש להעניק פטור ממס רכישה אף לבני זוג בני אותו המין.

21. לחלופי חלופין, אם יידחו כל הטענות דלעיל, אדיר שטיינר זכאי לפטור ממס שבח מקרקעין לפי סעיף 49ב לחוק, וכפי שהוא הונחה על ידי מר שוקי שרצקי, פקיד מיסוי מקרקעין ת"א, מצ"ב בקשה לפטור ממס. מובן שאין בבקשה זו כדי לייתר את הצורך לדון בהשגה, שיש לה השלכה אף על הפטור ממס רכישה.

בכבוד רב,

דן יקיר, עו"ד
היועץ ה משפטי