1. הרקע הנורמטיבי לגיבושן של הוראות מעבר
77. הרקע הנורמטיבי לגיבושן של הוראות המעבר מצוי בראש ובראשונה בפסיקת בית המשפט בבג"צ הקשת. בית המשפט קבע, כי ההטבות, שניתנו לחוכרים, יזמים ומחזיקי קרקע חקלאית, הינן בלתי סבירות בעליל ולכן בטלות, וכן שהפיצויים שניתנו על פי ההחלטות הבטלות היו "מוגזמים ביותר" ומהווים "טובת הנאה בלתי מוצדקת מנכסי המדינה".
78. בית המשפט פסק, כי תוצאותיהן של ההחלטות הנ"ל מנוגדות לאינטרס הציבור הן בהיבט של הפגיעה בצדק החלוקתי ובשוויון בין כלל קבוצות האוכלוסיה, הן בהיבט של גזילת משאבים ציבוריים בכסף ובקרקע ללא הצדקה, והן בהיבט של הפגיעה במירקם התיכנוני הרצוי על פי מדיניות מוסדות התיכנון.
79. בית המשפט פסק, כי הגשמת עיקרון הצדק החלוקתי מחייב את ביטול ההחלטות, אשר חילקו ברוחב יד משאב מוגבל ויקר מאין כמוהו לקבוצה מצומצמת בלבד. לכן, הגשמת עקרון הצדק החלוקתי מחייבת, כי הוראות המעבר תהיינה כאלה, שעיסקאות מעטות ככל האפשר תצאנה אל הפועל. כיוון שקרקע הינה משאב מוגבל, חלוקה שתתבצע על פי הוראת המעבר הינה בלתי הפיכה בהשפעתה על האפשרות לקיים צדק חלוקתי בעתיד.
80. אולם, באשרן את רובן המכריע של העיסקאות על פי ההחלטות הבטלות, מאיינות הוראות המעבר את הגשמתו של ערך הצדק החלוקתי. כך, הוראות המעבר מאפשרות את המשך אפלייתם של תושבי עיירות פיתוח, דיירי הדיור הציבורי, תושבים בשכונות עוני, המתגוררים ברכוש נטוש כבני רשות של המדינה – ושמעמדם הקנייני בדירות זהה לזה של החקלאים. ההוראות מנציחות את האפליה בין החוכרים, שהתמזל מזלם לדור במרכז הארץ, לבין יושבי הפריפריה. כפי שעולה מסיכום העסקאות שבעלי העניין בהן הופיעו בפני ועדת נסים (ר` ע/15), מרביתן של העסקאות נשוא הוראות המעבר הן במרכז הארץ. זאת ועוד, מאחר שההחלטות שבוטלו העניקו בפועל זכויות חכירה ופיצוי לחוכרים יהודים בלבד, ממשיכות הוראות המעבר בהנצחת אפלייתם של חקלאים ערבים.
הוראות המעבר התקבלו אם כן תוך התעלמות משיקולי צדק חלוקתי, בניגוד לפסיקת בג"צ.
81. הוראות המעבר צריכות להיות מעוצבות ברוחו של פסק הדין. קביעת הוראות מעבר, המאפשרות החייאה דה פקטו של החלטות, שנמצאו בלתי סבירות ובוטלו עקב כך, חורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני, ומהווה נסיון לעקוף את החלטת בית המשפט הנכבד.
82. מכאן עולה, כי ראש וראשון לשיקולים בעת קביעת הוראות המעבר צריך להיות הרצון לצמצם עד כמה שניתן את הוצאתן לפועל של החלטות שנפסלו באופן זה, ושהוצאתן לפועל תגרום לכל אותן פגיעות באינטרס הציבור שבאה העתירה ובא פסק הדין למנוע.
83. השיקול היחיד, שיכול להביא למתן תוקף להחלטות אלו, למרות הטעמים החזקים לפסילתן, הוא קיומו של אינטרס הסתמכות חזק, חד וברור מטעם הפרט, הנתמך במצגים חד משמעיים של הרשות בדבר תקפותן העתידית של ההחלטות האמורות ביחס לעיסקה.
84. בית המשפט העליון אמנם הטיל את מלאכת גיבושן של הוראות המעבר על מועצת מקרקעי ישראל, אולם בפסק דינו התייחס למסגרת המשפטית הנדרשת מהוראות המעבר. להלן המובאות בעניין זה, מתוך פסק הדין (ההדגשות אינן במקור):
"טענת המשיבים לענין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה, טובות ככל שתהיינה, נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים. אין הן תופסות כלל לענין עסקאות והליכי הרחבה שטרם הוחל ביצוען. לגבי הראשונות, הדרך להתמודד עימן תהיה במסגרת הסעד שיינתן למשיבים על אף בטלות ההחלטות. לגבי האחרונות, לא מתקיים כלל שיהוי אוביקטיבי". (שם, עמ` 81)
"יש לגבש הוראות מעבר שיקבעו אלו עסקאות לא יוכלו לצאת אל הפועל לאור בטלות ההחלטות, ואלו עיסקאות יוכלו, על אף בטלות ההחלטות, להגיע לכלל מימוש. בהוראות אלה תינתן הדעת גם למידת השפעתן על הסדרים שונים שנתקבלו במגזר החקלאי, כמו ההסדר בתנועה הקיבוצית או הסדרים אחרים ככל שקיימים כאלה, אשר התבססו על ההחלטות או על חלק מהן." (שם, עמ` 84)
"התשתית הדרושה להכרעה בנושא העסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורבים בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים. מלאכה זו אינה מתאימה לבית משפט זה שיעשה אותה.
נזכיר, כי המצב צריך להבחן לאור המצב שהיה ביום הוצאת צו הביניים על ידינו ביום 15.8.01, מועד בו ידעו הכל על כך שחוקיות כל אחת משלוש ההחלטות עומדת למבחנו של בית משפט זה. על פי האמור בצו ביניים זה, היה על המינהל להודיע לכל הבאים עימו במשא ומתן על האפשרות שיקבע שההחלטות בטלות. נראה לנו כי מועצת מקרקעי ישראל היא הגוף המתאים לקבוע את הוראות המעבר הכלליות במקרה שלפנינו, וכי המנהל יישם הוראות אלה על העסקאות השונות, על פי הנסיבות הנוגעות לכל אחת מהן. למועצת מקרקעי ישראל ניסיון בהיבטים השונים הבאים לידי ביטוי ביחס למקרקעי ישראל. מומחיותה ונסיונה יוכלו לאזן כראוי בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים והציבור בכללותו בכל הנוגע לגיבוש הוראות מעבר עד שתתקבלנה החלטות חדשות". (שם, עמ` 85)
85. הנה כי כן התווה בית המשפט העליון את הדרך עבור הוראות המעבר. טענות הסתמכות, קבע בית המשפט, טובות אך ורק לגבי עיסקאות והליכי הרחבה בשלבי מימוש מתקדמים, ואינן ישימות לגבי עיסקאות והליכי הרחבה שטרם הוחל בביצוען. נדרש גיבוש יסודי של תשתית עובדתית, שתאפשר לבחון כל עיסקה ואת השלב אליה הגיעה, ולבסוף, נדרשת מועצת מקרקעי ישראל בקבעה את הוראות המעבר לאזן בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים, והציבור בכללותו כמו גם לתת דעתה להשפעתם על הסדרים שונים במגזר החקלאי.
86. עם זאת, בית המשפט העליון לא קבע הנחיות קונקלוסיביות, בלעדיהן-אין, לגיבוש הוראות המעבר, אלא השאיר שיקול דעת רחב ביותר בידי מועצת המינהל. מועצת מקרקעי ישראל היא הנדרשת על פי פסק הדין לערוך את האיזון בין כל השיקולים הרלוונטיים, ואף לתחום את אותם שיקולים. כך, פסק דינו של בית המשפט העליון, בהתייחסו להוראות המעבר, כולל ביטויים רחבים וכלליים כגון "וכל כיוצא באלה שיקולים", המבהירים כי בית המשפט העליון לא ערך, עבור המועצה, רשימה סגורה של שיקולים או של הנחיות לקביעת הוראות המעבר. כך, התייחסו הן ועדת זכאי והן ועדת נסים להתקדמות העיסקה בציר התכנון, למרות ששיקול זה לא הוזכר במפורש ע"י בית המשפט, ועדת נסים אף התייחסה לאי אזכורו של שיקול זה וקבעה, כי למרות זאת עליה להתייחס אליו.
87. לכן, כאשר קבעו שתי הוועדות, זכאי ונסים, כי אינן מוצאות לנכון לשקול מתן סעד של פיצויים במקרה שתכנית לא יוצאת אל הפועל על פי הוראות המעבר, בשל העובדה היחידה כי סעד של פיצויים לא הוזכר על ידי בית המשפט העליון בפסק דינו, יש בכך משום טעות בפרשנות פסק הדין, כמו גם חוסר עקביות, שכן גורמים נוספים שלא הוזכרו בפסק הדין, כפי שהודגם לעיל, נלקחו בחשבון ע"י הוועדות הנכבדות.
88. יודגש, כי בית המשפט הנכבד לא שלל את האפשרות להחיל את המלצות דו"ח ועדת מילגרום בקשר להוראות המעבר. בית המשפט קבע אך זאת, כי הוא אינו מוצא לנכון לעשות כן, לנוכח הטענות שהועלו בפניו ביחס לדו"ח, ושאין באפשרותו לבדקן:
". . . התמודדות עם טענות המשיבים לעניין חוסר ההתאמה של הוראות המעבר דורשת מבית משפט זה התייחסות לסוגי החכירה והשכירות השונים הקיימים במיגזר החקלאי. התשתית הדרושה להכרעה בנושא העיסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית וכלכלית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העיסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורב בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים. מלאכה זו אינה מתאימה לבית משפט זה שיעשה אותה."(שם, עמ` 85).
89. עם זאת, לא שלל בית המשפט את מעמדו של דו"ח מילגרום כסיוע לרשויות בבואן לקבוע מדיניות עתידית. בית המשפט קבע, כי המלצות ועדת מילגרום "יכולות, כמובן, לשמש את הגורמים שיחליטו בעתיד בנושאים נשוא שלוש ההחלטות הנדונות, כמו גם בשאלת המדיניות הקרקעית הראויה בקרקעות המדינה, כחומר לעיון ולמחשבה." (שם, 84).
כל אלה צריכים היו לעמוד לנגד עיניה של המועצה בקביעה הוראות המעבר.
2. השיקולים הראויים בקביעת הוראות המעבר
א. אינטרס הציבור
90. מועצת מקרקעי ישראל היא נאמן הציבור ועליה לנהל את מקרקעי המדינה לטובת הציבור כולו. בבג"צ הקשת קובע בית המשפט העליון:
"… על המדינה ועל המופקדים מטעמה על מקרקעיה לפעול בשיקול דעת זהיר בכל הנוגע לויתור על זכויות בקרקע, ולדאוג לעתודות קרקע מספיקות לצרכים השונים בעתיד". (שם, עמ` 63).
"המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להמנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מנהלי, על המינהל לפעול בהגינות על פי שיקולים עניינים ובשוויון, תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור" (שם, עמ` 64).
על פי פסק הדין בבג"צ הקשת, האינטרס הציבורי כולל את המטרה, לפיה ההחלטות הבטלות יחולו על מספר עיסקאות קטן כל הניתן, וכן על היקפי קרקע קטנים ככל הניתן וישאו עימן עלות מינימלית לקופת המדינה, כמו גם שמירה על עקרונות הצדק החלוקתי.
91. בית המשפט אף קבע במפורש, כי בקביעת הוראות המעבר על המועצה לאזן בין האינטרסים של כלל הנוגעים בדבר, וביניהם הציבור בכללותו. ואולם, בקביעת הוראות המעבר, האינטרס היחיד אשר קיבל ביטוי ואשר על פי גבולותיו שורטטו קוי המיתאר של הוראות המעבר, הוא אינטרס החוכרים והיזמים. הדבר ניכר בכל תו ותג מהמלצות ועדת נסים, ובעקבותיהן, בהוראות המעבר שנתקבלו ע"י המועצה. הוראות המעבר מפרטות שלבים, תתי-שלבים ודמויי-שלבים בהליכי התקדמותן של עיסקאות. שלבים אלה כל כולם מעניינם של היזמים והחוכרים: ההוצאה הכספית הניכרת, אי זניחת הליכי התכנון וכיוב`. ההכרה בעיסקאות, המצויות עדיין בחיתוליהן ממש, אין לה דבר וחצי דבר עם אינטרס הציבור, האמור להנחות את מועצת מקרקעי ישראל.
92. לעניין זה נפסק פעמים רבות, כי אינטרס המועצה אמור להיות שמירה על הקרקע בידי המדינה וחלוקתה הזהירה לפי צרכי הכלל תוך הפקת הרווח המקסימלי עבור המדינה. לפיכך, אמור להיות ניגוד אינטרסים בין המגזר החקלאי, השואף למקסימום הטבות עבור עצמו, לבין מועצת המינהל, האמורה להיות כלב השמירה של משאבי הקרקע של המדינה ואוצר המדינה. אלא שמועצת המינהל, וזו לא הפעם הראשונה, מאמצת למעשה את עמדת המיגזר החקלאי תוך זניחת תפקידה וסמכותה לקבוע עבור המדינה את המדיניות הקרקעית. ר` לדוגמה בג"צ 5575/94 מהדרין בע"מ ו-5 אח` נ` ממשלת ישראל, פ"ד מט (3) 133, 146:
"עניינה של המועצה ]מועצת מקרקעי ישראל[ היה שהפיצוי יהיה קטן ככל האפשר. . .
אך ברי, שאינטרס מובהק של המינהל היה שישולם פיצוי בשיעור הנמוך ביותר האפשרי, כדי להשיג את המטרה בה היה מעוניין. אינטרס החוכרים, כולל התנועות ההתישבותיות עליהן נמנים המשיבים השישי והשביעי, היה כמובן שונה: עניינם היה בהגדלת הפיצוי שיקבלו ככל האפשר. "
93. לפיכך הוראות המעבר, המבוססות באופן בלעדי על אינטרס ההסתמכות, אינן עורכות כל איזון אינטרסים כמצווה ע"י החלטת בית המשפט ועל ידי הדין הכללי. אין הן תוצאה של שקילת כל השיקולים הרלוונטיים ואיזון האינטרסים הרלוונטיים, אלא הוראות חד צדדיות, המשקפות אך ורק אינטרסים של מיגזר אחד. בכך נטשה המועצה את תפקידה כמגנה על אינטרס כלל הציבור וכמשקפת אותו.
ב. מרכזיותו של ציר התכנון
94. הליכי התכנון, המתנהלים על פי חוק התכנון והבניה, הינם שלבים הכרחיים בדרך לאישור שינוי יעודה של קרקע ולאישור התכנית המסויימת שתיושם באותה קרקע. למעשה, הקביעה בדבר עצם שינוי היעוד הינה בסמכות מוסדות התכנון ולא בסמכותו של מינהל מקרקעי ישראל. המינהל אך קובע את ההסדרים, הנילווים לשינוי הייעוד, במישור היחסים בינו לבין החוכר/יזם.
95. בהליך תכנון מטבעו נשקלים שיקולים ציבוריים רחבי יריעה. הליך תכנון מתווה מחד גיסא ואמור לשקף מאידך גיסא את מכלול האינטרסים הציבוריים ושקלולם, באמצעות גופים ממשלתיים, אנשי מקצוע והציבור הרחב. יתרה מכך, הליך תכנון נעשה רק לאחר שמגובשים עקרונות מהותיים, המתווים את התכנון.
96. ככזה, התכנון הוא המתווה את מדיניות יעודי הקרקע במדינת ישראל. יש שהקצאה זו תיטיב עם אדם זה או אחר, או אף עם קבוצת מתיישבים, ויש שלא תיטיב. השיקול שמאחורי "הטבה" זו הינו שיקול נייטרלי, מקצועי, נטול פניות.
97. בהוראות המעבר ניכר היפוך היוצרות בהתייחסות אל הליך התכנון כנלווה, כמשני, ולפעמים כחותמת גומי ביחס להליך שיווק הקרקע. זאת, על ידי הכרה בהסתמכות על שלבים בעיסקה, המערבים את המינהל בלבד ללא מעורבות גורמי התיכנון.
98. זאת ועוד, הליך התכנון הוא הליך מדורג, אשר במהלכו נתונה תכנית מוצעת לשינויים בלתי פוסקים ולבחינה מתמדת אל מול אינטרסים נוגדים. ההליך עצמו אינו מבטיח דבר ותכנית יכולה להידחות בכל אחד משלביו עד שאושרה סופית לאחר דיון בהתנגדויות. לפיכך, לא יהיה זה מוצדק או סביר להכיר בהסתמכות לגיטימית בכל שלב שהוא מוקדם לאישור התכנית. רק בשלב זה יכול אדם לדעת, כי עסקה זו אכן עשויה להתממש. בשלבים מוקדמים יותר של התקדמות התכנית על ציר התכנון כל עסקה היא בבחינת הימור. הימור שכזה אינו יכול, בכל הנוגע להוראות המעבר, לזכות את בעליו בפירות מן ההפקר.
99. כל התייחסות לשלבים מוקדמים יותר של קידום התכנית במוסד התכנון כיוצרים הסתמכות הינה הנחה שגויה, שבבסיסה נטיה להתייחס אל מוסדות התכנון כגופים נטולי שיקול דעת עצמאי וכמעין חותמת גומי.
לענין זה כותב מר גפן מפורשות (ר` נספח ע/7):
"… דעתי היא כי הגשת תכנית לועדה המחוזית הינה שלב ראשוני בלבד בתהליך מימוש עסקה, ומכאן שהחלת ההחלטות במקרים בהם רק הוגשה לועדה מחוזית תכנית, מהווה הרחבה יתר על המידה של הוראות המעבר"
ג. השלכות תיכנוניות של הוראות המעבר
100. בפסק דינו בבג"צ הקשת מתייחס בית המשפט לסכנה, הטמונה בהפיכתם של חוכרי קרקע חקלאית, שבעבר עמדו בראש מגיני הקרקע ומי שהיו מעונינים לשמור עליה, לסוחרי ויזמי נדל"ן, שמטרתם לבטל במהירות האפשר את יעודה ושימושה החקלאי של הקרקע (שם, עמ` 75). הפיצוי המופרז, לפי שווי הקרקע העתידי, שנקבע בהחלטות הפסולות, הביא בדיוק למצב זה, והוראות המעבר שנקבעו ימשיכוהו ביתר שאת.
101. מאחר שהוראות המעבר מאפשרות החלתן על עיסקאות בשלבי תכנון מוקדמים ביותר, ואף טרם תחילת הליכי תכנון, עצם החלת הוראת המעבר תהווה גורם לחץ חזק ביותר, שיופעל על ידי חוכרים/יזמים על מוסדות התכנון, על מנת שאלו יאשרו את התכנית ובכך יאפשרו לממש את ההטבות שבוטלו. קשה לדמיין, כי חוכר/יזם כלשהו ישלים עם דחיית תכנית שהגיש כשמשמעותה של הדחיה היא אי החלת תנאי החלטה 727, למשל.
102. אין צורך בדימיון פורה על מנת לחזות את האנדרלמוסיה הצפויה למוסדות התכנון בעתיד הקרוב, במידה שהוראות המעבר יכנסו לתוקפן. לא רק עצם אישור ההחלטה התכנונית, אלא גם מועד אישורה, ישפיעו באופן דרסטי על אפשרות התעשרותם של בעלי ענין, לרוב במרכז הארץ, וזאת בשל המועדים שקובעות הוראות המעבר. מוסדות התכנון הללו ימצאו עצמם בפני לחצים, הפעלת קשרים, הליכים משפטיים וכיוצא באלה פעילויות נקודתיות שיגזלו מזמנם, ישפיעו עליהם בהכרח, וימנעו מהם לעסוק במה שהם אמורים לעסוק בו – תכנון כולל הנקבע לאור שיקולים לאומיים רחבים מבחינת המרחב והזמן.
103. התוצאה צפויה להיות לא רק הטרדתם ומניעת פעולתם היעילה של מוסדות התכנון. היא תהיה בוודאות אף אישורה במקרים רבים – גם אם לא בכל מקרה ובכל תכנית – של בניה מיותרת במרחב הכפרי. בניה כזו היא לרוב צמודת קרקע וזללנית של שטחים פתוחים. בניה כזו מגבירה את הליכי הפירבור, שהם, במדינה שחלקה הצפוני והמרכזי הינו מחבלי הארץ הצפופים בעולם, אחת מן הסכנות התכנוניות הגדולות הצפויות לנו. הנזק הצפוי לתכנון הכלל ארצי ברמה הלאומית הוא בלתי ניתן לכימות, וזאת כתוצאה ישירה מכך שהוראות המעבר, במקום לפצות על הסתמכויות אמיתיות, יצרו פוטנציאל להסתמכויות נוספות כאלה במקום בו לא היו אלא תקוות או ציפיות נטולות ודאות. גם מסיבה זו יש לקבוע כי הסתמכות של ממש, עליה צריך הכלל לפצות את היחיד, הינה רק במקרה של אישור תכנית וסיומו של הליך תכנוני.
ד. נתונים בדבר היקף העסקאות ומיקומן
104. כאמור לעיל, האינטרס הציבורי הוא, כי הוראות המעבר לא יביאו למימוש שינוי ייעוד של קרקע חקלאית בהיקף ניכר. מיקום הקרקעות, עליהן חלות הוראות המעבר, והיקפן הינם שיקולים משמעותיים בהגדרת האינטרס הציבורי. כמו כן עלות העיסקאות למשק המדינה אף הוא גורם בעל חשיבות מכרעת בבחינת האינטרס הציבורי.
105. אלא שהחלטת המועצה, כמו גם המלצות ועדת נסים לפניה, התקבלו ללא שהיו בפני הגופים המחליטים כל נתונים בדבר מספר העסקאות, המועמדות לתחולה של הוראות המעבר, היקפן מבחינת שטחי קרקע ומבחינת עלות למדינה, ומיקומן הגיאוגרפי.
106. בפניות קודמות רבות של העותרות, חזרו וביקשו העותרות, כי יימסרו להן נתונים אלו אודות העסקאות, שעליהן צפויות לחול הוראות המעבר, הנמצאות בגיבוש במוסדות המינהל. על אף בקשות אלה, וביניהן מכתב מיום 22.6.03 (נספח ע/10) מעולם לא הומצא לעותרות ולציבור כולו מידע שכזה, ועל פי מכתבו של מנהל המינהל מיום 23.6.03 (נספח ע/11) מידע זה כלל אינו קיים.
107. על פי כללי המינהל התקין והביסוס העובדתי הראוי, לא סביר כי מועצת מקרקעי ישראל תקבל החלטה בעלת משמעות כה מרחיקת לכת בעניין הוראות המעבר, ללא שתהיה פרושה בפניה התמונה המלאה לגבי מספרן של עסקאות אלו, היקפן, מיקומן, והעלות למדינה של אישור כל עסקה ועסקה, דהיינו הפער בין העלות למדינה של כל עסקה על פי החלטות המינהל שבוטלו בבג"צ, לבין העלות כפי שהיא שלא על פי החלטות אלו, אלא על פי ה"פיצויים החקלאיים".
108. לכל אישור של עסקה על פי ההחלטות שנפסלו בבג"צ בשל העניקן הטבות מרחיקות לכת וחסרות הצדקה למחזיקי הקרקע החקלאית, יש עלות בלתי מבוטלת לאוצר המדינה. עלות זאת מתבטאת בפער בין המחיר, הניתן למדינה עבור הקרקע עפ"י ההחלטות הנ"ל, לבין המחיר, שניתן היה לקבל בהעברת הזכויות בקרקע וזכויות הבניה והפיתוח, בתשלום, על פי מכרז.
109. כפי שלפני קבלת החלטה לגבי כל סעיף בחוק התקציב או בתכנית הכלכלית, נקבעת עלותו של אותו סעיף, והסעיף התקציבי ממנו הוא נגזר, על מנת שניתן יהיה לקבל לגביו החלטה מושכלת, המביאה בחשבון את עלותו אל מול כלל משאבי המדינה, כך צריך הדבר להיעשות לגבי הוראות המעבר, וכן לגבי כל הצעת החלטה אחרת של מינהל מקרקעי ישראל, הנושאת עימה עלות ניכרת למדינה. החלטות אלו, בהיותן הפחתה בדמי חכירה, אף חייבות בחתימת קיום של שר האוצר. לא בכדי חוייבו אף ח"כים מציעי הצעות חוק פרטיות, לפרט לצד הצעתם את עלותה ואת הסעיף התקציבי, ממנו היא אמורה לקבל מימון.
110. אין זה סביר, שבעת כלכלית קשה זו, כאשר כל סעיף וסעיף בתחומי הבטחון הסוציאלי, החינוך, ובתחומים רבים אחרים, מקוצץ ללא רחם על מנת לחסוך בעלויות למדינה, תתקבלנה החלטות בעלות משמעות כלכלית מרחיקת לכת, שעלותן לאוצר המדינה בלתי תשוער, מבלי שיהיה ידוע כלל לגורמים המחליטים, מהי עלות אותן החלטות לקופת המדינה.
111. הדבר נכון בהיבט התכנוני והסביבתי באותה מידה שהוא נכון בהיבט הכלכלי. ההחלטות בדבר הוראות המעבר נושאות עימן השלכות סביבתיות ותכנוניות מרחיקות לכת, ביחס לפיזור אוכלוסיה בשטח המדינה, פירבור ובניה צמודת קרקע אל מול חיזוק המרכזים העירוניים ובניה צפופה ורוויה, המירקם התיכנוני של יישובים שבהם יופשרו קרקעות, עמידה בתכניות המיתאר הארציות, שמירה על שטחים פתוחים, פגיעה בישובים עירוניים סמוכים והיבטים תכנוניים וסביבתיים נוספים. לכל אלו לא ניתנה התייחסות ראויה בחוות דעת של גורמי התכנון ובשיקול דעת של המועצה.
112. רק הוראות מעבר, הנסמכות על חוות דעת והערכות כלכליות ותכנוניות, עונה על השקיפות הראויה בהליכי קבלת החלטות מעין אלו, ומאפשרת למקבלי ההחלטות ולציבור הרחב להבין מה משמעותן של ההחלטות, ובעת זו של מצוקה כלכלית, להבין "לאן הולך הכסף".
113. כך נאמר במפורש לצורך ענייננו על ידי כבוד בית המשפט בבג"צ הקשת:
"התשתית הדרושה להכרעה בנושא העסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורבים בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים." (שם, עמ` 85).
114. בעלי ענין בעסקאות רבות הופיעו בפני ועדת נסים, ושטחו בפניה את טענותיהם ובקשותיהם. העיון בפרוטוקולים של הוועדה מגלה, כי מדובר בעשרות עסקאות הפרושות על דונמים רבים, ובעלויות כלכליות מרקיעות שחקים. אי פרישת התמונה המלאה בפני הוועדה והמועצה, בדמות נתוני אמת אודות כלל העיסקאות העומדות על הפרק, יוצרת תמונה מעוותת, המדגישה אינטרסים פרטיים של הגורמים שהופיעו בפני הועדה, על פני אינטרסים כלליים, העולים ממיפוי ופרישה של כלל העסקאות.
סיכום העסקאות אשר הוצגו בפני ועדת נסים על ידי בעלי ענין בהן, כפי שנערך על ידי העותרות בהסתמך על פרוטוקול הועדה מצ"ב ומסומן ע/15.
115. תשובתו של מנהל מינהל מקרקעי ישראל, ע/11, מבהירה את השקפתו של המינהל בסוגיה זו. להשקפתו של מנהל המינהל, נתונים אלו עשויים לפגום בהליך "הנקי" של קבלת החלטה בנושא. משמעות עמדה זו היא, כי כל גורם חיצוני לחוכר/יזם ולהתקדמות העיסקה, הינו גורם "מלכלך". לפיכך, כל גורם הקשור לאינטרס הציבורי הכללי נפסל כשיקול רלוונטי על פניו. המינהל מעוניין לבחון את העיסקה באופן המתמקד באינטרס ההסתמכות בלבד, וחף מכל שיקול ציבורי. התוצאה ניכרת לעין בתוכנן של הוראות המעבר.
ה. אינטרס ההסתמכות
"כלל הוא כי אין לאדם מסוים או לציבור מסוים כלשהו, זכות קנויה, לתבוע, שמדיניות שהטיבה עימו בעבר תישאר בתוקפה גם לעתיד לבוא (ראו: בג"ץ 4806/94 ד.ש.א איכות הסביבה בע"מ נ` שר האוצר, פ"ד נב2) 193; בג"ץ 363/71 ,382 טחנת קמח דגן נ` שר המסחר והתעשיה, פ"ד כו(1) 292; בג"ץ 198/82 מוניץ נ` בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466, 470). זאת ועוד, סמכות הנתונה לרשות שלטונית, כוללת גם את הכוח לשנות, לתקן, להתלות או לבטל מעשה מינהלי שעשתה מכוח סמכותה (סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981). הרשות רשאית, ולעתים אף חייבת, לתקן או לבטל את החלטתה (בג"ץ 715/89 אהרון ויהודית שריג ואח` נ` שר החינוך (לא פורסם))".
בג"ץ 6268/00 – קיבוץ החותרים אגודה נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (5) 639.
116. אינטרס ההסתמכות אינו תינוק בן-יומו, אין הוא המצאה, שנוצרה לצורך הוראות מעבר אלו בלבד. על פי הפסיקה, לא די בציפייה גרידא, אלא יש צורך בגיבוש אינטרס הסתמכות לגיטימי. כאמור לעיל, אין לאדם זכות קנויה, כי מדיניות, שהעניקה הטבה כלשהי, תמשיך ותתקיים. רק כאשר רשות מוסמכת שקבעה מדיניות בתחום כלשהו גרמה לכך שהנהנים מאותה מדיניות פיתחו ציפייה מבוססת כי מדיניות זו לא תשתנה, ניתן לומר כי קם אינטרס הסתמכות ראוי להגנה (בג"צ 5496/97 מרדי נ` שר החקלאות, פ"ד נה (4) 540, ובג"צ 1773/01 בלום נ` שר החקלאות, פ"ד נו (3) 320). גורמים נוספים, התורמים לגיבוש אינטרס הסתמכות לגיטימי, הם הסתמכות בתום לב תוך שינוי מצבו של המסתמך לרעה.
117. היות שטענת הסתמכות הינה בעלת מבנה של טענת השתק, הרי שהיא מכוננת בהכרח על היותו של המסתמך תם-לב בכל שלבי ההסתמכות. אדם, הפועל ליצור אינטרס הסתמכות מלאכותי מתוך ידיעה, כי הוא מתבסס על מדיניות אשר ידוע כי עומדת להשתנות או להתבטל – אינו בא אל ההשתק בידיים נקיות. בין במשפט המינהלי ובין במשפט הפרטי, התנהגות שכזו עולה כדי העדר תום לב – היא משתיקה את הטוען מהעלת טענת השתק, חושפת את "הסתמכותו" כהתנהגות טקטית, שנועדה לאחז את עיני בית המשפט. במה דברים אמורים: טענה מכח השתק או הסתמכות קמה מכח שינוי מצב ממשי לרעה, שמתוך הסתמכות סבירה ובתום-לב על מצג שהמציג אחראי לו.
118. למרות האמור לעיל, הוראות המעבר שנתקבלו מאפשרות גם למחזיקי קרקע חקלאית וליזמים, הנמצאים בראשית ראשיתו של הליך תכנוני, להמשיך בביצוע עסקאות ולבנות שכונות מגורים, מרכזים מסחריים, תחנות דלק ועוד, על פי ההחלטות הבטלות.
119. השיקול היחיד, היכול להצדיק המשך הוצאה אל הפועל של עסקאות שנפסלו בבג"צ כמעניקות הטבות פסולות ומופרזות, הוא אינטרס ההסתמכות של הפרט. ככל שהאינטרס הציבורי שלא להוציא אל הפועל עסקאות אלו גדול יותר, כך צריך להיות אף אינטרס ההסתמכות שמולו כבד משקל במיוחד, על מנת שיצדיק את הוצאת העיסקה אל הפועל. מדובר על איזון אינטרסים בין אינטרס ההסתמכות של הפרט לאינטרס הכלל שלא להוציא אל הפועל את העיסקה, ובאיזון זה צריך לגבור רק אינטרס הסתמכות חזק במיוחד. זו אף עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה אשר טען זאת בכותבו (ר` נספח ע/12):
" מפסק הדין ברור, בהתחשב בנסיבות ובטעמים לבטלותן של ההחלטות, כי כוונת בית המשפט היתה, שמינהל מקרקעי ישראל יתחם בהוראות מעבר מקרים מוגדרים שבהם מזוהה אינטרס ההסתמכות במידה המצדיקה כי ההחלטות ימשיכו לחול עליהם… חרף בטלותן של ההחלטות ובשים לב למהותן ככלי מדיניות הנתון מטיבו לשינויים, שאינו יכול ליצור כשלעצמו צפייה לגיטימית לעד" (סעיף 1(א)).
"…. לדעתנו נעשה הדבר [הכרה באינטרס ההסתמכות בהמלצות הועדה], וזהו הקושי המרכזי בענייננו, מבלי שניתן לזהות, בחלק גדול מהמקרים, אינטרס הסתמכות לגיטימי, ובמידה המצדיקה התעלמות מבטלותן של ההחלטות על פי פסק הדין וממהותן ככלי מדיניות הנתון כאמור לשינויים".
120. בית המשפט קבע בפסק דינו כי "…טענות המשיבים לעניין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה טובות ככל שתהיינה, נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים". (שם, עמ` 81). המשמעות הינה, שרק מי שהגיע לשלבי מימוש מתקדמים עשוי לזכות בתחולת ההחלטה או אולי בפיצוי על ההשקעות שהשקיע. קל וחומר, לא ניתן להסיק מדברי בית המשפט, כי מי שרק החל להסתמך זכאי ליהנות ממימוש ההחלטה המקורית שבוטלה.
121. הפסיקה קבעה, כי אף במקרים בהם החלה בניה בפועל בשטח, לא בהכרח ניתן להמשיך ולפעול על פי פעולות מינהליות שנפסלו. ר` פסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן בבג"ץ 3638/99 בלומנטל ואח` נ` עיריית רחובות פ"ד נד (4) 220:
" לא תמיד ניתן לפעול כנגד היווצרות מציאות בשטח, בטרם נוצרה. לאחר שנוצרה, יש לבדוק אם הנזק שבאיונה הוא בלתי הדיר או חמור עד כדי שאיננו מצדיק ביטול ההליך הבלתי תקין שהביא למצב שנוצר. לשם כך, יש לבדוק, בין השאר, את מידת אי תקינותו של ההליך. ככל שגדול הפגם המינהלי שנפל בהחלטה, כך קטנה חשיבותו של המצב בשטח וההיפך …"( שם, עמ` 238).
קל וחומר שכך הוא אף במקרים בהם לא החלה כלל בניה בפועל.
122. המועצה לא הלכה בדרך זו. המועצה הכירה בשלבים ראשוניים ביותר של הליכי תכנון ומגעים עם המינהל, כגון הגשת תכנית לוועדה מקומית או מחוזית (גם אם נתקיים דיון, שכן, קיומו של דיון אינו משנה כאמור את הסטטוס של התכנית), או קיומו של הסכם הרשאה לתכנון או החלטת המינהל להחיל על השטח את החלטה 727, כבסיס בלעדי לקיום העיסקה על פי החלטה 727, כלומר להכרה מקסימלית באינטרס ההסתמכות כגובר על כל אינטרס אחר. במקרים רבים הכלולים בהחלטה לא יוצא אינטרס החוכר/יזם מגדר ציפיה גרידא ולא מבשיל לכדי אינטרס הסתמכות כלל.
123. לכך היו ערים כמובן אף מבקרי ההמלצות, מר גפן והיועץ המשפטי לממשלה, שכתב לאמור:
"לכאורה די, לשיטתה של הועדה, בהתקדמות באחד מן הצירים האמורים כדי להצדיק את המשך החלתן של ההחלטות הבטלות. זאת ועוד: אף בתחומיו של כל אחד ואחד מן הצירים שנמצאו רלבנטים על ידי הועדה, די בהתקדמות קטנה ביותר כדי לבסס אינטרס הסתמכות המצדיק את המשך החלתן של ההחלטות" (סעיף 1(ג) למכתב היועץ).
"לשיטת הועדה, אף בעצם קיומה של החלטת מינהל לתכנן שטח, אפילו לא הוצאה אל הפועל, כבסיס ליצירת הסתמכות לגיטימית להחלת ההחלטות הבטלות" (סעיף 1(ד)(1)).
124. התוצאה הסבירה היחידה של כל אלה צריכה להיות, כי אינטרס הסתמכות, המצדיק החלת ההחלטות הבטלות, יוכר רק במקרים בהם קיימת תכנית מאושרת על ידי ועדה מחוזית (השלב הראשון, בו אישור התכנית הוא בגדר ודאות), שנחתמה על ידי המינהל (ובכך הסכים לה המינהל), וכן נחתם הסכם השבה או הסכם חכירה בין המינהל לבין היזם או החוכר.
1. המועד לפיו תיבחן טענת ההסתמכות
125. ועדת נסים ובעקבותיה מועצת המינהל קבעו את יום 15.8.01 כיום הקובע לעניין ההסתמכות. קביעה זו היא נדיבה באופן גורף ובלתי מוצדק. לפסק הדין וכן למועד מתן צו הביניים קדמה סדרת אירועים רצופה ועקבית, אשר היו ידועים לכל הגורמים הרלוונטיים, ואשר היה בהם כדי להטיל ספק רציני בודאות של המשך פעולת המינהל על פי החלטות 717, 727, 737. להלן השתלשלות המאורעות:
3.10.1996: מינוי ועדת רונן ע"י השר לתשתיות לאומיות לבדיקת עקרונות ניהול המקרקעין;
7.4.1997: הגשת דו"ח ועדת רונן. ועדת רונן הבהירה באופן נחרץ, שעל פי עקרונות היסוד של הקצאת הקרקע החקלאית אין למחזיקי הקרקע החקלאית זכות לקבל חלק מהקרקע או משוויה לאחר שינוי יעודה;
"החל משנת 1997" (על פי דו"ח ועדת זכאי): הנהלת ממ"י מאשרת עסקאות לפי החלטה 727 בנוסח "החלטה 727 או כל החלטה אחרת";
8.2.1998: החלטת ממשלה לאמץ את המלצות ועדת רונן כהמלצה למועצת מקרקעי ישראל;
4.3.1998: החלטת הנהלת ממ"י מס` 1456, לפיה בעסקאות לפי 727 יאמר "החלטת המועצה 727 או כל החלטה שתבוא במקומה";
"שלהי שנת 1998" (על פי דו"ח ועדת זכאי): "מכתב דרכסלר" – הנחית מנהל ממ"י, לפיה שאלת הקצאת הזכויות במקרקעין תידון לאחר אישור התכנית "בהתאם לנהלים שיהיו מקובלים באותה עת ולהחלטות מועצת מקרקעי ישראל התקפות";
10.1.2000: הגשת בג"צ 244/00 ע"י הקשת הדמוקרטית המזרחית;
6.2.2000: מינוי ועדת מילגרום בהחלטת ממשלה, לבחון את המדיניות הקרקעית שביסוד החלטות מועצת מקרקעי ישראל;
14.12.2000: הגשת דו"ח ועדת מילגרום. הדו"ח קבע, כי החלטות 717, 727, 737 הינן בטלות ואין לפעול על פיהן, והמליץ על הפחתת הפיצוי על פי החלטות אלו באופן ניכר. כמו כן כלל הדו"ח המלצה בדבר הוראות מעבר, שיחולו עם ביטול ההחלטות;
31.1.2001: הודעת המדינה לבית המשפט, כי הנהלת ממ"י מודיעה לכל מתקשר בעסקה, כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית המשפט;
5.3.01: החלטת בית המשפט שלא לתת צו ביניים, בה צויינה הודעת המדינה האמורה;
15.8.01: מתן צו ביניים בעתירת הקשת.
126. המסקנה הינה, כי סימני שאלה פומביים וניכרים לעין כל בדבר המשך קיומן של החלטות 717, 727 ו- 737 עמדו לנגד עיני כל מי שביקש להסתמך על ההחלטות הנ"ל במשך מספר שנים. החלטות אלו בוקרו והוכרזו כבלתי מוצדקות על ידי ועדות ציבוריות, שהמלצותיהן אומצו על ידי הממשלה. בשיאו של התהליך, לאחר הגשת העתירה בידי הקשת הדמוקרטית המזרחית, החל המינהל להודיע למתקשרים עימו, כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית המשפט. במקרים בהם הוזהרו הצדדים על ידי המינהל, לא ניתן כלל לדבר על הסתמכות לגיטימית. המשמעות היחידה שיכולה להיות לאזהרה זו במשקפי אינטרס ההסתמכות היא, כי לא ניתן יותר להסתמך על כך, שהחלטות אלו ימשיכו להתקיים ולחול בעתיד.
127. על פי החלטת בית המשפט מיום 5.3.01, כבר ביום 31.1.01 הודיעה המדינה לבית המשפט הנכבד, כי המינהל מודיע למתקשרים עימו, כי חוקיותן של ההחלטות תלוי ועומד בפני בית המשפט. ויודגש, הודעת הפרקליטות מתייחסת להודעה בפועל הנוהגת מזה זמן ולא לכוונה עתידית. (ר` החלטת בית המשפט בבג"צ 244/00 מיום 5.3.01). ביום 5.3.01 ציין בית המשפט בהחלטתו הודעה זו כאחד הנימוקים להימנעותו באותו שלב ממתן צו ביניים, והפך אותה מנחלת המתקשרים בלבד, לנחלת הכלל. לפיכך, המועד האחרון שעד אליו ניתן לטעון להסתמכות כלשהי הינו לכל המאוחר 5.3.01, כאשר למעשה עוד קודם לכן החל המינהל להזהיר את המתקשרים עימו.
128. מי אשר פעל לשינוי מצבו לרעה, כשהוא יודע או עוצם עיניו מלדעת על קיומו של הליך תלוי ועומד, לא יישמע כעת להסתמכות בתום לב.
2. הוספת המילים "או כל החלטה אחרת" בהתקשרויות המינהל
129. בהתאם להחלטת הנהלת ממ"י מספר 1456 מיום 4.3.98, וזאת על רקע עתירתה לבג"צ של חברת מהדרין, הוחלט להוסיף להסכמי ההתקשרות של המינהל על פי החלטה 727 את התוספת "או כל החלטה אחרת שתבוא במקומה". ועדת נסים, בניגוד לועדת זכאי, ולכל סבירות מינימלית או הגיון בריא, המליצה להתעלם מתוספת זו. הוועדה נימקה את החלטתה בכך שבמועד שבו הוסף נוסח זה "לא היה צפוי או חזוי שיבוא יום והבג"צ יפסול את ההחלטות".
130. לא יתכן להתעלם מתוספת זו ולקבוע, כי מדובר בתוספת אקראית בלבד, שכן מי שחתם על חוזה המכיל את התוספת לא יוכל לטעון להסתמכות בתום לב, כאילו לא ידע כי ההחלטות עומדות במחלוקת.
131. העובדה שהתוספת הוספה על רקע עתירת מהדרין ולא על רקע עתירת הקשת, או כל רקע אחר, אינה מעלה ואינה מורידה במאום. תוספת זו מבהירה למתקשר עם המינהל, כי ההחלטה נתונה לשינוי, וכי העיסקה עימו כפופה לשינויים עתידיים, שיחולו במדיניות המינהל לגבי החלטה זו. מה מקורם של אותם שינויים, האם יגיעו מפסילת בג"צ או משינוי מדיניות פנימית של המינהל, לכל אלו אין כל חשיבות לבדיקת הסתמכותו של המתקשר עם המינהל, שהועמד מבעוד מועד על האפשרות לשינויים בהחלטה.
132. מדהים לראות כיצד ועדה ציבורית, אשר מונתה על ידי מועצת מינהל מקרקעי ישראל, אינה עומדת על משמר האינטרסים של המינהל עצמו. שכן, המינהל הוסיף תוספת זו בדיוק למטרה של מניעת הסתמכות על תנאי ההחלטות הנוכחיים. ואם לא די בכך, הרי מועצת מקרקעי ישראל הולכת באותו התלם ומאשרת את ההמלצות, המאיינות פעולה שקולה ואחראית של הנהלת מינהל מקרקעי ישראל.
133. זו אף עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, המדגיש לענין התוספת:
"… מקום בו המינהל הצהיר מפורשות- כפי שנעשה לא אחת- כי יתכן שתהיינה הוראות אחרות תחתן, ובכך הדגיש [המינהל] ביתר שאת את מעמדן הארעי של ההחלטות ושלל כל אפשרות ליצירת הסתמכות עליהן במקרה הפרטני" ( סעיף (ד)(2) למכתב היועץ).
3. סעד הפיצוי
134. אף מקום, שמוכרת בו הגנת הסתמכות או השתק, סעד האכיפה אינו הסעד היחיד ואף לא המרכזי. טענת הסתמכות וטענת השתק מכוחה מטבען הינן טענות בעלות מאפיינים נזיקיים, שפיצויים יפים להם.
135. נקודת המוצא הינה, כי החלטות מועצת מקרקעי ישראל בטלות מעיקרן. כל מתן פיצוי לפי ערך הקרקע לאחר שינוי ייעודה הוא בבחינת "לפנים משורת הדין". המועצה והוועדות שהוקמו על ידה לא שקלו כלל אפשרות של מתן פיצוי כספי כסעד במקרה של עיסקאות, אשר אין הצדקה להחיל עליהן את הוראות המעבר, והוצאו בהן הוצאות כספיות. בכל מקרה יש לבחון מהי ההסתמכות ומה התרופה לה, בהתחשב בחובת המינהל לפעול כנאמן הציבור כולו, ולא לאפשר הוצאה אל הפועל של עיסקאות, המעניקות פיצויים מופרזים ללא הצדקה. במקרים רבים יכול סעד הפיצויים לפצות את מי שהוציא הוצאות מבלי לגרום לנזקים הסביבתיים, התיכנוניים, והחברתיים של הוצאה לפועל של עיסקאות, ובעלות נמוכה בהרבה לקופת המדינה. בענין דומה קבע בית המשפט העליון בע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ` רשות הפיתוח על ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג (4) 14:
" מחמת פסלותם של ההליכים ראוי היה להלכה שכל ההקצאה תתבטל. אולם, בית המשפט איננו צריך להתעלם מכך שעד להוצאת צו על ידי בית המשפט נעשו על ידי… ]המשתכנים[, פעולות, שהיו כרוכות בהוצאות כספיות ניכרות. המדובר באנשים שהיו תמי לב, ואין לפקוד עליהם עוון ההתנהגות הפסולה של הרשויות הציבוריות… יש לאזן, במקרה כגון זה בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם לב, שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים…. במידה ואיזון זה מוביל למסקנה לפיה אין לאכוף על הרשות את המצג, יש לבחון את אפשרות המרת האכיפה בקיומו של דבר-מה קרוב למצג שבו מעוניין הפרט ("אכיפה תחליפית") או בתשלום פיצויים כספיים לפרט המסתמך" (בעמ` 124).
136. גם בה"פ (חי`) 524/96 אדם טבע ודין נ` הועדה המחוזית, חיפה, פ"מ ג(2) 145 מפרש השופט דר` דן ביין סעיף, המאפשר שימוש חורג של גורמים פרטיים בחוף הים, וקובע:
"יש לפרש סעיף זה על דרך הצמצום כדי לתת משמעות מרבית לצורך לשמירה על "משאב לאומי" חשוב כמו חופי ישראל, משאב שממדיו מצומצמים ושכבר נוצל במידה רבה על ידי פעולות בניה… לפיכך הייתי מפרש את המושג "שימוש" בסעיף 6 במובן של שימוש בפועל על ידי מימוש תכניות בניה, ואילו מי שסמך על תכנית שטרם הגיעה לכלל מימוש יצטרך להסתפק בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה" (עמ` 160).
137. גישה כזו יכולה יצור מידרג של סעדים, שיביא לתוצאות שונות, בהתאם לשלב שאליו הגיעה העיסקה: עיסקאות בשלבי מימוש מתקדמים בלבד, לגביהן קיימות תכניות מאושרות ותקפות, יזכו לקיום ע"פ ההחלטות הבטלות; עיסקאות שלא הגיעו לשלב זה, אך שהוצאו לגביהן הוצאות כספיות ניכרות, תזכינה לפיצוי כספי; ועסקאות בשלבים ראשוניים בלבד, ושטרם הוצאו לגביהן הוצאות ניכרות, תוכלנה להיות ממומשות לפי מדיניותו העתידית של המינהל.
138. זאת ועוד, בקביעת מנגנון פיצוי יש להתחשב בכך, כי ההוצאות בעסקאות שבוטלו אינן בהכרח "הוצאות אבודות": ישנם פרויקטים שתכנונם החל, אולם הם לא הבשילו לכדי סיום העסקה במסגרת ההחלטות הבטלות. במידה שיבחר היזם או החוכר בכל זאת להוציא את העיסקה אל הפועל במסגרת החלטות עתידיות שתתקבלנה, הרי שניתן יהיה להשתמש בחלק מההשקעות, כגון הוצאה בגין הכנת תכניות, במסגרת ההסדרים החדשים. לכן, פיצוי צריך להקבע רק באם החליטו היזם או החוכר לא להוציא את העיסקה אל הפועל.
139. יתרונו של סעד הפיצוי על פני סעד האכיפה הינו באופן שבו ניתן "לתפור" פיצוי על פי מידותיה של ההסתמכות. פיצוי יאפשר למסתמך לכסות את חסרון כיסו מחד גיסא, ומאידך גיסא לא יגרום לפגיעה באינטרס הציבורי.
140. תחילת תכנון איננה קניית תעודת ביטוח, או לחלופין כרטיס פיס שתוצאתו מובטחת. לא סביר, כי בהוצאת של סכום כסף, של אלפי או מאות אלפי שקלים, יקבל המחזיק היתר להמשיך בעיסקה פסולה, שעלותה למשק המדינה יכול ותגיע לעשרות ואף למאות מליוני שקלים. הנה כי כן עולה, כי הוספת אפשרות של פיצוי תאפשר לשמר את החלטת בית המשפט בכפוף לפיצוי המיטיב את נזקו של המסתמך בתום לב.
להרחבה ר`:
פרופ` דפנה ברק-ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי" משפטים כ"ז (תשנ"ו) 16
3. שיקולים זרים – החלה נרחבת על הסדר הקיבוצים והסדרי שיקום מכח חוק גל
141. אכן בהסדר הקיבוצים נרשמה התחייבות מפורשת של הממשלה, על פיה החלטה מס` 727 תמשיך לחול על הקיבוצים שבהסדר. אולם מכאן הולכת מועצת המינהל דרך ארוכה, ומחילה את ההחלטה אף על קיבוצים שכלל לא נכללו בהסדר טרם מתן צו הביניים.
142. זוהי החלה פסולה לחלוטין, נטולת כל הצדקה, המתעלמת בעזות מצח מן הקביעות המפורשות בבג"צ הקשת, כי אין מצבם הקשה של יישובים במגזר החקלאי בבחינת שיקול רלוונטי למועצת מקרקעי ישראל.
143. דבר דומה נעשה לגבי הסדרים מכח "חוק גל", כאשר ההחלטות הוחלו עליהן ובלבד שהוגשה תכנית לוועדה המקומית או לוועדה המחוזית או שהוצאה לגביהן הוצאה ניכרת. מר גפן התייחס לנושא זה בהסתיגויותיו (ר` ע/7):
"מאחר ומינהל מקרקעי ישראל אינו צד לפסקי משקם, הרי שהם אינם מחייבים אותו ומכאן שאין מקום להתייחסות מיוחדת בהוראות המעבר שבנדון לעסקאות אלו".
144. מהי ההצדקה, מכל סוג שהוא, להבדיל בין עסקאות אלו לכלל העיסקאות? זאת לא הוסבר על ידי הועדה או המועצה. אין מכל בחינה שהיא, כלכלית, מוסרית, משפטית, כל הבדל בין עסקה, שמטרתה החזר חובות, לבין עסקה, שמטרתה הגדלת רווחים.
אין מדובר כלל ב"הוראות מעבר" כי אם בפטור כללי וגורף, הנוגד בעליל את פסק הדין, קביעותיו הברורות ורוחו ותוך התעלמות מציר התכנון ומציר ההסתמכות.
4. הוראות המעבר עמומות, בלתי מסויימות ובלתי ודאיות
145. הוראות המעבר הן כה עמומות, עד כי יש בכך פגם של ממש בעקרון הוודאות. השימוש במונחים כגון "הוצאה כספית ניכרת", "אבדן הכנסה ניכר", "החוכר או היזם פעל לקידום התכנית", "החוכר או היזם הוכיחו במסמכים כי פעלו . . . באישור המינהל", אינו מאפשר לדעת בודאות על פי הוראות המעבר אלו מהעיסקאות הקיימות עומדות בתנאי הוראות המעבר, ואלו לא.
"כל חוק חייב לשאוף לוודאות מרבית בכל הנוגע לזכויותיו וחובותיו של האזרח. דברים אלו אמורים גם לגבי המשפט המינהלי ולובשים חשיבות מרובה דוקא בימינו כאשר התערבות המינהל מתרחבת ומעמיקה בהשפעתה הישירה על כל פרט". (אמנון רובנישטיין וברק מדינה המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהדורה חמישית 1996) 247.)
146. בהיותן עמומות, אין הציבור יכול לעמוד על טיב ההוראות ואין הוא יכול לעמוד על כך כי יישמר הצדק החלוקתי, וכי עסקאות, שעל פניהן אינן צריכות, מבחינת מידת ההסתמכות ומיקומן על ציר התכנון, להמשיך בתנאי ההחלטות הבטלות, אכן לא ימומשו. זאת ועוד, העמימות פוגעת בשקיפות ההחלטות. העמימות מנטרלת את האפשרות לנהל דיון ציבורי ולמתוח ביקורת על ההוראות. בסופו של יום, העמימות מאפשרת מעבר של עיסקאות רבות במחשכי החדרים הפנימיים. וכבר נאמר כי:
"שלטון ראוי פועל לאור השמש, בגלוי, וכך חושף הוא עצמו לביקורת מתמדת וממילא אף לתיקון דרכי פעולה מעוותות" (רע"פ 1127/93 מ"י נ` קליין פ"ד מח(3) 485, 516-517).
5. ההוראות מנוגדות לחוות דעתו של היועמ"ש
147. היועץ המשפטי לממשלה התנגד נחרצות לקבלת הוראות המעבר שקיבלה המועצה, וקבע בחוות דעת מנומקת, כי הן אינן חוקיות, וכי לא ניתן יהיה להגן עליהן בבג"צ. המועצה ראתה עצמה חופשיה לא לקבל את חוות דעתו של היועמ"ש, למרות שהוא הפרשן המוסמך של הדין עבורה:
"היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: "סמכות הפירוש של החוק עבור הרשות המבצעת נתונה ליועץ המשפטי לממשלה ופירושו שלו מחייב אותה פנימה" (בג"צ 73/85 סיעת `כך` נ` יושב ראש הכנסת, פ"ד לט(152 ,141 (3)).
ור` גם:
"הנה כי כן, שנים הם כללי היסוד בעניין זה. האחד, שחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה בשאלה משפטית, משקפת, מבחינת הממשלה את המצב המשפטי הקיים והמצוי; השני, יצוג המדינה ורשויות השלטון מופקד בידי היועץ המשפטי לממשלה (ראה זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון", עיוני משפט יא 418 ,417 ,411 (התשמ"ז)). . . על כן, אם לדעת היועץ המשפטי לממשלה, הרשות השלטונית אינה פועלת כדין, הרשות בידי היועץ המשפטי לממשלה להודיע לבית המשפט כי הוא לא ייגן על פעולת הרשות".
(בג"צ 4287 ,4267/93 אמיתי נ` ראש הממשלה, פ"ד מז(5) 441 , 473-474).
148. אף בענייננו קבע היועץ המשפטי, כי הוראות המעבר הן בלתי סבירות, וכי לא יוכל להגן עליהן בבית המשפט, אולם המשיבים בחרו להתעלם מאזהרותיו של היועץ והחליטו לקבל את ההוראות כפי שהומלצו ע"י ועדת נסים, בשינויים קטנים בלבד.
149. היועץ המשפטי לממשלה מייצג את אינטרס הציבור (ר` יצחק זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (1993) 451, 454), וכך במקרה זה גם גורמי האוצר, אשר הביעו התנגדותם להוראות המעבר המוצעות. המועצה התעלמה מאינטרס הציבור אף בהיבט זה.
150. הוראות המעבר אמורות לשאוף ליתן תוקף מרבי וכולל לפסק דינו של בית המשפט העליון. ביצוע עסקה במסגרת ההחלטות שבוטלו מן ההכרח שיהא חריג מיוחד לכלל על מנת שלא
