לכבוד
עו"ד משה נסים
ראש הוועדה המיוחדת להכנת הוראות המעבר
מר נסים הנכבד,
הנדון: הצעת הוראות מעבר להחלטות 717,727,737 של מועצת מקרקעי ישראל
בהמשך למכתבנו המפורט אליך מיום 22.12.02, ובהמשך להופעתנו ביום 20.1.03, בפני הוועדה המיוחדת להכנת הוראות מעבר לעניין החלטות 717, 727, 737 של מינהל מקרקעי ישראל, שבראשה אתה יושב, אנו מתכבדים לפרט בכתב את עמדתנו בסוגיית ההסתמכות והפיצוי. ברצוננו להדגיש כי מסמך זה בא להבהיר את האופן בו אנו מבינים את הפתרון הראוי ואת הנורמות המשפטיות המחייבות בסוגיה ספציפית זו ומתווסף לאמור במכתבנו הקודם ולעמדות שהבענו בפני הוועדה.
לעמדתנו, על מנת שהצעת ההוראות תעלה בקנה אחד עם החלטת בית המשפט הגבוה לצדק בבג"צ 244/00 הקשת הדמוקרטית המזרחית נ` מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "הבג"צ" או "פסק הדין"), עליה להכיל בחובה את מכלול השיקולים, לרבות שקילת האינטרס הציבורי תוך מתן משקל ראוי לאינטרס זה. יודגש כי עותרים כדוגמת הקשת הדמוקרטית המזרחית והחברה להגנת הטבע, נשאו בתפקידי המפתח בבג"צ אשר בהתאם להנחיותיו יוצעו הוראות מעבר אלה.
על מנת לבסס את טענתנו לפיה הכלל הוא בטלות העסקאות הפסולות והחריג הוא אכיפה או פיצוי נבחן תחילה את המסגרת המשפטית.
מסגרת הוראות המעבר כפי שהותוותה בפסק הדין
להלן המסגרת המשפטית להוראות המעבר, כלשונה בפסק הדין:
פסקה 59: "התשתית הדרושה להכרעה בנושא העסקאות השונות אינה בפנינו. נדרשת עבודה רבה של איסוף תשתית עובדתית ביחס אליהן. כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורבים בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים…. נזכיר כי המצב צריך להבחן לאור המצב שהיה ביום הוצאת צו הביניים על ידינו ביום 15.8.01, מועד בו ידעו הכל על כך שחוקיות כל אחת משלוש ההחלטות עומדת למבחנו של בית משפט זה. נראה לנו כי מועצת מקרקעי ישראל היא הגוף המתאים לקבוע את הוראות המעבר הכלליות במקרה שלפנינו, וכי המנהל יישם הוראות אלה על העסקאות השונות, על פי הנסיבות הנוגעות לכל אחת מהן. למועצת מקרקעי ישראל ניסיון בהיבטים השונים הבאים לידי ביטוי ביחס למקרקעי ישראל. מומחיותה ונסיונה יוכלו לאזן כראוי בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים והציבור בכללותו בכל הנוגע לגיבוש הוראות מעבר עד שתתקבלנה החלטות חדשות".
פסקה 55: "טענת המשיבים לענין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה טובות ככל שתהיינה נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים. אין הן תופסות כלל לענין עסקאות והליכי הרחבה שטרם הוחל ביצוען. לגבין הראשונות, הדרך להתמודד עימן תהיה במסגרת הסעד שיינתן למשיבים על אף בטלות ההחלטות. לגבי האחרונות, לא מתקיים כלל שיהוי אוביקטיבי".
פסקה 58: "יש לגבש הוראות מעבר שיקבעו אלו עסקאות לא יוכלו לצאת אל הפועל לאור בטלות ההחלטות, ואלו עסקאות יוכלו, על אף בטלות ההחלטות להגיע לכלל מימוש". (ההדגשות אינן במקור).
הוראות המעבר אמורות לשאוף ליתן תוקף מרבי וכולל לפסק דינו של בית המשפט העליון. בחינת האינטרס הציבורי הכולל מראה כי אישור עסקה על פי הוראות המעבר הינו חריג לכלל הפוסל את העסקאות. על מנת שלא להפוך את פסק דינו של בית המשפט העליון פלסתר, אישור שכזה ינתן אך ורק במקרים חריגים ומיוחדים. באותם מקרים מתי מעט יש ליתן היתר למי שהסתמך בתום לב על המצב שהיה עובר ליום הקובע ושינה מצבו לרעה באופן ממשי עקב כך.
המשמעות הינה כי כל מתן אכיפה או פיצוי לפי ערך הקרקע לאחר שינוי ייעודה הוא בבחינת "לפנים משורת הדין".
זאת ועוד, קריאת שלוש הפסקאות המובאות לעיל, מלמדת כי בית המשפט ראה מגוון אפשרי של פתרונות לגבי אותם מקרים חריגים המצדיקים כניסה להוראות המעבר. בית המשפט הטיל על מועצת מקרקעי ישראל לגבש הוראות שיאזנו כראוי בין האינטרסים. אין להבין את הוראות בית המשפט כמצמצמות את הפתרון לגישה דיכוטומית של "הכל או לא כלום", אלא כלשון בית המשפט: "כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורבים בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים."
לפי תפיסת הצעת ועדת זכאי-נוימן, קיימות שתי חלופות בלבד לתחולת החלטות המינהל ואין בלתן: תחולה מלאה של ההחלטות הקודמות שנפסלו או תחולת ההחלטות החדשות אשר טרם גובשו.
תפיסה דיכוטומית זו מוטעית לדעתנו, שכן גוזרת שבט או חסד, ואינה מתייחסת להסתמכות באופן מידתי. הן דו"ח ועדת רונן והן דו"ח ועדת מילגרום היו ידועים לציבור ולפיכך אין הצדקה להעניק אכיפה לכל מי שהתקשר בעיסקה או קידם תכנון בהסתמך על ההחלטות המקוריות תוך התעלמות מהדוחו"ת הללו והסתכנות מודעת במצב שבו ההחלטות המקוריות ישתנו.
לעמדתנו, יש להוסיף לחלופות של אכיפה או ביטול גם רכיב מרכזי של פיצוי. מנגנון הפיצוי המרכזי צריך להתבסס על גישה של השבת הוצאות בעין שהוציאו המסתמכים בתום לב. באופן זה ניתן יהיה לפצות באופן מידתי את מי שהחל להסתמך בתום לב ולפיכך, רק במקרים חריגים בהם החל הפיתוח בשטח, בתום לב, ניתן יהיה לקיים את החלטות 717, 727, 737 המקוריות.
כפי שפורט באריכות במכתבנו הראשון, יש לבחון מהו היקף ההסתמכות ומהי התרופה הראויה, בהתחשב בחובתו של המנהל לפעול כנאמן הציבור כולו, ולשקול שיקולים של סבירות, מידתיות, תום לב, וצדק חלוקתי. הרציונל בבסיס הפיצוי בשל הסתמכות לגיטימית הינו שהמסתמך לא יצא ניזוק משמע נגרם לו חסרון כיס; מאידך, מתן פיצוי לציפיות ספקולטיביות סותר את החלטת בית המשפט בדבר בטלות ההחלטות המקוריות.
מהו הסעד המתאים להגנה על ההסתמכות?
אין מחלוקת כי ישנם מקרים בהם אינטרס ההסתמכות אכן ראוי להגנה. החלופות שיש בהן כדי להיטיב את נזקו של המסתמך הינם אכיפה שתמנע לחלוטין כל פגיעה בפרט המסתמך אך תתעלם לחלוטין מהאינטרס הציבורי, או פיצויים אשר ישפו את המסתמך על נזקי הסתמכות, אולם לא יובילו לתוצאות בלתי הפיכות בשטח ולפיכך יאזנו את אינטרס ההסתמכות עם האינטרס הציבורי.
יתרונותיו של סעד הפיצוי על פני סעד האכיפה הינו באופן שבו ניתן "לתפור" פיצוי על פי מידותיה של ההסתמכות. פיצוי יאפשר למסתמך לכסות את חסרון כיסו ומאידך לא יגרום לפגיעה באינטרס הציבורי.
הפתרון של האכיפה מאידך הוא גורף ודיכוטומי, ובעל מספר חסרונות: הוא מתעלם מן האינטרס הציבורי בשינוי ההחלטה, ובמקרים רבים השימוש באכיפה משיג יותר ממה שהפרט הנפגע זקוק לו, משמע יתכן כי אדם שהחל בהסתמכות קלה, יזכה בסעד הסופי של אכיפה למרות שההחלטות בטלות. אכיפה מלאה מגנה אם כך, גם על אינטרס הציפיה המכוונת כלפי העתיד, אינטרס שאינו ראוי, לדעתנו להגנה בנסיבות אלה. חסרון נוסף הוא שאכיפה תפגע באינטרס הציבורי ובכך תאיין את פסק הדין ותרוקנו מתוכן.
הנה כי כן עולה כי הוספת אפשרות של פיצוי תאפשר לשמר את החלטת בית המשפט בכפוף לפיצוי המיטיב את נזקו של המסתמך בתום לב.
יצויין כי ככל שהפער בין הסתמכות לציפיה גדול יותר נוטה הכף לכיוון פיצוי ולהיפך. הרציונלים בבסיס גישה זו נעוצים הן מבחינת האינטרס הציבורי לפיו לא ראוי להעמיס על הקופה הציבורית מעמסת יתר, והן מבחינת תחושת הצדק הטבעי המכוונת להתחשבות בפרט.
להרחבה ראו מאמרה של פרופ` דפנה ברק – ארז, הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי, משפטים כ"ז תשנ"ו, 16.
בנוסף, אנו חוזרים על עמדתנו לפיה ישנה חשיבות באשר להיקף העסקאות ומיקומן שכן, זהו מידע חיוני על מנת להעריך את הפגיעה באינטרס הציבורי.
פסיקתו של בית המשפט העליון בענין ההסתמכות
בית המשפט העליון כבר התייחס בעבר למצבים בהם היתה הסתמכות וקבע כי הסתמכות אינה מביאה בהכרח למצב בו יאושרו ההחלטות יתכנו מצבי ביניים שבהם ינתנו פיצויים למסתמך בתום לב:
" מחמת פסלותם של ההליכים ראוי היה להלכה שכל ההקצאה תתבטל. אולם, בית המשפט איננו צריך להתעלם מכך שעד להוצאת צו על ידי בית המשפט נעשו על ידי…]המשתכנים[, פעולות, שהיו כרוחות בהוצאות כספיות ניכרות. המדובר באנשים שהיו תמי לב, ואין לפקוד עליהם עוון ההתנהגות הפסולה של הרשויות הציבוריות… יש לאזן, במקרה כגון זה בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם לב, שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים…. במידה ואיזון זה מוביל למסקנה לפיה אין לאכוף על הרשות את המצג, יש לבחון את אפשרות המרת האכיפה בקיומו של דבר-מה קרוב למצג שבו מעוניין הפרט ("אכיפה תחליפית") או בתשלום פיצויים כספיים לפרט המסתמך".
ע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ` רשות הפיתוח, פ"ד נג (4) 14, 24.
יתרה מזו, בית המשפט ממשיך לדבוק ברציונל זה, אף במצב הדומה לענין שבפנינו, שבו כבר החלה בניה בפועל בשטח, ראו פסק דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן:
" לא תמיד ניתן לפעול כנגד היווצרות מציאות בשטח, בטרם נוצרה. לאחר שנוצרה, יש לבדוק אם הנזק שבאיונה, הוא בלתי הדיר או חמור עד כדי שאיננו מצדיק ביטול ההליך הבלתי תקין שהביא למצב שנוצר. לשם כך, יש לבדוק, בין השאר, את מידת אי תקינותו של ההליך. ככל שגדול הפגם המינהלי שנפל בהחלטה, כך קטנה חשיבותו של המצב בשטח וההיפך . . .
זאת ועוד, יש להניח שבתקופה בה נעשו פעולות הבנייה, הגיע דבר ההתנגדות הנמרצת של התושבים לידיעת העמותה. העמותה המשיכה והיתה רשאית להמשיך בבניה כל עוד לא נאסר עליה הדבר, אלא שבכך לקחה על עצמה סיכון. צר לי על שכך התפתחו הדברים. אלא שאין בנזק שנגרם לעמותה, אם נגרם, כדי להכשיר את הליך ההקצאה שדינו, פסלות." (ההדגשה אינה במקור)
בג"ץ 3638/99, בלומנטל ואח` נ` עיריית רחובות, תק-על 2000(3) 882, 891.
כך גם בפרשה שעובדותיה דומות לעובדות המקרה בפנינו: למושב ניתנה הבטחה מינהלית כי יוקצו לו 100 דונם לצורך הרחבה לדור שני. מאוחר יותר התברר כי ניתן היה לבצע את ההרחבה בתחומי המושב עצמו ללא צורך בהרחבה. בית המשפט הנכבד קבע כי ההקצאה תתבטל וזאת על אף שהחלו עבודות תשתית בשטח. גם כאן, מאפשר בית המשפט לרשות לחזור בה מהבטחתה המינהלית וזאת מתוך נקודת הנחה כי הרשות תפצה את החקלאים על ההוצאות שהוציאו.
ר` בג"צ 636/86 נחלת זבוטינסקי נ` שר החקלאות, פד"י מא (2) 701.
כך גם בפרשת העיר אלעד, בה נבנו שיכונים למי שתורתם אומנותם ובית המשפט הנכבד קבע כי ההקצאה היתה שלא כדין, לא אפשרו לממש את ההחלטות הפגומות והטיל על רשויות המדינה למצוא פתרון מניח את הדעת, שלא יפגע באינטרס הציבורי.
ר` בג"ץ 1/98 – איתן כבל נ` ראש ממשלת ישראל פ"ד נג(2), 241 , 265-266.
הנה כי כן עולה כי גם מפסיקתו של בית המשפט העליון עולה כי יש לאזן את אינטרס ההסתמכות עם אינטרס הציבור, איזון שכזה אינו אפשרי באכיפה, שהיא גורפת, אולם הוא אפשרי בקביעת מנגנון פיצוי שמחד יאפשר לפצות את המסתמך בתום לב על הוצאות שהוציא בעין מחד ומאידך יאפשר לשמור על האינטרס הציבורי כפי שנקבע בפסק הדין.
עמדתנו היא שיש ליצור מדרג בין 3 נקודות מרכזיות:
א. הכלל הוא פסלות העסקאות. על רוב העסקאות הפסולות יחולו ההוראות החדשות שיתקבלו במועצת מקרקעי ישראל.
ב. בתווך, במקרים בהם הסתיים ההליך התכנוני (אושרה תכנית) וכן נחתם הסכם עם מינהל מקרקעי ישראל על-פי החלטות מועצת מקרקעי ישראל וללא התנאה בהחלטות עתידיות, יש לאפשר פיצוי. פיצוי זה יינתן רק על פי ההוצאות שהוצאו בעין ולא על פי הרווחים הצפויים.
ג. במקרים קיצוניים ביותר, כאשר החלו כבר עבודות הפיתוח והן נמצאות בשלב מתקדם, כאשר צדדים שלישיים שינו באופן בלתי הפיך את מצבם, יש לאפשר להמשיך את העיסקה. כאמור, מדובר במקרים חריגים ביותר.
מדרג זה מתבסס על עקרון הבטלות של החלטות מועצת מקרקעי ישראל, אינטרס ההסתמכות, וקיום מצב כללי של העדר תום לב בשל הידיעה הכללית בדבר תיקונים צפויים להחלטות מועצת מקרקעי ישראל (כפי שפורט במכתבנו הראשון, הספקות הפומביים באשר ל"כשרות ההחלטות" ניכרו כבר בעת מינוי ועדת רונן בשנת 1996).
כך, אם נקשרה עסקה שהולידה הסתמכות מוצדקת אזי ישנה הצדקה לתשלום פיצויים חקלאיים בלבד לאגודה השיתופית החקלאית, בתוספת פיצוי על הנזק הריאלי כגון הוצאות תכנון וייזום שנגרמו למחזיק בגין הוצאותיו הממשיות. אישור גורף של העסקה המבוססת על ההחלטות שבוטלו, יעקור מתוכן את הרציונל של פסיקת בית המשפט הגבוה לצדק.
זאת ועוד, בקביעת מנגנון פיצוי, יש להתחשב בכך כי חלק מההוצאות בעסקאות שבוטלו אינן "הוצאות אבודות": ישנם פרויקטים שתכנונם החל, אולם הם לא הבשילו לכדי סיום העסקה במסגרת ההחלטות הבטלות. במקרים מסוג זה ניתן יהיה להשתמש בחלק מההשקעות, כגון הוצאה בגין הכנת תכניות, במסגרת ההסדרים החדשים.
מיקומן של הקרקעות והיקף העסקאות
האינטרס הציבורי כולל אף את המטרה לפיה הוראות המעבר לא יביאו למימוש שינוי ייעוד של קרקע חקלאית נדרשת בהיקף ניכר. דהיינו, מיקום הקרקעות והיקפן, הינם שיקולים משמעותיים בהגדרת האינטרס הציבורי. המשמעות הינה כי החריגה מפסיקת בג"צ הינה קטנה יותר בקטגוריות בהן מדובר בהיקפים קטנים ובשטחים פריפריאלים ולהפך. על כן, יש משמעות להיקף ומיקום הקרקעות נשוא כל קטגוריה שמציעה הוועדה. למעשה, אין מועצת מקרקעי ישראל יכולה לקבל החלטה בנדון, אשר משמעותה לא ידועה. יש להביא בפני המועצה ובפני הציבור אומדן של היקף העסקאות ושטחי הקרקעות עליהן אמורות לחול הוראות המעבר. הרכיב התוצאתי הינו מהותי לבחינת האינטרס הציבורי.
אנו תקווה כי בטרם תגבשו המלצות להוראות המעבר יובאו בחשבון השיקולים שמנינו לעיל.
בברכה,
ד"ר אלכסנדר (סנדי) קדר
הקשת הדמוקרטית המזרחית
שרון אברהם- ויס, עו"ד
האגודה לזכויות האזרח בישראל
ד"ר בנימין הימן, עו"ד
