עתירה מתוקנת נגד הוראות המעבר להפשרת קרקע חקלאית – חלק שני

לחלקה הראשון של העתירה

ג. הטיעון המשפטי

1. הרקע הנורמטיבי לגיבושן של הוראות מעבר

1. הרקע הנורמטיבי לגיבושן של הוראות המעבר מצוי בראש ובראשונה בפסיקת בית המשפט בבג"צ הקשת. בית המשפט קבע, כי ההטבות, שניתנו לחוכרים, יזמים ומחזיקי קרקע חקלאית, הינן בלתי סבירות בעליל ולכן בטלות, וכן שהפיצויים שניתנו על פי ההחלטות הבטלות היו "מוגזמים ביותר" ומהווים "טובת הנאה בלתי מוצדקת מנכסי המדינה".

2. בית המשפט פסק, כי תוצאותיהן של ההחלטות הנ"ל מנוגדות לאינטרס הציבור הן בהיבט של הפגיעה בצדק החלוקתי ובשוויון בין כלל קבוצות האוכלוסיה, הן בהיבט של גזילת משאבים ציבוריים בכסף ובקרקע ללא הצדקה, והן בהיבט של הפגיעה במרקם התכנוני הרצוי על פי מדיניות מוסדות התיכנון.

3. בית המשפט פסק, כי הגשמת עיקרון הצדק החלוקתי מחייב את ביטול ההחלטות, אשר חילקו ברוחב יד משאב מוגבל ויקר מאין כמוהו לקבוצה מצומצמת בלבד. לכן, הגשמת עקרון הצדק החלוקתי מחייבת, כי הוראות המעבר תהיינה כאלה, שעסקאות מעטות ככל האפשר תצאנה אל הפועל. כיוון שקרקע הינה משאב מוגבל, חלוקה שתתבצע על פי הוראת המעבר הינה בלתי הפיכה בהשפעתה על האפשרות לקיים צדק חלוקתי בעתיד.

4. אולם, באשרן מספר רב של עסקאות על פי ההחלטות הבטלות, מאיינות הוראות המעבר את הגשמתו של ערך הצדק החלוקתי. כך, הוראות המעבר מאפשרות את המשך אפלייתם של תושבי עיירות פיתוח, דיירי הדיור הציבורי, תושבים בשכונות עוני, המתגוררים ברכוש נטוש כבני רשות של המדינה – ושמעמדם הקנייני בדירות זהה לזה של החקלאים. ההוראות מנציחות את האפליה בין החוכרים, שהתמזל מזלם לדור במרכז הארץ, לבין יושבי הפריפריה. כפי שעולה מסיכום העסקאות שבעלי העניין בהן הופיעו בפני ועדת נסים (ר` ע/22), מרביתן של העסקאות נשוא הוראות המעבר הן במרכז הארץ. זאת ועוד, מאחר שההחלטות שבוטלו העניקו בפועל זכויות חכירה ופיצוי לחוכרים יהודים בלבד, ממשיכות הוראות המעבר בהנצחת אפלייתם של חקלאים ערבים. הוראות המעבר התקבלו אם כן תוך התעלמות משיקולי צדק חלוקתי, בניגוד לפסיקת בג"צ.

הוראות המעבר צריכות להיות מעוצבות ברוחו של פסק הדין. קביעת הוראות מעבר, המאפשרות החייאה דה פקטו של החלטות, שנמצאו בלתי סבירות ובוטלו עקב כך, חורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני, ומהווה ניסיון לעקוף את החלטת בית המשפט הנכבד.

5. מכאן עולה, כי ראש וראשון לשיקולים בעת קביעת הוראות המעבר צריך להיות הרצון לצמצם עד כמה שניתן את הוצאתן לפועל של החלטות שנפסלו באופן זה, ושהוצאתן לפועל תגרום לכל אותן פגיעות באינטרס הציבור שבאה העתירה ובא פסק הדין למנוע.

6. השיקול היחיד, שיכול להביא למתן תוקף להחלטות אלו, למרות הטעמים החזקים לפסילתן, הוא קיומו של אינטרס הסתמכות חזק, חד וברור מטעם הפרט, הנתמך במצגים חד משמעיים של הרשות בדבר תקפותן העתידית של ההחלטות האמורות ביחס לעיסקה.

7. בית המשפט העליון אמנם הטיל את מלאכת גיבושן של הוראות המעבר על מועצת מקרקעי ישראל, אולם בפסק דינו התייחס למסגרת המשפטית הנדרשת מהוראות המעבר. להלן המובאות בעניין זה, מתוך פסק הדין (ההדגשות אינן במקור):

"טענת המשיבים לענין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה, טובות ככל שתהיינה, נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים. אין הן תופסות כלל לענין עסקאות והליכי הרחבה שטרם הוחל ביצוען. לגבי הראשונות, הדרך להתמודד עימן תהיה במסגרת הסעד שיינתן למשיבים על אף בטלות ההחלטות. לגבי האחרונות, לא מתקיים כלל שיהוי אוביקטיבי". (שם, עמ` 81)
"יש לגבש הוראות מעבר שיקבעו אלו עסקאות לא יוכלו לצאת אל הפועל לאור בטלות ההחלטות, ואלו עסקאות יוכלו, על אף בטלות ההחלטות, להגיע לכלל מימוש. בהוראות אלה תינתן הדעת גם למידת השפעתן על הסדרים שונים שנתקבלו במגזר החקלאי, כמו ההסדר בתנועה הקיבוצית או הסדרים אחרים ככל שקיימים כאלה, אשר התבססו על ההחלטות או על חלק מהן." (שם, עמ` 84)
"התשתית הדרושה להכרעה בנושא העסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורבים בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים. מלאכה זו אינה מתאימה לבית משפט זה שיעשה אותה.
נזכיר, כי המצב צריך להבחן לאור המצב שהיה ביום הוצאת צו הביניים על ידינו ביום 15.8.01, מועד בו ידעו הכל על כך שחוקיות כל אחת משלוש ההחלטות עומדת למבחנו של בית משפט זה. על פי האמור בצו ביניים זה, היה על המינהל להודיע לכל הבאים עימו במשא ומתן על האפשרות שיקבע שההחלטות בטלות. נראה לנו כי מועצת מקרקעי ישראל היא הגוף המתאים לקבוע את הוראות המעבר הכלליות במקרה שלפנינו, וכי המנהל יישם הוראות אלה על העסקאות השונות, על פי הנסיבות הנוגעות לכל אחת מהן. למועצת מקרקעי ישראל ניסיון בהיבטים השונים הבאים לידי ביטוי ביחס למקרקעי ישראל. מומחיותה ונסיונה יוכלו לאזן כראוי בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים והציבור בכללותו בכל הנוגע לגיבוש הוראות מעבר עד שתתקבלנה החלטות חדשות". (שם, עמ` 85)

8. הנה כי כן התווה בית המשפט העליון את הדרך עבור הוראות המעבר. טענות הסתמכות, קבע בית המשפט, טובות אך ורק לגבי עסקאות והליכי הרחבה בשלבי מימוש מתקדמים, ואינן ישימות לגבי עסקאות והליכי הרחבה שטרם הוחל בביצוען. נדרש גיבוש יסודי של תשתית עובדתית, שתאפשר לבחון כל עיסקה ואת השלב אליה הגיעה, ולבסוף, נדרשת מועצת מקרקעי ישראל בקבעה את הוראות המעבר לאזן בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים, והציבור בכללותו כמו גם לתת דעתה להשפעתם על הסדרים שונים במגזר החקלאי.

9. עם זאת, בית המשפט העליון לא קבע הנחיות קונקלוסיביות, בלעדיהן-אין, לגיבוש הוראות המעבר, אלא השאיר שיקול דעת רחב ביותר בידי מועצת המינהל. מועצת מקרקעי ישראל היא הנדרשת על פי פסק הדין לערוך את האיזון בין כל השיקולים הרלוונטיים, ואף לתחום את אותם שיקולים. כך, פסק דינו של בית המשפט העליון, בהתייחסו להוראות המעבר, כולל ביטויים רחבים וכלליים כגון "וכל כיוצא באלה שיקולים", המבהירים כי בית המשפט העליון לא ערך, עבור המועצה, רשימה סגורה של שיקולים או של הנחיות לקביעת הוראות המעבר. כך, התייחסו הן ועדת זכאי והן ועדת נסים להתקדמות העיסקה בציר התכנון, למרות ששיקול זה לא הוזכר במפורש ע"י בית המשפט, ועדת נסים אף התייחסה לאי אזכורו של שיקול זה וקבעה, כי למרות זאת עליה להתייחס אליו.

10. לכן, כאשר קבעו שתי הוועדות, זכאי ונסים, כי אינן מוצאות לנכון לשקול מתן סעד של פיצויים במקרה שתכנית לא יוצאת אל הפועל על פי הוראות המעבר, בשל העובדה היחידה כי סעד של פיצויים לא הוזכר על ידי בית המשפט העליון בפסק דינו, יש בכך משום טעות בפרשנות פסק הדין, כמו גם חוסר עקביות, שכן גורמים נוספים שלא הוזכרו בפסק הדין, כפי שהודגם לעיל, נלקחו בחשבון ע"י הוועדות הנכבדות.

11. בית המשפט הנכבד אף לא שלל את האפשרות להחיל את המלצות דו"ח ועדת מילגרום בקשר להוראות המעבר. בית המשפט קבע אך זאת, כי הוא אינו מוצא לנכון לעשות כן, לנוכח הטענות שהועלו בפניו ביחס לדו"ח, ושאין באפשרותו לבדקן:

". . . התמודדות עם טענות המשיבים לעניין חוסר ההתאמה של הוראות המעבר דורשת מבית משפט זה התייחסות לסוגי החכירה והשכירות השונים הקיימים במיגזר החקלאי. התשתית הדרושה להכרעה בנושא העסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית וכלכלית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העיסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורב בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים. מלאכה זו אינה מתאימה לבית משפט זה שיעשה אותה."(שם, עמ` 85).

12. עם זאת, לא שלל בית המשפט את מעמדו של דו"ח מילגרום כסיוע לרשויות בבואן לקבוע מדיניות עתידית. בית המשפט קבע, כי המלצות ועדת מילגרום "יכולות, כמובן, לשמש את הגורמים שיחליטו בעתיד בנושאים נשוא שלוש ההחלטות הנדונות, כמו גם בשאלת המדיניות הקרקעית הראויה בקרקעות המדינה, כחומר לעיון ולמחשבה." (שם, 84).

כל אלה צריכים היו לעמוד לנגד עיניה של המועצה בקביעה הוראות המעבר.

2. השיקולים הראויים בקביעת הוראות המעבר:

א. אינטרס הציבור

13. מועצת מקרקעי ישראל היא נאמן הציבור ועליה לנהל את מקרקעי המדינה לטובת הציבור כולו. בבג"צ הקשת קובע בית המשפט העליון:

"… על המדינה ועל המופקדים מטעמה על מקרקעיה לפעול בשיקול דעת זהיר בכל הנוגע לויתור על זכויות בקרקע, ולדאוג לעתודות קרקע מספיקות לצרכים השונים בעתיד". (שם, עמ` 63).
"המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להימנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מנהלי, על המינהל לפעול בהגינות על פי שיקולים עניינים ובשוויון, תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור" (שם, עמ` 64).

על פי פסק הדין בבג"צ הקשת, האינטרס הציבורי כולל את המטרה, לפיה ההחלטות הבטלות יחולו על מספר עסקאות קטן כל הניתן, וכן על היקפי קרקע קטנים ככל הניתן ויישאו עימן עלות מינימלית לקופת המדינה, כמו גם שמירה על עקרונות הצדק החלוקתי. בית המשפט קבע במפורש, כי בקביעת הוראות המעבר על המועצה לאזן בין האינטרסים של כלל הנוגעים בדבר, וביניהם הציבור בכללותו.

ב. אינטרס ההסתמכות

1. כללי

"כלל הוא כי אין לאדם מסוים או לציבור מסוים כלשהו, זכות קנויה, לתבוע, שמדיניות שהטיבה עימו בעבר תישאר בתוקפה גם לעתיד לבוא (ראו: בג"ץ 4806/94 ד.ש.א איכות הסביבה בע"מ נ` שר האוצר, פ"ד נב2) 193; בג"ץ 363/71 ,382 טחנת קמח דגן נ` שר המסחר והתעשיה, פ"ד כו(1) 292; בג"ץ 198/82 מוניץ נ` בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466, 470). זאת ועוד, סמכות הנתונה לרשות שלטונית, כוללת גם את הכוח לשנות, לתקן, להתלות או לבטל מעשה מינהלי שעשתה מכוח סמכותה (סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). הרשות רשאית, ולעתים אף חייבת, לתקן או לבטל את החלטתה (בג"ץ 715/89 אהרון ויהודית שריג ואח` נ` שר החינוך (לא פורסם))".

בג"ץ 6268/00 – קיבוץ החותרים אגודה נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (5) 639.

14. כאמור לעיל, אין לאדם זכות קנויה, כי מדיניות, שהעניקה הטבה כלשהי, תמשיך ותתקיים. על פי הפסיקה, אין די בציפייה גרידא, להימשכותה של מדיניות או הטבה מסויימת, אלא יש צורך בגיבוש אינטרס הסתמכות לגיטימי. רק כאשר רשות מוסמכת שקבעה מדיניות בתחום כלשהו גרמה לכך שהנהנים מאותה מדיניות פיתחו ציפייה מבוססת כי מדיניות זו לא תשתנה, ניתן לומר כי קם אינטרס הסתמכות ראוי להגנה (בג"צ 5496/97 מרדי נ` שר החקלאות, פ"ד נה(4), 540, ובג"צ 1773/01 בלום נ` שר החקלאות, פ"ד נו(3), 320). גורמים נוספים, התורמים לגיבוש אינטרס הסתמכות לגיטימי, הם הסתמכות בתום לב תוך שינוי מצבו של המסתמך לרעה.

15. היות שטענת הסתמכות הינה בעלת מבנה של טענת השתק, הרי שהיא מבוססת בהכרח על היותו של המסתמך תם-לב בכל שלבי ההסתמכות. אדם, הפועל ליצור אינטרס הסתמכות מלאכותי מתוך ידיעה, כי הוא מתבסס על מדיניות אשר ידוע כי היא עומדת להשתנות או להתבטל – אינו בא אל ההשתק בידיים נקיות. בין במשפט המינהלי ובין במשפט הפרטי, התנהגות שכזו עולה כדי העדר תום לב – היא משתיקה את הטוען מהעלאת טענת השתק, חושפת את "הסתמכותו" כהתנהגות טקטית, שנועדה לאחז את עיני בית המשפט. במה דברים אמורים: טענה מכח השתק או הסתמכות קמה מכח שינוי מצב ממשי לרעה, שמתוך הסתמכות סבירה ובתום-לב על מצג שהמציג אחראי לו.

16. למרות האמור לעיל, הנוסח העדכני של הוראות המעבר שנתקבל מאפשר גם למחזיקי קרקע חקלאית וליזמים, הנמצאים בשלבים הרחוקים עדיין מהשלמה של ההליך התכנוני הקבוע בחוק, אשר בהם אין כל ודאות לאישור תכניתם, להמשיך בביצוע עסקאות ולקדם בנית שכונות מגורים, מרכזים מסחריים, תחנות דלק ועוד, על פי ההחלטות הבטלות.

17. השיקול היחיד, היכול להצדיק המשך הוצאה אל הפועל של עסקאות שנפסלו בבג"צ כמעניקות הטבות פסולות ומופרזות, הוא אינטרס הסתמכות אמיתי של הפרט. ככל שהאינטרס הציבורי שלא להוציא אל הפועל עסקאות אלו גדול יותר, כך צריך להיות אף אינטרס ההסתמכות שמולו כבד משקל במיוחד, על מנת שיצדיק את הוצאת העיסקה אל הפועל. מדובר על איזון אינטרסים בין אינטרס ההסתמכות של הפרט לאינטרס הכלל שלא להוציא אל הפועל את העיסקה, ובאיזון זה צריך לגבור רק אינטרס הסתמכות חזק במיוחד. זו אף עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה אשר טען זאת בכותבו (נספח ע/12):

"מפסק הדין ברור, בהתחשב בנסיבות ובטעמים לבטלותן של ההחלטות, כי כוונת בית המשפט היתה, שמינהל מקרקעי ישראל יתחם בהוראות מעבר מקרים מוגדרים שבהם מזוהה אינטרס ההסתמכות במידה המצדיקה כי ההחלטות ימשיכו לחול עליהם… חרף בטלותן של ההחלטות ובשים לב למהותן ככלי מדיניות הנתון מטיבו לשינויים, שאינו יכול ליצור כשלעצמו צפייה לגיטימית לעד" (סעיף 1(א)).

18. בית המשפט קבע בפסק דינו כי "…טענות המשיבים לעניין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה טובות ככל שתהיינה, נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים". (שם, עמ` 81). המשמעות הינה, שרק מי שהגיע לשלבי מימוש מתקדמים עשוי לזכות בתחולת ההחלטה או אולי בפיצוי על ההשקעות שהשקיע.

2. המועד לפיו תיבחן טענת ההסתמכות
19. ועדת נסים ובעקבותיה מועצת המינהל קבעו את יום 15.8.01 כיום הקובע לעניין ההסתמכות. קביעה זו היא נדיבה ביותר. לפסק הדין וכן למועד מתן צו הביניים קדמה סדרת אירועים רצופה ועקבית, אשר היו ידועים לכל הגורמים הרלוונטיים, ואשר היה בהם כדי להטיל ספק רציני בודאות של המשך פעולת המינהל על פי החלטות 717, 727, 737, עד לאזהרה מפורשת של המינהל למתקשרים עימו, בדבר הספק בהמשך תוקפן של ההחלטות, הודעה המפסיקה כל אפשרות לביסוס הסתמכות שהיא. להלן השתלשלות המאורעות:

3.10.1996: מינוי ועדת רונן ע"י השר לתשתיות לאומיות לבדיקת עקרונות ניהול המקרקעין;

7.4.1997: הגשת דו"ח ועדת רונן. ועדת רונן הבהירה באופן
נחרץ, שעל פי עקרונות היסוד של הקצאת הקרקע החקלאית אין למחזיקי הקרקע החקלאית זכות לקבל חלק מהקרקע או משוויה לאחר שינוי יעודה;

"החל משנת 1997" (על פי דו"ח ועדת זכאי): הנהלת ממ"י מאשרת עסקאות לפי החלטה 727 בנוסח "החלטה 727 או כל החלטה אחרת";

8.2.1998: החלטת ממשלה לאמץ את המלצות ועדת רונן כהמלצה למועצת מקרקעי ישראל;

4.3.1998: החלטת הנהלת ממ"י מס` 1456, לפיה בעסקאות לפי 727 יאמר "החלטת המועצה 727 או כל החלטה שתבוא במקומה";

"שלהי שנת 1998" (על פי דו"ח ועדת זכאי): "מכתב דרכסלר" – הנחית מנהל ממ"י, לפיה שאלת הקצאת הזכויות במקרקעין תידון לאחר אישור התכנית "בהתאם לנהלים שיהיו מקובלים באותה עת ולהחלטות מועצת מקרקעי ישראל התקפות";

10.1.2000: הגשת בג"צ 244/00 ע"י הקשת הדמוקרטית המזרחית;

6.2.2000: מינוי ועדת מילגרום בהחלטת ממשלה, לבחון את המדיניות הקרקעית שביסוד החלטות מועצת מקרקעי ישראל;

14.12.2000: הגשת דו"ח ועדת מילגרום. הדו"ח קבע, כי החלטות 717, 727, 737 הינן בטלות ואין לפעול על פיהן, והמליץ על הפחתת הפיצוי על פי החלטות אלו באופן ניכר. כמו כן כלל הדו"ח המלצה בדבר הוראות מעבר, שיחולו עם ביטול ההחלטות;

31.1.2001: הודעת המדינה לבית המשפט, כי הנהלת ממ"י מודיעה לכל מתקשר בעסקה, כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית המשפט;

5.3.01: החלטת בית המשפט שלא לתת צו ביניים, בה צויינה הודעת המדינה האמורה;

15.8.01: מתן צו ביניים בעתירת הקשת.

20. המסקנה הינה, כי סימני שאלה פומביים וניכרים לעין כל בדבר המשך קיומן של החלטות 717, 727 ו- 737 עמדו לנגד עיני כל מי שביקש להסתמך על ההחלטות הנ"ל במשך מספר שנים. החלטות אלו בוקרו והוכרזו כבלתי מוצדקות על ידי ועדות ציבוריות, שהמלצותיהן אומצו על ידי הממשלה. בשיאו של התהליך, לאחר הגשת העתירה בידי הקשת הדמוקרטית המזרחית, החל המינהל להודיע למתקשרים עימו, כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית המשפט. במקרים בהם הוזהרו הצדדים על ידי המינהל, לא ניתן כלל לדבר על הסתמכות לגיטימית. המשמעות היחידה שיכולה להיות לאזהרה זו במשקפי אינטרס ההסתמכות היא, כי לא ניתן יותר להסתמך על כך, שהחלטות אלו ימשיכו להתקיים ולחול בעתיד.

21. על פי החלטת בית המשפט מיום 5.3.01, כבר ביום 31.1.01 הודיעה המדינה לבית המשפט הנכבד, כי המינהל מודיע למתקשרים עימו, כי חוקיותן של ההחלטות תלוי ועומד בפני בית המשפט. ויודגש, הודעת הפרקליטות מתייחסת להודעה בפועל הנוהגת מזה זמן ולא לכוונה עתידית. (ר` החלטת בית המשפט בבג"צ 244/00 מיום 5.3.01). ביום 5.3.01 ציין בית המשפט בהחלטתו הודעה זו כאחד הנימוקים להימנעותו באותו שלב ממתן צו ביניים, והפך אותה מנחלת המתקשרים בלבד, לנחלת הכלל. לפיכך, המועד האחרון שעד אליו ניתן לטעון להסתמכות כלשהי הינו לכל המאוחר 5.3.01, כאשר למעשה עוד קודם לכן החל המינהל להזהיר את המתקשרים עימו.

22. למרות זאת, קובעות הוראות המעבר ביחס להחלטה 737, את יום 15.11.01, מועד כניסת צו הביניים לתוקף, כמועד הקובע. מאחר שפסק הדין נקב ב"מועד הקובע" כיום 15.8.2001, הוא יום מתן צו הביניים ע"י בית המשפט, הרי שבית המשפט היה "נדיב ביותר", ולפיכך אין מקום לנדיבות יתר בקביעת הוראות המעבר. ודאי שאין מקום להרחיב עוד יותר בכל הקשור למועד הקובע, כפי שנעשה הדבר לגבי הוראות המעבר להחלטה 737. קביעה זו מהווה מתן פרס למי שהזדרז ופעל טרם כניסת צו הביניים לתוקפו, בידיעה ברורה כי עתידן של ההחלטות מוטל בספק. במועד זה ודאי שלא ניתן לדבר על הסתמכות בתום לב, אלא על פעולה מכוונת למרות בטלותן המשוערת של ההחלטות.

23. מי אשר פעל לשינוי מצבו לרעה, כשהוא יודע או עוצם עיניו מלדעת על קיומו של הליך תלוי ועומד, לא יישמע כעת להסתמכות בתום לב.

ג. סעד הפיצוי

24. אף מקום, שמוכרת בו הגנת הסתמכות או השתק, סעד האכיפה אינו הסעד היחיד ואף לא המרכזי. טענת הסתמכות וטענת השתק מכוחה מטבען הינן טענות בעלות מאפיינים נזיקיים, שפיצויים יפים להם.

25. נקודת המוצא הינה, כי החלטות מועצת מקרקעי ישראל בטלות מעיקרן. כל מתן פיצוי לפי ערך הקרקע לאחר שינוי ייעודה הוא בבחינת "לפנים משורת הדין". המועצה והוועדות שהוקמו על ידה לא שקלו כלל אפשרות של מתן פיצוי כספי כסעד במקרה של עסקאות, אשר אין הצדקה להחיל עליהן את הוראות המעבר, והוצאו בהן הוצאות כספיות. בכל מקרה יש לבחון מהי ההסתמכות ומה התרופה לה, בהתחשב בחובת המינהל לפעול כנאמן הציבור כולו, ולא לאפשר הוצאה אל הפועל של עסקאות, המעניקות פיצויים מופרזים ללא הצדקה. במקרים רבים יכול סעד הפיצויים לפצות את מי שהוציא הוצאות מבלי לגרום לנזקים הסביבתיים, התיכנוניים, והחברתיים של הוצאה לפועל של עסקאות, ובעלות נמוכה בהרבה לקופת המדינה. בענין דומה קבע בית המשפט העליון בע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ` רשות הפיתוח על ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג (4) 14:

" מחמת פסלותם של ההליכים ראוי היה להלכה שכל ההקצאה תתבטל. אולם, בית המשפט איננו צריך להתעלם מכך שעד להוצאת צו על ידי בית המשפט נעשו על ידי. . . ]המשתכנים[, פעולות, שהיו כרוכות בהוצאות כספיות ניכרות. המדובר באנשים שהיו תמי לב, ואין לפקוד עליהם עוון ההתנהגות הפסולה של הרשויות הציבוריות. . . יש לאזן, במקרה כגון זה בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם לב, שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים. . . במידה ואיזון זה מוביל למסקנה לפיה אין לאכוף על הרשות את המצג, יש לבחון את אפשרות המרת האכיפה בקיומו של דבר-מה קרוב למצג שבו מעוניין הפרט ("אכיפה תחליפית") או בתשלום פיצויים כספיים לפרט המסתמך" (בעמ` 124).

26. גם בה"פ (חי`) 524/96 אדם טבע ודין נ` הוועדה המחוזית, חיפה, פ"מ ג(2) 145 מפרש השופט דר` דן ביין סעיף, המאפשר שימוש חורג של גורמים פרטיים בחוף הים, וקובע:

"יש לפרש סעיף זה על דרך הצמצום כדי לתת משמעות מרבית לצורך לשמירה על "משאב לאומי" חשוב כמו חופי ישראל, משאב שממדיו מצומצמים ושכבר נוצל במידה רבה על ידי פעולות בניה. . . לפיכך הייתי מפרש את המושג "שימוש" בסעיף 6 במובן של שימוש בפועל על ידי מימוש תכניות בניה, ואילו מי שסמך על תכנית שטרם הגיעה לכלל מימוש יצטרך להסתפק בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה" (עמ` 160).

27. גישה כזו יכולה ליצור מדרג של סעדים, שיביא לתוצאות שונות, בהתאם לשלב שאליו הגיעה העיסקה: עסקאות בשלבי מימוש מתקדמים בלבד, לגביהן קיימות תכניות מאושרות ותקפות, יזכו לקיום ע"פ ההחלטות הבטלות; עסקאות שלא הגיעו לשלב זה, אך שהוצאו לגביהן הוצאות כספיות ניכרות, תזכינה לפיצוי כספי; ועסקאות בשלבים ראשוניים בלבד, ושטרם הוצאו לגביהן הוצאות ניכרות, תוכלנה להיות ממומשות לפי מדיניותו העתידית של המינהל.

28. זאת ועוד, בקביעת מנגנון פיצוי יש להתחשב בכך, כי ההוצאות בעסקאות שבוטלו אינן בהכרח "הוצאות אבודות": ישנם פרויקטים שתכנונם החל, אולם הם לא הבשילו לכדי סיום העסקה במסגרת ההחלטות הבטלות. במידה שיבחר היזם או החוכר בכל זאת להוציא את העיסקה אל הפועל במסגרת החלטות עתידיות שתתקבלנה, הרי שניתן יהיה להשתמש בחלק מההשקעות, כגון הוצאה בגין הכנת תכניות, במסגרת ההסדרים החדשים. לכן, פיצוי צריך להיקבע רק באם החליטו היזם או החוכר לא להוציא את העיסקה אל הפועל.

29. יתרונו של סעד הפיצוי על פני סעד האכיפה הינו באופן שבו ניתן "לתפור" פיצוי על פי מידותיה של ההסתמכות. פיצוי יאפשר למסתמך לכסות את חסרון כיסו מחד גיסא, ומאידך גיסא לא יגרום לפגיעה באינטרס הציבורי.

30. שלב תכנוני הקודם לאישור התכנית אינו ולא ראוי שיהווה תעודת ביטוח, כרטיס פיס שתוצאתו מובטחת. לא סביר, כי על סמך קידום חלקי של הליך, שאופן השלמתו מוגדר במדויק על פי דין, כפי שיפורט להלן, יקבל המחזיק בקרקע היתר להמשיך בעיסקה פסולה, שעלותה למשק המדינה יכול ותגיע לעשרות ואף למאות מיליוני שקלים, ושלרוב היא גם נוגדת את מגמות התכנון הכלל ארצי המקובלות כיום. הנה כי כן עולה, כי הוספת אפשרות של פיצוי תאפשר לשמר את החלטת בית המשפט בכפוף לפיצוי המיטיב את נזקו של המסתמך בתום לב.

31. היועץ המשפטי לממשלה התייחס אף הוא לאי קביעת סעד הפיצוי כטעם לפסלות הוראות המעבר, ביוצרו הרחבה יתר על המידה של עיסקאות שיכללו בהוראות המעבר, ר` מכתב היועמ"ש מיום 22.7.03, נספח ע/15. אף שהדברים נכתבו במקור ביחס להמלצות ועדת נסים, הרי שפגם זה לא נרפא בהוראות המעבר החדשות:

"יצויין כי ועדת נסים יצאה – עם כל הכבוד – מתוך נקודת מוצא הנראית בעיננו מוטעית כאילו בשום מקרה אין אפשרות למתן פיצוי כספי על השקעות שנעשו עובר לביטול ההחלטות מקום בו אין הצדקה להחיל את הוראות המעבר על עיסקה מסויימת. לאמיתם של דברים, יתכנו מקרים – אף כי אין המדובר בעניין של שגרה – שיהיה מקום להחזר השקעות כאמור. . . רכיבים אלו, אשר ממתנים את הפגיעה בשל ביטול ההחלטות, מהם התעלמה ועדת נסים, הובילה אותה למיטב שיפוטנו להרחבה יתרה של התנאים בהם ימשיכו לחול ההחלטות הבטלות". (עמוד 3).

להרחבה ר`:
פרופ` דפנה ברק-ארז, "הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי" משפטים כ"ז (תשנ"ו) 16

ד. שיקולי תכנון

1. העדר אינטרס הסתמכות בשלבי תכנון מוקדמים, והתעלמות ממעורבות הציבור
32. הליכי התכנון, המתנהלים על פי חוק התכנון והבניה, הינם שלבים הכרחיים בדרך לאישור שינוי יעודה של קרקע ולאישור התכנית המסוימת שתיושם באותה קרקע. למעשה, הקביעה בדבר עצם שינוי היעוד הינה בסמכות מוסדות התכנון ולא בסמכותו של מינהל מקרקעי ישראל. המינהל אך קובע את ההסדרים, הנלווים לשינוי הייעוד, במישור היחסים בינו לבין החוכר/יזם.

33. בהליך תכנון, מטבעו, נשקלים שיקולים ציבוריים רחבי יריעה. הליך תכנון מתווה מחד גיסא ואמור לשקף מאידך גיסא את מכלול האינטרסים הציבוריים ושקלולם, באמצעות גופים ממשלתיים, אנשי מקצוע והציבור הרחב. יתרה מכך, הליך תכנון נעשה רק לאחר שמגובשים עקרונות מהותיים, המתווים את התכנון. ככזה, התכנון הוא המתווה את מדיניות ייעודי הקרקע במדינת ישראל. יש שהקצאה זו תיטיב עם אדם זה או אחר, או אף עם קבוצת מתיישבים, ויש שלא תיטיב. השיקול שמאחורי "הטבה" זו הינו שיקול נייטרלי, מקצועי, נטול פניות.

34. הליך התכנון הוא הליך מדורג, אשר במהלכו נתונה תכנית מוצעת לשינויים בלתי פוסקים ולבחינה מתמדת אל מול אינטרסים נוגדים. קיום ההליך כשלעצמו אינו מבטיח דבר, ותכנית יכולה להידחות בכל אחד משלבי הליך התכנון עד אישורה הסופי לאחר דיון בהתנגדויות. לפיכך, לא יהיה זה מוצדק או סביר להכיר בהסתמכות לגיטימית בכל שלב שהוא מוקדם לאישור התכנית, או לסיום שלב ההפקדה אם לא הוגשו התנגדויות. רק בשלב זה יכול אדם לדעת אם העסקה אכן עשויה בכלל להתממש, ואם כן – מה יהיו מרכיביה ופרטיה ומהו היקף הזכויות הנכללות בה. בשלבים מוקדמים יותר של התקדמות התכנית על ציר התכנון כל עסקה היא בבחינת הימור, גם אם סיכויה להתממש לכאורה הולכים וגדלים ככל שהליך התכנון מתקדם. ואולם, כל עוד התכנית אינה מאושרת עדיין אין מדובר בוודאות כלשהי. הימור שכזה אינו יכול, בכל הנוגע להוראות המעבר, לזכות את בעליו בפירות מן ההפקר.

35. מבחינת ההליך התכנוני, הוראות המעבר החדשות מסתפקות בתכניות שהופקדו בלבד, ואפילו בתכניות שאושרו להפקדה בתנאים, גם אם תנאים אלו לא נתמלאו. העמדה לפיה תכנית מוצעת שרק הוחלט להפקידה תחשב פעולה מינהלית היוצרת הסתמכות, הינה נטולת בסיס. קל וחומר כאשר ההפקדה היא בכפוף לתנאים שהעמידה בהם כלל אינה ודאית, וכאשר מדובר על שלב טרם שמיעת התנגדויות הציבור שיתכן כי ישכנעו את מוסד התכנון שלא לאשר את התכנית או לצמצמה באופן ניכר. לכל היותר, ניתן לראות בשלב תכנוני של תכנית מופקדת, שלב המצמצם את הסיכוי שהתכנית לא תאושר, יחסית לשלב הגשת התכנית. ואולם, ברור שאין בהפקדה משום הבטחה שהתכנית אכן תאושר, ואין בהפקדה התחייבות בדבר היקף הזכויות שתכלול התכנית אם יינתן אישור כזה.

36. ואולם, תכנית שרק הוחלט להפקידה, ועדיין לא קוימו התנאים לשם ביצוע ההפקדה, ועדיין לא נשמע בעניינה קולו של הציבור, שהינו חלק בלתי נפרד מן ההליך (כקבוע בהוראות החוק כפי שפורט לעיל) ודאי שאינה מקימה אינטרס הסתמכות לגיטימי, וודאי שלא ניתן לראות בה תוכנית שהגיעה לשלבי מימוש מתקדמים. משמע, שאדם סביר וזהיר העומד בשלב הפקדה, לא אמור לראות את מצב הדברים כיוצר הסתמכות לגיטימית, ולכן אין הוא גם זכאי ליהנות ממימוש ההחלטה המקורית שבוטלה.

37. בהוראות המעבר ניכר היפוך היוצרות בהתייחסות אל הליך התכנון כנלווה, וכמשני לפעולות המינהל. כל התייחסות לשלבים מוקדמים יותר של קידום התכנית במוסד התכנון כיוצרים הסתמכות הינה הנחה שגויה, שבבסיסה נטיה להתייחס אל מוסדות התכנון כגופים נטולי שיקול דעת עצמאי וכמעין חותמת גומי, ואל מעורבות הציבור בהליך התכנוני, למרות היותה קבועה ומוסדרת בחוק, כחסרת חשיבות ונטולת סיכוי להשפיע על התוצר התכנוני הסופי.

38. על כן, כאמור, מעבר להגדלת הסיכוי לכאורה לאישור התכנית בסיומו של הליך, שלב ההחלטה על הפקדת תכנית אינו שונה מהותית משלב הגשת התכנית למוסד התכנון, לגביו כותב נציג משרד האוצר מר גפן מפורשות (ר` נספח ע/7):

"… דעתי היא כי הגשת תכנית לוועדה המחוזית הינה שלב ראשוני בלבד בתהליך מימוש עסקה, ומכאן שהחלת ההחלטות במקרים בהם רק הוגשה לוועדה מחוזית תכנית, מהווה הרחבה יתר על המידה של הוראות המעבר"

39. באשר למעורבות הציבור בהליך התכנוני, אשר באה לידי ביטוי פרוצדורלי בהגשת ההתנגדויות ובהתייחסות המתחייבת של מוסדות התכנון להן, כקבוע בסעיפים 100 עד 108 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה- 1965. יודגש כי מעורבות הציבור הינה חלק משמעותי בהליך התכנוני, אשר מצא את ביטויו גם בפסיקה שהדגישה את חשיבותה של זכות זו, שהינה "…זכות דיונית חשובה מאד, שיש לשמור עליה מכל משמר".

ע"א 2962/97 ועד אמנים נ` הוועדה המקומית ת"א, נב(2) 362, 379.

לענין זה הבהיר גם כבוד השופט חשין:

"זכות זו להתנגדות שואבת כוחה מחובת ההגינות המוטלת על הרשות, ומבטאת היא עקרון-יסוד ולפיו אין פוגעים בזכות או באינטרס לגיטימי של אדם בלא לשמוע אותו תחילה; ממקדת היא את תשומת הלב בנושאים אלה ואחרים שהמתנגדים מעוניינים בהם; ולמותר לומר ששקיפות ההליך מבטיחה באורח מירבי את תקינות פעולתה של הרשות . . . נוסיף עוד זאת, כי שיתוף הציבור בקבלתן של החלטות מהווה שלוחה לעיקרון הדמוקרטי המקובל, בייחוד כך בנושאי תכנון, בניה ואיכות הסביבה המשפיעים במישרין על היחיד ועל הכלל."(בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין נ` שר הפנים, נה (5) 673, 691 (בסעיף 18 לפסה"ד).

40. מובן שכל חשיבותה של זכות ההתנגדות של הציבור, שהשפעתה החיונית על ההליך התכנוני אינה יכולה לבוא לידי ביטוי אלא לאחר השלמת הליך ההפקדה של התכנית, מתגמדת כאשר מבקשים להתייחס לשלבים המוקדמים יותר בהליך התכנון כאילו יכולה היתה להיווצר בהם הסתמכות של ממש.

41. הפסיקה קבעה, כי אף במקרים בהם החלה בניה בפועל בשטח, לא בהכרח ניתן להמשיך ולפעול על פי פעולות מינהליות שנפסלו. ר` פסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ 3638/99 בלומנטל ואח` נ` עיריית רחובות פ"ד נד (4) 220:

"לא תמיד ניתן לפעול כנגד היווצרות מציאות בשטח, בטרם נוצרה. לאחר שנוצרה, יש לבדוק אם הנזק שבאיונה הוא בלתי הדיר או חמור עד כדי שאיננו מצדיק ביטול ההליך הבלתי תקין שהביא למצב שנוצר. לשם כך, יש לבדוק, בין השאר, את מידת אי תקינותו של ההליך. ככל שגדול הפגם המינהלי שנפל בהחלטה, כך קטנה חשיבותו של המצב בשטח וההיפך . . ." (שם, עמ` 238).

קל וחומר במקרים בהם לא החלה כלל בניה בפועל.

42. המועצה לא הלכה בדרך זו. גם לאחר שתיקנה את החלטתה הגורפת הראשונית, עדיין מבקשת המועצה להכיר בשלבים מוקדמים למדי של הליכי תכנון ומגעים עם המינהל, כמו החלטה על הפקדת תכנית. חמור הדבר שבעתיים כאשר הפקדה זו היא בתנאים, ובמקרים רבים מדובר בתנאים קשים ביותר ליישום, ואף אלה שעמידה בהם כלל אינה ודאית, או כאשר קיומו של הסכם הרשאה לתכנון או החלטת המינהל להחיל על השטח את החלטה 727, כבסיס בלעדי לקיום העיסקה על פי החלטה 727, גובר על כל אינטרס אחר. זאת למרות שבמקרים רבים עליהם תחול החלטה זו לא יוצא אינטרס החוכר/יזם מגדר ציפייה גרידא ולא מבשיל כלל לכדי אינטרס הסתמכות ממשי בעל בסיס הגיוני.

43. בהקשר זה רלוונטית עדיין, למרות השינוי המסוים בהוראות, ביקורתם של מבקרי המלצות ועדת ניסים, מר אבי גפן, סגן הממונה על התקציבים באוצר, שהיה חבר בועדת נסים, על אף צמצומן של הוראות המעבר, הרי שבנקודות אלו נשתמרו עדיין בהוראות המעבר הנוכחיות אותם פגמים, שבהן הביקורת עדיין רלבנטית. כתב מר אבי גפן במכתבו מיום 19.5.03, נספח ע/7 לעיל:

"אני סבור שהוראות המעבר מאפשרות להמשיך להחיל את ההחלטות שבוטלו בפסק הדין על מרבית התכניות לשינוי יעוד קרקע חקלאית, אפילו במקרים שקיימת התקדמות מעטה בתהליכי המימוש נכון לתאריך הקובע…. אני סבור כי ההמלצות בדבר מתן האפשרות להחיל את החלטות המועצה גם על עסקאות שרק הוגשו לועדת התכנון, קרי פרויקטים הנמצאים בשלבים ראשונים מאוד, אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות הבג"צ שצויינו לעיל ויתר מכך, גורמת לך שהוראות המעבר הינן מרחיבות מדי". (ההדגשה אינה במקור).

44. אף היועץ המשפטי לממשלה התייחס לענין זה לאמור (ע/12):

"לכאורה די, לשיטתה של הוועדה, בהתקדמות באחד מן הצירים האמורים כדי להצדיק את המשך החלתן של ההחלטות הבטלות. זאת ועוד: אף בתחומיו של כל אחד ואחד מן הצירים שנמצאו רלוונטיים על ידי הוועדה, די בהתקדמות קטנה ביותר כדי לבסס אינטרס הסתמכות המצדיק את המשך החלתן של ההחלטות" (סעיף 1(ג) למכתב היועץ).

"לשיטת הוועדה, אף בעצם קיומה של החלטת מינהל לתכנן שטח, אפילו לא הוצאה אל הפועל, כבסיס ליצירת הסתמכות לגיטימית להחלת ההחלטות הבטלות" (סעיף 1(ד)(1)).

45. דרישת הוראות המעבר, בציר המינהל, למצג המקפל בחובו ודאות, מבהירה כי אינטרס הסתמכות נוצר רק על בסיס מצג חד משמעי של הרשות הרלוונטית בדבר אישורה למימוש העיסקה על פי תנאי החלטות המינהל התקפות באותו מועד.

46. על כן, התוצאה הסבירה היחידה של כל אלה צריכה להיות, כי אינטרס הסתמכות, המצדיק החלת ההחלטות הבטלות, יוכר רק במקרים בהם קיימת תכנית מאושרת על ידי ועדה מחוזית, או שנסתיימה תקופת ההפקדה בלא שהוגשו התנגדויות, שנחתמה על ידי המינהל, וכן נחתם הסכם השבה או הסכם חכירה בין המינהל לבין היזם או החוכר.

2. השלכות הוראות המעבר על פעילות מוסדות התיכנון
47. בפסק דינו בבג"צ הקשת מתייחס בית המשפט לסכנה, הטמונה בהפיכתם של חוכרי קרקע חקלאית, שבעבר עמדו בראש מגני הקרקע ומי שהיו מעונינים לשמור עליה, לסוחרי ויזמי נדל"ן, שמטרתם לבטל במהירות האפשר את יעודה ושימושה החקלאי של הקרקע (שם, עמ` 75). הפיצוי המופרז, לפי שווי הקרקע העתידי, שנקבע בהחלטות הפסולות, הביא בדיוק למצב זה, והוראות המעבר שנקבעו ימשיכוהו ביתר שאת.

48. מאחר שהוראות המעבר מאפשרות את החלתן על עסקאות בשלבי תכנון לא סופיים, עצם האפשרות להחלת הוראת המעבר תהווה גורם לחץ חזק ביותר, שיופעל על ידי חוכרים/יזמים על מוסדות התכנון, על מנת שאלו יאשרו את התכנית ובכך יאפשרו לממש את ההטבות שבוטלו. קשה לדמיין, כי חוכר/יזם כלשהו ישלים עם דחיית תכנית שכבר הגיש, מטעמים תכנוניים, כאשר ברור לו שמשמעותה של הדחייה היא אי החלת תנאי החלטה 727, למשל.

49. אין צורך בדמיון פורה על מנת לחזות את האנדרלמוסיה הצפויה למוסדות התכנון בעתיד הקרוב, במידה שהוראות המעבר יכנסו לתוקפן. לא רק עצם אישור ההחלטה התכנונית, אלא גם מועד אישורה, ישפיעו באופן דרסטי על אפשרות התעשרותם של בעלי עניין, לרוב במרכז הארץ, וזאת בשל המועדים שקובעות הוראות המעבר. מוסדות התכנון הללו ימצאו עצמם בפני לחצים, הפעלת קשרים, הליכים משפטיים וכיוצא באלה פעילויות נקודתיות שיגזלו מזמנם, ישפיעו עליהם בהכרח, וימנעו מהם לעסוק במה שהם אמורים לעסוק בו – תכנון כולל, הנקבע לאור שיקולים לאומיים רחבים מבחינת המרחב והזמן.

50. התוצאה צפויה להיות לא רק הטרדתם ומניעת פעולתם היעילה של מוסדות התכנון. היא תהיה בוודאות אף אישורה במקרים רבים – גם אם לא בכל מקרה ובכל תכנית – של בניה מיותרת במרחב הכפרי. בניה כזו היא לרוב צמודת קרקע וזללנית של שטחים פתוחים. בניה כזו מגבירה את הליכי הפרבור, שהם, במדינה שחלקה הצפוני והמרכזי הינו מחבלי הארץ הצפופים בעולם, אחת מן הסכנות התכנוניות הגדולות הצפויות לנו. הנזק הצפוי לתכנון הכלל ארצי ברמה הלאומית הוא בלתי ניתן לכימות, וזאת כתוצאה ישירה מכך שהוראות המעבר, במקום לפצות על הסתמכויות אמיתיות, יצרו פוטנציאל להסתמכויות נוספות כאלה במקום בו לא היו אלא תקוות או ציפיות נטולות ודאות. גם מסיבה זו יש לקבוע, כי הסתמכות של ממש, עליה צריך הכלל לפצות את היחיד, הינה רק במקרה של אישור תכנית וסיומו של הליך תכנוני.

ה. נתונים בדבר היקף העסקאות ומיקומן

51. כאמור לעיל, האינטרס הציבורי הוא, כי הוראות המעבר לא יביאו למימוש שינוי ייעוד של קרקע חקלאית בהיקף ניכר. מיקום הקרקעות, עליהן חלות הוראות המעבר, והיקפן הינם שיקולים משמעותיים בהגדרת האינטרס הציבורי. כמו כן עלות העסקאות למשק המדינה אף הוא גורם בעל חשיבות מכרעת בבחינת האינטרס הציבורי.

52. אלא שהחלטת המועצה, כמו גם המלצות ועדת נסים לפניה, התקבלו ללא שהיו בפני הגופים המחליטים כל נתונים בדבר מספר העסקאות, המועמדות לתחולה של הוראות המעבר, היקפן מבחינת שטחי קרקע ומבחינת עלות למדינה, ומיקומן הגיאוגרפי.

53. בפניות קודמות רבות של העותרות, חזרו וביקשו העותרות, כי יימסרו להן נתונים אלו אודות העסקאות, שעליהן צפויות לחול הוראות המעבר, הנמצאות בגיבוש במוסדות המינהל. על אף בקשות אלה, וביניהן מכתב מיום 22.6.03 (נספח ע/10) מעולם, עד להודעת הפרקליטות מיום 14.9.03 לא הומצא לעותרות ולציבור כולו מידע שכזה. על פי מכתבו של מנהל המינהל מיום 23.6.03 (נספח ע/11), ועל פי הצהרת ב"כ המשיבים בדיון מיום 7.8.03, מידע זה כלל לא היה קיים באופן מרוכז. ריכוז העיסקאות שלגביהן נעשתה פניה לועדת נסים, נעשה רק לבקשת בית המשפט בעת הדיון, ועל פי מכתב ב"כ המשיבים 1-3 מיום 30.10.03, נספח ע/19. אף ריכוז זה אינו מחייב וודאי.

54. על פי כללי המינהל התקין והביסוס העובדתי הראוי, לא סביר כי מועצת מקרקעי ישראל תקבל החלטה בעלת משמעות כה מרחיקת לכת בעניין הוראות המעבר, ללא שתהיה פרושה בפניה התמונה המלאה לגבי מספרן של עסקאות אלו, היקפן, מיקומן, והעלות למדינה של אישור כל עסקה ועסקה, דהיינו הפער בין העלות למדינה של כל עסקה על פי החלטות המינהל שבוטלו בבג"צ, לבין העלות כפי שהיא שלא על פי החלטות אלו, אלא על פי ה"פיצויים החקלאיים".

55. לכל אישור של עסקה על פי ההחלטות שנפסלו בבג"צ בשל העניקן הטבות מרחיקות לכת וחסרות הצדקה למחזיקי הקרקע החקלאית, יש עלות בלתי מבוטלת לאוצר המדינה. עלות זאת מתבטאת בפער בין המחיר, הניתן למדינה עבור הקרקע עפ"י ההחלטות הנ"ל, לבין המחיר, שניתן היה לקבל בהעברת הזכויות בקרקע וזכויות הבניה והפיתוח, בתשלום, על פי מכרז.

56. כפי שלפני קבלת החלטה לגבי כל סעיף בחוק התקציב או בתכנית הכלכלית, נקבעת עלותו של אותו סעיף, והסעיף התקציבי ממנו הוא נגזר, על מנת שניתן יהיה לקבל לגביו החלטה מושכלת, המביאה בחשבון את עלותו אל מול כלל משאבי המדינה, כך צריך הדבר להיעשות לגבי הוראות המעבר, וכן לגבי כל הצעת החלטה אחרת של מינהל מקרקעי ישראל, הנושאת עימה עלות ניכרת למדינה. החלטות אלו, בהיותן הפחתה בדמי חכירה, אף חייבות בחתימת קיום של שר האוצר. לא בכדי חויבו אף ח"כים מציעי הצעות חוק פרטיות, לפרט לצד הצעתם את עלותה ואת הסעיף התקציבי, ממנו היא אמורה לקבל מימון.

57. אין זה סביר, שבעת כלכלית קשה זו, כאשר כל סעיף וסעיף בתחומי הביטחון הסוציאלי, החינוך, ובתחומים רבים אחרים, מקוצץ ללא רחם על מנת לחסוך בעלויות למדינה, תתקבלנה החלטות בעלות משמעות כלכלית מרחיקת לכת, שעלותן לאוצר המדינה בלתי תשוער, מבלי שיהיה ידוע כלל לגורמים המחליטים, מהי עלות אותן החלטות לקופת המדינה.

58. הדבר נכון בהיבט התכנוני והסביבתי באותה מידה שהוא נכון בהיבט הכלכלי. ההחלטות בדבר הוראות המעבר נושאות עימן השלכות סביבתיות ותכנוניות מרחיקות לכת, ביחס לפיזור אוכלוסיה בשטח המדינה, פרבור ובניה צמודת קרקע אל מול חיזוק המרכזים העירוניים ובניה צפופה ורוויה, המרקם התכנוני של יישובים שבהם יופשרו קרקעות, עמידה בתכניות המתאר הארציות, שמירה על שטחים פתוחים, פגיעה בישובים עירוניים סמוכים והיבטים תכנוניים וסביבתיים נוספים. לכל אלו לא ניתנה התייחסות ראויה בחוות דעת של גורמי התכנון ובשיקול דעת של המועצה.

59. רק הוראות מעבר, הנסמכות על חוות דעת והערכות כלכליות ותכנוניות, עונה על השקיפות הראויה בהליכי קבלת החלטות מעין אלו, ומאפשרת למקבלי ההחלטות ולציבור הרחב להבין מה משמעותן של ההחלטות, ובעת זו של מצוקה כלכלית, להבין "לאן הולך הכסף".

60. כך נאמר במפורש לצורך ענייננו על ידי כבוד בית המשפט בבג"צ הקשת:

"התשתית הדרושה להכרעה בנושא העסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורבים בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים." (שם, עמ` 85).

61. בעלי עניין בעסקאות רבות הופיעו בפני ועדת נסים, ושטחו בפניה את טענותיהם ובקשותיהם. העיון בפרוטוקולים של הוועדה מגלה, כי מדובר בעשרות עסקאות הפרושות על דונמים רבים, ובעלויות כלכליות מרקיעות שחקים. אי פרישת התמונה המלאה בפני הוועדה והמועצה, בדמות נתוני אמת אודות כלל העסקאות העומדות על הפרק, יוצרת תמונה מעוותת, המדגישה אינטרסים פרטיים של הגורמים שהופיעו בפני הוועדה, על פני אינטרסים כלליים, העולים ממיפוי ופרישה של כלל העסקאות.

סיכום העסקאות אשר הוצגו בפני ועדת נסים על ידי בעלי עניין בהן, נערך על ידי העותרות, טרם המצאת טבלאות פירוט העיסקאות ע"י המדינה, בהסתמך על פרוטוקול הוועדה, והוא מצ"ב ומסומן ע/22.

62. תשובתו של מנהל מינהל מקרקעי ישראל, ע/11, מבהירה את השקפתו של המינהל בסוגיה זו. להשקפתו של מנהל המינהל, נתונים אלו עשויים לפגום בהליך "הנקי" של קבלת החלטה בנושא. משמעות עמדה זו היא, כי כל גורם חיצוני לחוכר/יזם ולהתקדמות העיסקה, הינו גורם "מלכלך". לפיכך, כל גורם הקשור לאינטרס הציבורי הכללי נפסל כשיקול רלוונטי על פניו. המינהל מעוניין לבחון את העיסקה באופן המתמקד באינטרס ההסתמכות בלבד, וחף מכל שיקול ציבורי. התוצאה ניכרת לעין בתוכנן של הוראות המעבר.

3. שיקולים זרים – החלה נרחבת על הסדר הקיבוצים והסדרי שיקום מכח חוק גל
63. הוראות המעבר החדשות נותנות משקל רב להסדרי החובות במושבים ובקיבוצים (הליכי שיקום במושבים והסדר הקיבוצים בקיבוצים), וקובעות הוראות מעבר מיוחדות בנושאים אלה, אשר תנאיהן מקלים יותר מתנאי הוראות המעבר הכלליות. עובדה זו עומדת בניגוד גמור לקביעת בג"צ, על פיה השיקול של מצב תנועות ההתיישבות וחובותיהן הינו שיקול פסול במסגרת סמכויותיה של מועצת מקרקעי ישראל:

"האם שיקול זה של מצוקה כלכלית וכספית של תנועות ההתיישבות החקלאית הינו שיקול ראוי ורלוונטי להחלטה של מועצת מקרקעי ישראל כשהיא באה לקבוע את שיעור הפיצוי לחקלאים עם שינוי ייעוד הקרקע מייעודה החקלאי? לדעתי, יש להשיב על כך בשלילה. . .
על המועצה הוטל לקבוע את המדיניות הקרקעית על פיה יפעל המינהל, וההגבלות החוקיות שהוטלו עליה בחוק לעניין קביעת מדיניות זו הן מעטות. אך מה שהוטל עליה לקבוע זה את "המדיניות הקרקעית". יתכן לומר, שמדיניות זו קשורה גם בצורך, במקרים המתאימים, ליתן לחוכרי הקרקע תמריץ כדי לאפשר את הפשרת הקרקעות החקלאיות לבנייה בהקדם. אך, לעומת זאת, ניצול הזדמנות זו כדי להיטיב עם המיגזר החקלאי על רקע מצבם הכלכלי והכספי הקשה, ללא קשר לפיצויים הראויים לצורך האמור, כמוהו כשימוש בשיקול זר, החורג ממסגרת הסמכות שהוקנתה למועצת מקרקעי ישראל לקבוע את המדיניות הקרקעית. על מועצת מקרקעי ישראל לא הוטל למצוא פתרונות למצוקת ההתיישבות החקלאית השיתופית, ופעולה שלה במישור זה חורגת מהסמכות שהוקנתה לה בחוק.
הכלל של חוקיות המינהל קובע, שעל הרשויות המינהליות לפעול במסגרת הסמכויות שהוקנו להן בחוק או מכוחו ובה בלבד. כך גם בענייננו.
. . .
אך הסמכות ליתן סעד וסיוע לחקלאים בשל קשייהם הכלכליים-כספיים לא הוקנתה למועצת מקרקעי ישראל, ומתן כזה אינו חלק של "מדיניות קרקעית" אותה מוסמכת המועצה להתוות."(שם, פסקה 49 ואילך).

64. קביעת הוראות מעבר מיוחדות ביחס לישובים ולעיסקאות המצויים בהליכי הסדרת חובות, הוראות מעבר שתנאיהן מקלים יותר ולכן מאפשרים ביתר קלות לעיסקאות אלו ליהנות מתנאי ההחלטות שבוטלו, כמוה כמתן הטבה נוספת ליישובים שבהליכי הסדרי החובות. מתן הטבה שכזו, שהיא למעשה סיוע בהליכי הסדרי החובות, נפסק כבר לגביה שהיא בגדר חריגה מסמכות של מועצת מקרקעי ישראל.

65. אכן, בהסדר הקיבוצים נרשמה התחייבות מפורשת של הממשלה, על פיה החלטה 727 תמשיך לחול על הקיבוצים שבהסדר. התחייבות זו של הממשלה ראויה לכיבוד, מאחר והיא מהווה מצג חד משמעי בדבר המשך חלות ההחלטות על העיסקאות מכוח הסדר הקיבוצים. על כן העותרות אינן דורשות לבטל את חלות הוראות המעבר על הקיבוצים אשר הצטרפו להסדר לפני התאריך הקובע.

66. אולם מכאן הולכת מועצת המינהל דרך ארוכה, ומחילה את ההחלטה אף על קיבוצים שכלל לא נכללו בהסדר טרם מתן צו הביניים, ה