לתקן את תוואי גדר ההפרדה באזור הכפר בודרוס

בג"צ 4825/04
בבית המשפט העליון
ביושבו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. מחמד חאלד עליאן, ראש מועצת בודרוס
…
9. האגודה לזכויות האזרח בישראל

כולם ע"י ב"כ עו"ד רונית רובינסון
רח` זמנהוף 14 תל אביב 64373
טל. 03-6202893 פלאפון: 054-4631005
פקס: 03-5251062 ronitro@actcom.net.il

נ ג ד

המשיבים:

1. ראש הממשלה
רחוב קפלן 2, ירושלים

2. שר הביטחון
רח` קפלן 37, תל-אביב 61909

3. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון
לשכת אלוף פיקוד מרכז 64, ד"צ 02367, צה"ל

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים

זוהי עתירה למתן צו על תנאי, המורה למשיבים לבוא וליתן טעם, באם יחפצו, מדוע לא יתוקן תוואי גדר ההפרדה המתוכנן באזור דרום מערב הכפר בודרוס, כך שלא יעבור על קרקעות הכפר.

בקשה דחופה לצו ביניים

בית המשפט הנכבד מתבקש להורות למשיבים להימנע מביצוע עבודות להקמת גדר ההפרדה על אדמותיו של הכפר בודרוס, לרבות עבודות הכנה ותשתית, עד לגמר הדיון בעתירה.

עתירה זו יוצאת נגד כוונת המשיבים לבנות את גדר ההפרדה באזור דרום מערב הכפר בודרוס, בתוואי העובר בתוך אדמות הכפר, באופן אשר מפקיע את אדמות הכפר המשמשות מקור פרנסה לתושביו, ואף חוצץ בין תושבי הכפר לבין אדמותיהם שמעבר לתוואי.

ביום 6.5.04 הופיע בבודרוס "קפטן משה" מהמנהל האזרחי, ומסר לעותר 2 צו תפיסה מס` /42/04ת`. באותו מעמד הצביע "קפטן משה" על האדמות שצו התפיסה מתייחס אליהן.

העתק מפה, מפת תצ"א וצו תפיסה, שהוצא לצורך בנית הגדר מדרום מערב לכפר מצורף ומסומן ע/ 1.

מבלי כל קבלת סיוע ויעוץ משפטי חיצוניים, ובשל מגבלת הזמן להגשת התנגדויות הנקובה בצו התפיסה – 7 ימים, פנו העותרות 3-6 ביום 9.5.04 למנהל האזרחי ומסרו התנגדותם לתפיסת אדמותיהן.

מאחר ובצו לא נקבע כל מנגנון לקבלת החלטה באשר להתנגדויות, פנתה הח"מ ביום 13.5.04 במכתב לעוזר היועמ"ש איו"ש, רס"ן גיל לימון, עם העתק לעותר 3, בו ביקשה כי החלטות בנוגע להתנגדויות שהוגשו כאמור, יתקבלו אצלה, וכי כל עוד לא התקבלו החלטות כאמור, או אם ידחו ההתנגדויות, ימנעו מלהתחיל בביצוע עבודות, לרבות עבודות הכנה ותשתית, והכל על מנת לאפשר לתושבי הכפר לפנות לערכאות משפטיות.

המכתב מצ"ב ומסומן ע/ 2.

במענה למכתב הח"מ, ביום 16.5.04, השיב סגן קובי ציגלר, עוזר היועץ המשפטי באיו"ש, כי ההתנגדות נבחנה על ידי פיקוד המרכז, כי היא אינה מתייחסת לחלקות פרטניות המצויות בבעלות המתנגדים ואינה מעלה כל טענה פרטנית ביחס לתוואי, וכי במידה שבקשות מעין אלה יועלו, במהלך ביצוע העבודות להקמת הגדר ייעשה מאמץ להביא להגשמתן. כן נכתב, כי במשך שבעה ימים ממועד שליחת מכתב זה, לא תבוצענה כל עבודות במקרקעין.

המכתב מצ"ב ומסומן ע/ 3.

הלכה למעשה נדחו ההתנגדויות, וכפי שהובהר במכתבו של סגן ציגלר, אם יוגשו בקשות פרטניות במהלך ביצוע העבודות להקמת הגדר, אזי יעשה נסיון להביא להגשמתן. יחד עם זאת, לא הוצע לעותרים להגיש התנגדויות חדשות באמצעות הח"מ, ומאחר ועפ"י מכתבו של סגן קובי ציגלר, ישנה סבירות גבוהה כי העבודות במקום יחלו ביום ב` הקרוב, מוגשת עתירה זו יחד עם בקשה דחופה לצו ביניים.

יאמר כבר עתה, כי תוואי הגדר פוגע באורח קיצוני בזכות הקניין של העותרים, כאשר אל מול פגיעה זו לא נראה לעין כל אינטרס בטחוני או אחר המונע העתקת תוואי הגדר לקו הירוק ממש, הנמצא בחלקו הרחוק ביותר מן התוואי המתוכנן במרחק של כ-170 מ`, ולהקימו על אדמות המדינה ביער בן שמן, ובכך למנוע פגיעה כה קשה בזכותם של העותרים לקנין. בצד הפגיעה הקניינית ברכוש הפרט, שאינה סבירה ואינה מידתית, פוגע תואי הגדר גם בזכות העותרים להתפרנס בכבוד מן האדמות הנלקחות מהם ובחופש התנועה של העותרים.

התבוננות במפת האיזור מלמדת כי הצבת גדר ההפרדה על אדמות פרטיות של תושבי הכפר בודרוס אינה ממלאת כל צורך בטחוני או אחר, ואין בה כל הגיון טופוגרפי או סביבתי.

אף אם התחשבו המשיבים בעותרים ולא קבעו את תוואי הגדר במקום שמלכתחילה יועד לו, שהיה גורם לפגיעה רחבה אף יותר בקניין פרטי, הרי שיש לזקוף את הדבר למאבק ולמחאה האזרחיים, העיקשים והבלתי אלימים של תושבי הכפר בודרוס כנגד תוואי הגדר המתוכנן החל מחודש נובמבר 2003, מאבק אשר הביא לקירוב התוואי לקו הירוק.

יחד עם זאת, תוואי הגדר הנוכחי ממשיך ופוגע בקנין הפרטי וכלל הנתונים מלמדים כי השיקול היחיד המציב את גדר ההפרדה במקום שהועידו לה המשיבים הוא למנוע פגיעה ביער בן שמן המשתרע על הקו הירוק.

בבחירה שבין שלילת קניין פרטי באיזור הנתון לתפישה לוחמתית ובין פגיעה באדמת מדינה עליה נטועים עצים, לא יכול להיות ספק כי על אף הצער שיש בפגיעה בעצים, ביער טבעי ובמקום לפיקניקים ושהות נעימה בחיק הטבע, הרי שהפגיעה בקניין פרטי של תושבי שטח מוחזק מרה וכואבת ממנה שבעתיים. רק מי שיהין לומר כי עקירת נטוע פלסטיני עדיפה על פני עקירת נטועי הקרן הקיימת לישראל, יוכל להצדיק את התוואי המתוכנן כיום על אדמות דרום מערב הכפר בודרוס. לעולם מיצר אדם על עקירת נטוע, שהרי האדם הוא עץ השדה, אך ערכם של עצי קרן הקיימת לישראל אינו גבוה מערכם של עצי הזית של העותרים, אשר מהווים כיום מקור פרנסה עיקרי לעותרים ולבני משפחותיהם.

גם בתחרות המשפטית שבין פגיעה בקניין פרטי באדמות המוחזקות בתפישה לוחמתית ובין הקצאת אדמות מדינה לצורך הקמת גדר ההפרדה, ברור מאליו כי עדיפה האופציה של שימוש באדמות מדינה. על פגיעה בקניין פרטי בשטח מוחזק חלות הגבלות מיוחדות מכח המשפט הבינלאומי המנהגי וההסכמי שעיקרן הצורך להצביע על צרכים צבאיים חיוניים.

מאליו מובן כי העדפת נטוע פלסטיני על פני שטחי יער ציבוריים אינה מקיימת את דרישת טעמי הביטחון.

בניית הגדר בתוואי המתוכנן באדמות דרום מערב הכפר בודרוס תגרום לפגיעה קשה בזכויות היסוד של תושבי הכפר, ובראש ובראשונה – הזכות לקנין, הזכות להתקיים בכבוד ולהתפרנס וחופש התנועה. וכמו כן תיפגע בזכויות תושבים אלה כתושבי שטח מוחזק. פגיעות קשות אלו אינן הכרחיות: ניתן להעתיק את התוואי מערבה לאדמות יער בן שמן, הנמצאות ממול ובהמשך לאדמות אליו מתייחס הצו, במרחק של כ-170 מ` לכל היותר מן התוואי המתוכנן, ובכך תימנע פגיעה כה קשה בתושבים, מבלי לוותר על יעדי הגדר.

מחאות והפגנות בלתי אלימות שאורגנו על ידי תושבי הכפר בודרוס כנגד צו תפיסה שניתן בחודש נובמבר 2003, הנוגע לתוואי הגדר בצפון מערב הכפר, הביאו לשינוי משמעותי בעמדת המשיבים, בכל הנוגע לתוואי הגדר שם, והרחקתו לעבר הקו הירוק: במקום 1,200 דונם בצפון מערב הכפר, אשר היו אמורים להיתפס, נתפסו 14 דונם בלבד בצו תפיסה 04 / 08 המתייחס לאדמות בצפון מערב הכפר. גם התוואי בדרום מערב שונה בעקבות מחאות אלו, והתוואי המתוכנן לפי צו התפיסה נשוא העתירה דנן קרוב יותר לקו הירוק מאשר זה שתוכנן עפ"י הסימון שנעשה בשטח דרום מערב הכפר בחודש נובמבר 2003.

נסיון זה של תושבי הכפר בודרוס מלמד, כי בקובעם את תוואי הגדר, אין המשיבים נותנים את המשקל הראוי לפגיעה בזכויות התושבים, ורק משמתעוררת התנגדות לתוואי בדמות הפגנות בשטח או נקיטת צעדים משפטיים, שבים המשיבים ובוחנים את התוואי, ו"מגלים" שניתן לקבוע תוואי הפוגע פחות בזכויות התושבים.

לאחרונה מתברר יותר ויותר, כי בנקודות רבות, חודר תוואי הגדר המתוכנן אל עומק השטח הנתון בתפיסה לוחמתית תוך פגיעה לא סבירה ולא מידתית בזכויות היסוד של התושבים הפלסטינים. כך למשל, בעתירה בענין התוואי באזור הכפרים בית סוריק ובידו (בג"צ 2056/04 מועצת כפר בית סוריק נ` ממשלת ישראל) נמצאו הטענות כנגד הפגיעה בזכויות היסוד של התושבים, כטענות המצדיקות, למצער, בחינה מחדש של התוואי, ולצורך כך הוציא בית המשפט הנכבד צו ביניים (החלטה מיום 29.2.2004).

גם בעתירות הנוגעות לתוואי הגדר בכפר נעלין ובכפר דיר-קדיס, השוכנים בסמוך לכפר בודרוס, אשר הוגשו על ידי האגודה לזכויות האזרח בישראל (בג"צ 2577/04 ובג"צ 2645/04 בהתאמה), הגם שלא הוצאו צווי ביניים, התחייבו המשיבים שלא להמשיך ולבצע עבודות במקום ולבדוק אפשרות הזזת התוואי, ובפועל הופסקו העבודות ברוב חלקי התוואי ומיקומו של התוואי נבחן מחדש.

מכאן ברי כי גם המשיבים כבר הבינו כי באזור זה – ובודרוס כאמור שוכנת בסמוך לנעלין – ניתן להעתיק את התוואי המתוכנן ולמנוע את הפגיעה הקשה בתושבים מבלי שיפגעו צרכי הביטחון.

העבודות בשטח מחייבות הפקעה, הריסה, עקירה, סלילה וחפירה, וכל אלו משנים את הקרקע עד בלי הכר. אין כל הגיון להתחיל לחבל באדמות מעובדות ולכרות עצים עתיקים, שעה שקיים סיכוי להצילם, ואין לגרום לנזק בלתי הפיך שעה שעל פניו נראה כי הזזת הגדר לעבר אדמות יער בן שמן אינה כרוכה אלא במחיר עקירת עצים ביער בן שמן, שערכם אינו גבוה יותר מערכם של עצי הזית והאדמות המעובדות אותם מבקשים המשיבים לתפוס.

הבטחת המשיבים להעתיק את עצי הזית העקורים למקום אחר היא בבחינת לעג לרש, ועל סמך הניסיון בהקמת הגדר במקומות אחרים בגדה המערבית, אין לעותרים כל בסיס להסתמך על הבטחה זו ולתת בה אמון. מעבר לכך, על מנת לטעת את מטעי הזית מחדש יש צורך בקרקע, ואילו לפחות לחלק מן העותרים האדמות נשוא צו התפיסה הן האדמות האחרונות שברשותם, ואין בבעלותם אדמות נוספות, וזאת לאחר שהפקיעו את אדמותיהם החל משנת 1948.

ככל שבחינה מחדש של המשיבים את תוואי הגדר בבודרוס, ולחילופין – הדיון בבית משפט נכבד זה, יביאו בסופו של דבר להסטת תוואי הגדר, הרי שמן הראוי שהדבר יעשה בטרם יגרם נזק כבד למקור פרנסתם של בעלי האדמות בבודרוס. על כן יהא זה מן הדין ומן הצדק להשהות את העבודות ולעצור את הפגיעה המיותרת בעותרים ובזכויות האדם.

הרקע העובדתי

העותרים וכפר בודרוס

1. העותר 1 הוא ראש מועצת בודרוס והעותר 2 הוא חבר מועצת בודרוס וראש הועדה העממית של איזור מערב רמאללה נגד הגדר.

2. העותרים 3-8 הם תושבי הכפר ולהם ולבני משפחתם אדמות חקלאיות בכפר, לרבות באזורים נשוא עתירה זו, הנתפסים על ידי המשיב 3 לצורך הקמת הגדר.

3. בכפר בודרוס מתגוררים כ-1,500 תושבים, הוא שייך לנפת רמאללה, ושוכן באזור מודיעין בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית של צה"ל.

העתק קטע מפה של אזור בודרוס (מתוך מפה בהוצאת "בצלם" 1/2004) מצורף ומסומן ע/ 4.

4. עד תחילת האינתיפאדה עסקו כ-50% מתושבי הכפר בחקלאות כמקור פרנסה בלעדי, ויתר תושבי הכפר התקיימו מחקלאות כמקור פרנסה משלים. מאז תחילת האינתיפאדה, בשל צמצום מקורות הפרנסה האחרים, כ-80% מתקיימים מחקלאות כמקור פרנסה יחיד.

5. השטח המקורי של הכפר היה כ-25,000 דונם, אולם בשנת 1948 כ-80% מהם, כלומר, כ-20,000 דונם, נותרו בשטח ההפקר שבין ירדן לישראל, נאסרה לתושבי הכפר הכניסה אליהם והם אבדו לכפר. ראו סימון בצהוב על המפה מצורפת כנספח ע/ 4.

6. אחרי שנת 1967 הופקעו עוד כ-250 דונם נוספים שננטעו בהם עצים ע"י הקרן הקיימת לישראל.

תוואי הגדר

7. בעקבות גל פעולות האיבה, שפרץ בחודש אוקטובר 2000, הלך והתגבש רעיון ההפרדה החד צדדית וכחלק ממנו – רעיון של הצבת מכשולים, ומאוחר יותר – גדר וחומה, שיחצצו בין מדינת ישראל לבין שטחי הגדה המערבית, המוחזקים בתפיסה לוחמתית, וימנעו מעבר חופשי של פלסטינים חמושים ומחבלים מתאבדים לתחומי מדינת ישראל. ביום 23.6.2002 החליטה הממשלה על הקמת גדר ההפרדה, תוך שהיא מסמיכה את המשיבים 1 ו- 2 להחליט על מיקומו המדוייק של התוואי.

8. בהתאם לזאת נבנית בימים אלה "גדר ההפרדה" – מערכת של גדרות אלקטרוניות ובמקומות מסויימים – חומות אבן, תעלות, דרכי פטרול וטשטוש ואמצעי תצפית והתראה (קווים לדמותה של הגדר – באתר מנהלת הגדר http://www.seamzone.mod.gov.il/Pages/Heb/default.htm).

9. כאמור מטרתה המוצהרת של גדר ההפרדה היתה ונותרה גם היום – להגביל מעבר של מפגעים מהשטחים אל שטח מדינת ישראל, על מנת להגן על חייהם של תושבי המדינה. אלא שבמהלך הזמן נע תוואי הגדר לכיוון מזרח, תוך שהוא מעמיק את הפלישה אל תוך חבל הארץ המצוי בתפיסה לוחמתית. כך, כתוצאה מהתוואי שנבחר, משיקולים הזרים למטרתה המוצהרת, חוצה הגדר קהילות, מנתקת כפרים מאדמותיהם החקלאיות, מנתקת כפרים ממרכזי השירות המוניציפלי וכולאת בתוך לולאותיה ובינה לבין שטח ישראל מובלעות פלסטיניות, שבהן מתגוררת אוכלוסייה אזרחית, המונה עשרות אלפי נפשות, ושהפגיעה ברקמת חייה כתוצאה מהגדר היא בלתי נסבלת.

10. בקטע שבדרום מערב הכפר בודרוס חורג התוואי המתוכנן לפי צו תפיסה מספר 04/42 /ת` מהקו הירוק בשני מקטעים, צפוני ודרומי, וחודר לתוך האדמות החקלאיות ומתקרב במרחק של כ-50 מ` מהבתים האחרונים בכפר. הוא תופס 176.8 דונם ומותיר פחות מ-100 דונם מעברו השני של התוואי. אורכו 1,685 מטרים ורוחבו עד 120 מטר (נספח ע/ 1).

11. במקטע הצפוני של התוואי המתוכנן יש כ-100 עצי זית ובמקטע הדרומי ביותר שלו יש כ-500 עצי זית. יתר האדמות שבתוואי ומעבר לו משמשות לחקלאות חורף של גידול חיטה ודגנים אחרים.

12. אין בין הקו הירוק הנמצא כאמור במרחק של כ-170 מ` לכל היותר מהתוואי המתוכנן, לבין האדמות נשוא צו התפיסה כל התנחלות או יעד ישראלי, שזקוק, כביכול, להגנה, ונדמה כי ההחלטה בדבר הצבת התוואי בתוך אדמות הכפר ממול יער בן שמן היא סתמית ושרירותית. אין גם כל הצדקה טופוגרפית ו/ או סביבתית להצבת תוואי הגדר במקום המתוכנן.

13. לענין העדר הצדקה טופוגרפית או סביבתית לבניית התוואי המתוכנן בדרום מערב הכפר בודרוס, ראו חוות דעת מומחים, האדריכלים נילי ברוך ואמאל זועבי, ממנה גם עולה כי אין כל מניעה לבנות את התוואי לאורך רצועת היער וחופף לקו הירוק, באופן שלא יפגע באדמות תושבי הכפר ופרנסתן מחד גיסא, ויתאים הן לשליטה הטופוגרפית, מבחינת הצבת הגדר דווקא בנקודה הגבוהה ביותר בשטח, והן למרחב הביטחון הנדרש למניעת חדירות משטחי הגדה, מאידך גיסא.

חוות הדעת מצ"ב, מהווה חלק בלתי נפרד מן העתירה דנן ומסומנת ע/ 5.

14. עוד בחודש נובמבר 2003 סומן בשטח תוואי מתוכנן בחלק שבדרום מערב הכפר. הצו נשוא העתירה דנן שונה מהתוואי שסומן בשטח, והוא קרוב יותר לקו הירוק.

15. במקביל לסימון השטח בדרום מערב הכפר, ביום 10.11.03, מצא אחד מתושבי הכפר פתק כתוב בכתב יד שמודיע על תפיסת אדמות בצפון מערב הכפר. למחרת היום החלו לבצע עבודות תשתית באותו איזור. תושבי הכפר הפגינו בסמוך לאתר העבודה ולאחר מספר ימים הופסקו העבודות במקום. עד ליום 21.12.03 סומנו עצים מיועדים לעקירה לאורך התוואי, וביום זה חזרו לעבוד במקום. הדבר גרם לחידוש ההפגנות. למחרת היום החלו במלאכת עקירת העצים מוקדם מהרגיל, ב- 6 בבוקר, ועד להצטברות מספר רב של מפגינים, הצליחו לעקור 70 עד 80 עצי זית. העבודות נמשכו עד ל- 4 בינואר, כאשר במשך כל הימים הללו המשיכו תושבי הכפר להפגין. ב-4 לינואר הופסקו העבודות, אך התושבים המשיכו להפגין.

16. לפי הסימון בשטח בצפון מערב הכפר, שנעשה בסמוך ל-10.11.03, היו אמורים להפקיע כ-1,200 דונמים הכוללים 3,000 עצים. ב-1.3.04, נמסר לתושבי הכפר צו תפיסה חדש שמספרו ת/ 04 / 08, המתייחס אף הוא לאדמות שבצפון מערב הכפר. השטח שנתפס לפי צו זה היה 14 דונם. מעברו השני של תוואי זה נותרו כ-25 דונם בהם כ-170 עצי זית. אדמות אלו בבעלותם של 6 ממשפחות הכפר.

צו התפיסה נשוא העתירה

17. ביום 6.5.04 הופיע בבודרוס "קפטן משה" מהמנהל האזרחי, ומסר לעותר 2 צו תפיסה מס` /42/04ת`. באותו מעמד הצביע "קפטן משה" על האדמות שצו התפיסה מתייחס אליהן.

18. צו התפיסה לא פנה באופן שמי לבעלי הקרקעות, לא נמסר לכל בעלי הקרקעות אליהן הוא מתייחס, ואף לא הזמין את כל הנפגעים הפוטנציאלים להגיש התנגדות, לרבות אלו אשר אדמותיהן נותרות מעבר לתוואי המתוכנן. בנוסף, הצו לא קבע את הדרך בה ניתן להגיש ההתנגדויות – האם בכתב, האם בעל פה – מלבד הפניית בעלי המקרקעין או המחזיקים בהם למת"ק רמאללה או ללשכת היועץ המשפטי לאזור, וזאת בתוך 7 ימים מהיום שנערך הסיור. אלא, שכאמור לעיל, לא נערך לבעלי המקרקעין כל סיור, וכל שעשה "קפטן משה" היה מסירת הצו לעותר 2 והצבעה באותו מעמד על האדמות שצו התפיסה מתייחס אליהן.

19. בהעדר כל סיוע ויעוץ משפטי חיצוניים, פנו העותרות 3-6 ביום 9.5.04 ל"קפטן משה" והודיעו לו כי הן מבעלות הקרקע נשוא צו התפיסה, כי האדמות מהוות מקור לפרנסתן ופרנסת בני משפחותיהן, וכי הן מבקשות שלא להקים הגדר בתוואי המתוכנן תוך פגיעה קשה בפרנסתן. יתר בעלי הקרקעות נמנעו מלהגיש התנגדות, בין היתר בשל העדר מסמכים המעידים על בעלותם בקרקע, ובשל העדר זמן להסדיר קבלת מסמכים אלה בשל כך שניתנו 7 ימים בלבד להגשת ההתנגדויות. כמו כן, חלק מהאנשים חששו לפנות למנהל האזרחי בשל נסיון העבר.

הטיעון המשפטי

כללי

20. בניית הגדר בתוואי המיועד לה על אדמות דרום מערב הכפר בודרוס שוללת את קניינם הפרטי של העותרים, מפרידה אותם מאדמותיהם החקלאיות ובסופו של דבר הם עלולים לאבד אותן. זכותם לחופש תנועה תפגע. מטה לחמם ייכרת וזכותם להתפרנס ולהתקיים בכבוד תפגע אף היא.

21. תפיסת האדמות, לא כל שכן – הקמת גדר שתסב נזק בלתי הפיך לאדמות ושתפריד בין תושבי הכפר לבין אדמותיהם החקלאות נעשו תוך הפרת כללי הצדק הטבעי, ומבלי שכל מי שעלול להיפגע קיבל הזדמנות אמיתית והוגנת, להשמיע את טענותיו ולנסות להעביר את רוע הגזירה.

22. זכויות היסוד של העותרים ושל יתר תושבי בודרוס תפגענה תוך הפרת ערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית ושל החובות, החלות על המשיבים מכוח דיני התפיסה הלוחמתית – הדין ההומניטרי הבינלאומי ומכוח המשפט הבינלאומי הכללי. בניית הגדר בתוואי המתוכנן מנוגדת לדין ההומניטרי, מונחית משיקולים זרים ולמצער – פוגעת פגיעה בלתי סבירה ולא מידתית בזכויות היסוד של המוגנים תושבי בודרוס. מן הדין למנוע פגיעות אלו, על דרך ביטול צו התפיסה, שינוי התוואי המתוכנן של גדר ההפרדה והעתקתו אל מעבר לאדמות בודרוס.

פגיעה בכללי הצדק הטבעי

23. המשיבים פגעו בכללי הצדק הטבעי, שעה שלא נתנו לכל הנפגעים מקרב בודרוס זכות טיעון ראויה והוגנת בנסיבות העניין. לכל היותר נקטו המשיבים במצג של מתן זכות שמיעה – אף זאת בחוסר תום לב.

24. המשיבים כשלו, אפוא, במילוי חובתם "לתת הודעה לנפגע העתידי על כך שעומדת להתקבל החלטה לגביו ולהזמין אותו להשמיע את טיעוניו" (רענן הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (שנהב, תשנ"ז – 1996), עמ` 265). "אין לראות בהפרה הנזכרת משום ענין טכני-פורמליסטי, הואיל וקיפוח האזרח שנפגע, בזכות הטיעון הנ"ל עלולה לגרום לו עוול ולהביא לתוצאה בלתי-צודקת…" (בג"צ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ` המועצה לבקורת סרטים, פ"ד ל(1), 757, 767א).

25. המשיבים לא מסרו לכל בעלי האדמות שנתפסו את צו התפיסה, והסתפקו בהעברת הצו לחבר המועצה. בניית גדר ההפרדה בתוואי המתוכנן אינה צפויה לפגוע רק בבעלי הקרקעות שנתפסו לצורך תפיסת הגדר, אלא גם בעותר מספר 7 ובתושבים אחרים, שהגדר עתידה להפריד בינם לבין אדמותיהם. לא נמסרו הודעות ולא ניתנה זכות שמיעה, חרף הפגיעה הקשה הצפויה להם כמתואר לעיל ולהלן.

26. פרק הזמן שהוקצה להגשת ההתנגדויות – שבוע ימים בלבד, קצר מדי ואינו עולה בקנה אחד עם כללי הצדק הטבעי וקיום חובת השימוע. בשים לב ל"נסיבות הביטחוניות המיוחדות השוררות באזור" (כלשון הצו) ולנוכח מגבלות התנועה המוטלות כבר עתה על התושבים מן הדין היה להקצות פרק זמן ארוך יותר לצורך הגשת השגה.

27. הארכת השהות להגשת התנגדות נדרשת גם לנוכח גודל הפגיעה שבה מדובר. היקף הזכות להישמע ולהתנגד כהיקף הזכות הנפגעת. לא הרי מי שמבקש להתנגד ל"פינוי המאחזים הבלתי-מורשים", שבעניינו די בשמונה ימים לשם הגשת התנגדות (ראו: בג"צ 584/04 אמנה נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פס"ד מיום 26.2.04), כהרי מי שמבקש להתנגד להפקעת אדמותיו מזה דורות ולאובדן מטה לחמו.

28. זאת ועוד, פרק הזמן שהוקצה להגשת התנגדויות קצר מדי גם לנוכח העובדה, שמדובר בקבוצה מוחלשת. יחידים וקהילות, שזכויותיהם האזרחיות מושהות מזה שנים, מתקשים מטבע הדברים לעמוד לבדם על זכויותיהם אל מול הרשות. אזרח חופשי במדינה דמוקרטית מתהלך בראש מורם ומכיר את זכויותיו ואת הדרכים שבהן יוכל לממשן. לעומתו מי שכבר הורגל להשפיל מבט כל אימת שהוא נתקל בשלטון ובנציגיו – במשרדי המושל, במחסום או ברחוב, ומייחל לסיומו של "המפגש" בהקדם האפשרי, יתקשה לממש את זכויותיו.

29. לנוכח היראה והחשש של התושבים מפני כוחות הצבא, ולנוכח הייאוש וחוסר האונים הנרכש, שהם מנת חלקו של מי שחי במשך עשרות בשנים תחת משטר של כיבוש, מן הראוי להדריך את מי שנפגע מהחלטת הרשות כיצד יוכל להגיש התנגדות, להפנותו לייעוץ משפטי, לעודדו ולהעצימו, וכמובן – להקצות לו זמן ממושך לצורך זאת.

30. לעניין זה ניתן ללמוד על דרך ההיקש, מדבריו של כב` השופט טירקל, בדבר חובת הזהירות, שבה חייב שופט, שעה שהוא מנסה להסיק מסקנות לגבי המציאות העובדתית המוצגת בפניו, "במצב של חוסר שוויון קיצוני … בין המתדיינים, כאשר אחד מהם טוען לעצמו בלשון עילגים ואילו השני, בלשון פרקליטים מלומדת" (ע"א 6810/97 בן שושן נ` בן שושן, פ"ד נא (5) 375, 378ב; וראו גם: שלמה לוין "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסדרי הדין האזרחיים", הפרקליט מ"ב (תשנ"ו – 1996) 451).

31. לבסוף, הצו אינו מפרט את מלוא העובדות הנחוצות למי שמבקש לתקוף אותן. לא ברור אילו "צרכים צבאיים" (כלשון הצו) מחייבים את תפיסת קרקעות בודרוס ולא יושגו אם תוצב הגדר מעבר לאדמות הכפר. בכך הפרו המשיבים את חובתם "למסור לנפגע העתידי מידע מוקדם הנוגע לעניינו לפני השמעת דבריו, על מנת שיוכל להגיב לדברים ולהתייחס אליהם" (רענן הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (שנהב, תשנ"ז – 1996), עמ` 265-266 וראו גם: בג"צ 656/80 סאלב אבו רומי נ` שר הבריאות, פ"ד לה(3) 185, 190-191).

32. אין ספק כי יש בהענקת זכות טיעון אמיתית ואפקטיבית הכבדה מסויימת על המינהל, אך זה עתה נפסק בבית משפט נכבד זה כי הכבדה שכזו, ואפילו הכבדה קשה ממנה עשרות מונים, אינה משחררת את הרשות מכללי הצדק הטבעי, וראו פרשת שלילת תארי אוניברסיטת לטוויה מקבוצה של כחמשת אלפים שוטרים, סוהרים, חיילים ועובדי מדינה אחרים: בג"ץ 3379/03 אביבה מוסטקי ואח` נ` פרקליטות המדינה ואח` (טרם פורסם).

33. למצער היה על המשיבים לנקוט במנגנון דומה לזה הקבוע בחוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, תש"י – 1949. עפ"י החוק, יש למסור את הצו ביד לכל אדם שהצו נוגע בזכויותיו ]סעיף 21 (א)[, וכל הרואה עצמו נפגע מן הצו זכאי לערער עליו בפני ועדת ערעורים תוך 14 יום ] סעיף 17 [. על צו לפרט את הוראות סעיף 17 לגבי זכות הערעור על הצו, תקופתו ואופן הגשתו, ואת כתובת ועדת הערעור ] סעיף 20 [, ובנוסף, החוק קובע, כי אין לבצע את הצו לפני שהצו נמסר לבעל המקרקעים או למחזיק בהם.

הפרת חובתה של המעצמה הכובשת לשמור על הסדר והחיים הציבוריים

34. על פעולות המעצמה הכובשת והמפקד הצבאי, הפועל בשטח הכבוש מטעמה, חלים הכללים, הנספחים לאמנת האג בדבר חוקיה ונוהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907 (להלן: "אמנת האג") והוראות אמנת ג`נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה. בהתאם לסעיף 43 לאמנת האג חבים המשיבים להבטיח עד כמה שאפשר את הסדר והחיים הציבוריים. על המפקד הצבאי באזור מוטלת האחריות לחיי התושבים ולאיכות חייהם מכל ההיבטים של חיי אדם בחברה מודרנית (ראו: בג"צ 69/81 אבו עיטה נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז (2) 197, 309; בג"צ 202/81 טביב נ` שר הבטחון, פ"ד לו(2) 622, 629; בג"צ 393/82 ג`מעית אסכאן אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש , פ"ד לז (4) 785, 797). חובתה של המעצמה הכובשת להבטיח את "הסדר והחיים הציבוריים" פורשה על ידי בית משפט נכבד זה גם "כקיום משטר, השומר על זכויות האזרח ודואג לרווחתה המרבית של האוכלוסייה" (בג"צ 202/81 טביב נ` שר הביטחון, פ"ד לו(2) 622, עמ` 632א).

35. גזלת אדמותיהם החקלאיות של תושבי בודרוס, המהוות מקור עיקרי לפרנסתם וניתוקם מאדמותיהם, הגבלת תנועתם החופשית של המוגנים, ופגיעה בזכותם להתפרנס בכבוד – כל אלו מפרים בצורה קיצונית וגסה את החובות, שבהן חבים המשיבים.

36. הפרת חובתו של הכובש כלפי האוכלוסייה האזרחית חמורה שבעתיים בשים לב למימד הזמן ולמשכו של משטר הכיבוש: "אך טבעי הוא, כי בתפיסה צבאית קצרת מועד הצרכים הצבאיים-ביטחוניים שולטים ברמה. לעומת זאת, בתפיסה צבאית ארוכת מועד צורכי האוכלוסייה המקומית מקבלים יתר תוקף" (עניין אלמעלמון הנ"ל, עמ` 800ז – 801ו; וראו גם: בג"צ 69/81 אבו עיטה נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(2) 197, 314).

הפרת זכויות היסוד של המוגנים תושבי בודרוס

37. בדיני הכיבוש מספר הוראות קונקרטיות המגבילות את יכולתה של המעצמה הכובשת לפגוע בזכויות של האזרחים המוגנים.

38. הזכות לקניין מעוגנת בכלל 46 לכללים הנספחים לאמנת האג, אשר קובע איסור על הפקעת אדמה פרטית בשטח כבוש:

"Family honour and rights’ the lives of persons and private property, as well as religious convictions and practice, must be respected.
Private property cannot be confiscated”

ודוק: הפקעה אסורה ללא כל חריג, גם לא מטעמי צורך ביטחוני.

39. סעיף 23 (ז) של תקנות האג אוסר הריסת רכוש אויב או תפיסתו למעט במקרה של "צרכי מלחמה הכרחיים" (imperatively demanded by the necessities of war").

40. סעיף 53 לאמנת ג`נבה, העוסק גם הוא בפגיעה והריסה של רכוש פרטי וציבורי, קובע נוסחה משפטית מצמצמת יותר לנסיבות בהן תותר הפגיעה:

"Any destruction by the Occupying Power of real or personal property belonging individually or collectively to private persons, or to the State, or to other public authorities, or to social or cooperative organizations, is prohibited, except where such destruction is rendered absolutely necessary by military operations”

41. עינינו הרואות, הצורך הצבאי הוא התנאי בלעדיו אין לפגיעה בזכויות הקניין של תושבי השטח הכבוש וגם בהתקיימו אסורה ההפקעה באורח מוחלט וללא חריגים. אמנם על פניו מתיימר צו התפיסה להוות תפיסת האדמות בלבד ללא הפקעת הקנין בהן, אולם בפועל מדובר בהפקעה כל תהיה מוצבת הגדר שתוקם על אדמה זו.

42. החובה לדאוג לפרנסתם ולרווחתם של תושבי השטח הכבוש נובעת אף היא מדיני התפיסה הלוחמתית. החובה האמורה היא חלק ממארג שלם של חובות של המעצמה הכובשת כלפי האזרחים המוגנים: המעצמה הכובשת אחראית לקיומה של מערכת חינוך תקינה, היא גם אחראית לאספקה של צרכי הקיום הבסיסיים לתושבי השטח הכבוש (סעיף 55); לקיומה התקין של מערכת בריאות ובתי-חולים (סעיף 56-57); לפעילותן של רשויות הדת (סעיף 58). המעצמה הכובשת אחראית לאספקה של מזון (סעיף 55 הנ"ל) ולתכניות סיוע הומניטרי (סעיף 59 – מה שלא פוטר אותה מהאחריות לספק צרכי חיים בסיסיים – סעיף 60).

43. חופש התנועה והזכות להתפרנס בכבוד נגזרים אם-כן סימולטנית מחובה להשיב את הסדר והביטחון, מחובת הדאגה לצרכים הבסיסיים של התושבים ומהזכות לכבוד – שכמו במשפט הישראלי החוקתי כך גם בדיני התפיסה הלוחמתית – היא אם הזכויות וממנה נגזרות זכויות יסוד רבות נוספות.

44. לצד החובות, הנגזרות מדיני התפיסה הלוחמתית, על המשיבים המפעילים את שיקול דעתם לנהוג על פי אמות המידה והעקרונות של המשפט המנהלי הישראלי" (בג"צ 393/82 ג`מעית אסכאן אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז (4) 785, 792; בג"ץ 9293/01 חה"כ ברקה נ` שר הביטחון, פ"ד נו(2) 509, 515). לענייננו חשובים בעיקר עקרונות היסוד בדבר חובתה של כל רשות ציבורית לפעול בסבירות ובמידתיות, תוך איזון ראוי בין חירותו של הפרט לצרכיו של הכלל (בג"ץ 3239/02 מרעב נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד נז(2) 349, 364). בניית הגדר בתוואי המתוכנן וניתוק תושבי בודרוס מאדמותיהם החקלאיות, בין על ידי גזלת אדמותיהם החקלאיות, ובין על ידי הפרדת תושבי הכפר מאדמותיהם שיוותרו בצידו השני של התוואי, עתידה לפגוע בשורה של זכויות יסוד, המעוגנות בדין המקומי, במשפט הבינלאומי הכללי ובדיני התפיסה הלוחמתית.

45. גזלת אדמותיהם של תושבי בודרוס והפרדתם מאדמותיהם החקלאיות תפגע בזכויותיהם של עשרות מוגנים ותנחית מכה קשה על פרנסתם.

שיקולים זרים

46. אכן, במקרה דנן לא נועד תוואי הגדר לכנס אל תחומי מדינת ישראל התנחלות ישראלית, אלא נועד למנוע פגיעה באדמות מדינה ושטחי יער במחיר פגיעה בקניינם, בפרנסתם של העותרים ובזיקתם הנמשכת דורות רבים אל הקרקע הזו. עצי הזית שחרב הכורת הונפה מעל צמרתם הם מקור פרנסה, אך גם ביטוי סמלי חזק מאין כמוהו של הקשר הנמשך של תושבי הכפר בודרוס לאדמתם, אדמה, יש לזכור, שנותר ממנה כחמישית עקב הפקעות מאז שנת 1948.

47. אין חולק כי עצי יער בן שמן, מסמלים מן הסתם לרבים מתושבי הארץ מקום של הנאה, בריחה מן העיר, שהייה נעימה בחיק הטבע, צליית בשר על גחלים, אך ספק אם כל אלה שקולים כנגד הפגיעה הקניינית, הכלכלית והסמלית בעותרים. זאת ועוד, בניית הגדר בתחומי הקו הירוק לא תפגע אלא בשולי יער בן שמן המשתרע במרחב של דונמים רבים ועציו ימשיכו לתת צל לאותם אנשים הבוחרים להגיע אליו לשעות של הנאה וקורת רוח.

48. תוואי הגדר עתה מספח הלכה למעשה את אדמותיהם הפרטיות של העותרים לצורך השמירה על אדמות יער בן שמן. קידום מטרות אלו אסור שיעשה תוך פגיעה בזכויות היסוד של התושבים של השטח, ובענינינו – של תושבי בודרוס. תפקידו של המושל הצבאי וסמכויותיו, כפי שאלו הותוו בדיני התפיסה הלוחמתית, אינם כוללים פעולות, שנועדו להגן על אדמות המדינה ועצי יער בן שמן.

49. "צרכיה של האוכלוסייה האזרחית הנתונה לשליטתו" של המפקד הצבאי (בג"צ 393/82 אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785, 797ו) אינם כוללים את צורכיהם של תושבי מדינת ישראל בשימור חלקת יער ותהיה זו יקרה ללבם ככל שתהייה. הסמכויות, שהוקנו למפקד הצבאי בסעיף 43 לאמנת האג, אינן כוללות את הסמכות לקרוע מעל התושבים המוגנים את אדמתם ולכרות את מטה לחמם, רק כדי שישראלים ימשיכו ויהנו מאזור טבעי של עצי יער, מה גם שהפגיעה ביער בן שמן מכח הקמת גדר ההפרדה על אדמתו אינה גדולה ובודאי אינה שקולה כנגד הפגיעה בעותרים.

העדר מידתיות וחוסר סבירות

50. "מאז סוף חודש ספטמבר 2000 מתנהלת באזורי יהודה והשומרון וחבל עזה לחימה קשה …זהו סכסוך מזוין … השכול והכאב שוטפים אותנו" (בג"ץ 7015/02 עג`ורי נ` מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6)352, 358ג-ד). אלא ש"ביטחון המדינה אינה מילת קסם" (בג"ץ 4541/94 מילר נ` שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 124). גם השגת המטרה העילאית של הגנת החיים ומניעת חדירת מפגעים לתחום מדינת ישראל, אינה מצדיקה צעדים דרסטיים, הפוגעים בזכויות היסוד של המוגנים הפלסטינים מעבר למידה ההכרחית. לצד החובות, הנגזרות מדיני התפיסה הלוחמתית, "על המפקד המפעיל את שיקול דעתו לנהוג על פי אמות המידה והעקרונות של המשפט המנהלי הישראלי… פעולותיו צריכות לעמוד בעקרונות המידתיות" (בג"ץ 9293/01 חה"כ ברקה נ` שר הביטחון, פ"ד נו(2) 509, 515). "הגם שאף לתכליתה של הפגיעה – שמירה על חיי אדם – חשיבות רבה, וככלל, הזכויות נסוגות מפניה אם אין מכך מנוס, הרי שאין בחשיבות זו כדי לפטור את הרשות מנטל המידתיות" (בג"צ 2753/03 קירש נ` ראש המטה הכללי, טרם פורסם – פס"ד מ-1.9.2003).

51. בהפעלת שיקול-דעתו של המפקד הצבאי "חייב שיהיה יחס סביר בין המטרה הצבאית לבין הפעולה הננקטת, והאמצעי הננקט חייב… להתאים לגודל הסכנה תוך התחשבות בסיכויי התרחשותה… למותר לומר כי עוצמת זכותו של הנפגע-בכוח תקרין על סבירות פעילותו של המפקד" (בג"ץ 2271/98 עאבד נ` שר הפנים, פ"ד נה(5) 778, 793א; וראו גם: בג"ץ 6195/98 גולדשטיין נ` אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נג(5)317, 335ו).

52. על רקע המטרה של מניעת חדירת מפגעים לתחום ישראל, תוואי הגדר הקורע מתושבי בודרוס את אדמותיהם כשהסיבה היחידה הנראית לעין היא רצון המשיבים שלא לפגוע בעצי יער בן שמן, אינו עומד במבחן המידתיות (בג"צ 3477/95 בן-עטיה נ` שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט (5) 1, 14; בג"צ 5016/96 חורב נ` שר התחבורה, פ"ד נא(4)1, 53ד).

53. לאחרונה מרבים המשיבים להעלות טענה, כאילו הם מבקשים ליצור מתחם ביטחון נוסף מעבר לתוואי הגדר, שיאפשר מרדף אחרי מי שיצליח לחצות את הגדר. "הגדר" אינה גדר סתם, אלא מערך של גדרות אלקטרוניות, מנגנוני התראה, תעלות, שבילי טשטוש וכיוצא באלה מנגנונים, המתפרשים על רצועה רחבה של עשרות מטרים, ושיש בהם כדי לספק ביטחון מרבי ולמנוע חדירה דרך הגדר. ככל שיש בתוואי המתוכנן וביצירת שטח מרדפים נוסף כדי להועיל לאינטרס הביטחוני, הרי שמדובר בתועלת שולית זעומה וקטנה בהשוואה לפגיעות הקשות בתושבי בודרוס. המשיבים לא השכילו לשקול ולבחון את מידתיות הפגיעה אל מול התועלת השולית שתתקבל – אם בכלל, בעקבות גזלת אדמותיהם של תושבי בודרוס.

54. התוואי המתוכנן בבודרוס אינו עומד אפוא במבחן המידתיות. קל וחומר שאין הוא עומד במבחנים הקפדניים יותר. על המדינה "…לפעול במסגרת האפשרויות החוקיות העומדות לרשותה על פי המשפט הבינלאומי החל עליה ועל פי משפטה הפנימי שלה. כתוצאה מכך, לא כל אמצעי אפקטיבי הוא גם אמצעי חוקי ….זכויות האדם אינן יכולות לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין טרור, וביטחון המדינה אינו יכול לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין זכויות אדם. נדרש איזון עדין ורגיש" (בג"ץ 7015/02 עג`ורי נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד נו(6)352, 382ד-383ד).

אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד להוציא צו ביניים וצו על תנאי כמבוקש בראשית העתירה, ולאחר קבלת תשובת המשיבים, לעשות את הצו להחלטי.

23 במאי, 2004

________________
רונית רובינסון, עו"ד
ב"כ העותרים