השוויון הוא ערך מרכזי ונעלה בחיי אדם. לא בכדי חרתה המהפכה הצרפתית על דגלה את הסיסמה: חירות, שוויון, אחווה. השוויון אינו נופל בחשיבותו מן הצדק, אף יש לו יתרון על פני הצדק, שכן לעתים קרובות הצדק שנוי במחלוקת, ולכן קשה להתלכד במאבק למען הצדק, ואילו השוויון ברור הרבה יותר ולכן קל יותר להתרכז סביבו ולקדם אותו. יתירה מזאת: המאבק לשוויון הוא גם מאבק לצדק. אין ספק שקיימת קירבה רבה בין שוויון לבין צדק. כבר אריסטו אמר, ובעקבותיו חזרו ואמרו פילוסופים אחרים, כי יחס שווה אל בני אדם שווים הינו, הוא עצמו, צורה של צדק.
באחד מפסקי הדין שניתנו לאחרונה בבית המשפט העליון (בג"צ /95387 פורז נגד ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מ"ב(2), 309, 332) אמר השופט ברק כך: "הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית עליה היא בנויה.
השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה". לפיכך מקובל על אומות העולם שהן קובעות את השוויון בחוקה כאחד מערכי היסוד של החברה. ישראל, שאין לה חוקה במובן המקובל, אימצה את השוויון, כאחד מערכי היסוד שלה, במגילת העצמאות. המגילה מצהירה כי "מדינת ישראל… תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה, בלי הבדל דת, גזע ומין. הצהרה זאת, אמר בית המשפט העליון, מבטאת את חזון העם ואת ה`אני מאמין` שלו. עקרון השוויון, כך הוסיף בית המשפט ואמר, "הוא בנשמת אפו של כל המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"צ /98169, ברגמן נגד שר האוצר, פ"ד כ"ד(1), 693, 698).
עם זאת, כל מי שעיניו בראשו, רואה ויודע כי בני האדם אינם שווים והמשפט בישראל, כמו בכל מדינה אחרת, אינו מתייחס אליהם כאילו כולם שווים. בני האדם, כבר כשהם נולדים, אינם שווים, לא במשקל, לא בייחוס ואף לא בסיכויים. יתירה מזאת, אי השוויון בין בני האדם גדל והולך ככל שהם עצמם גדלים והולכים. יש עניים ויש עשירים; יש יפים ויש יפים יותר; יש מוכשרים ויש גם גאונים. במחילה, החברה האנושית אינה שוויונית. וכבר אמר על כך ג`ורג` אורוול, בספרו על חוות החיות, כי כולם שווים, אך יש כאלה השווים יותר.
אי השוויון איננו רק התוצר של הטבע. הוא קיים גם כמעשה ידי אדם, ואפילו כגושפנקה של המדינה. לדוגמה, על פי דין, האשה באשר היא אשה משרתת בצבא תקופה קצרה יותר מגבר; רק אשה זכאית לחופשת לידה; ולעומת זאת, הגבר יכול לתת גט לאשתו, ואילו אשה אינה יכולה לתת גט לבעלה.
האם המסקנה היא שהדיבור על השוויון, כערך עליון, אינו אלא צביעות, מס שפתיים ולא יותר? התשובה היא שהכל תלוי במובן שמייחסים לשוויון. השוויון הינו מושג מורכב מאוד. מה שנראה שוויון לפי מושג אחד, אפשר שיהיה, לפי מובן אחר, חוסר שוויון. כדבריו של השופט שלמה לוין, "אין הגדרה יחידה לדיבור שוויון. אנו עושים שימוש בדיבור זה בתחומי המתמטיקה, המוסר, הפילוסופיה והחוק, וגם בכל אחד מהתחומים האלה משמעותו אינה יחידה. מחבר אחד מצא ומנה שקיימות 108 משמעויות שונות של השוויור (בג"צ /14182, ח"כ אמנון רובינשטיין נגד יושב ראש הכנסת, פ"ד ל"ז(3), 141).
לפיכך, מי שמדבר על שוויון צריך להבהיר על איזה מובן של שוויון הוא מדבר. המובן המקובל של שוויון, כאשר מדובר על השוויון כערך יסוד בחברה, הוא המובן של שוויון בפני החוק. זהו המובן שנתקבל גם בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם של האו"ם משנת 1948. סעיף 1 להכרזה זו קובע לאמור: "כל בני האדם נולדים חופשיים ושווים בכבוד ובזכויות".
השוויון בפני החוק יש לו משמעות כפולה. ראשית, החוק עצמו צריך להיות שוויוני ולא להפלות בין אדם לאדם בזכויות ובחובות. כדי להבטיח שהחוק יהיה שוויוני, הכרח הוא שתהיה חוקה, אשר תיקבע את השוויון ככלל, ותסמיך את בית המשפט לפסול חוק הנוגד את השוויון. כן המצב, לדוגמה, בארה"ב. בישראל, בה אין חוקה כזאת, אין אפשרות להבטיח שהחוק יהיה שוויוני. הכנסת ריבונית ולכן גם רשאית לחוקק חוקים הפוגעים בשוויון. השמירה על השוויון בחוקים תלויה, לכן, בריסון עצמי של הכנסת. ואף כי הכנסת נוטה לשמור על השוויון, ספק אם היא עומדת בכך בכל עניין ועניין. לדוגמה, ספק אם הפטור משרות צבאי שניתן לתלמידי ישיבות מכוח החוק עומד במבחן השוויון.
המשמעות השנייה של השוויון בפני החוק היא שוויון באכיפת החוק. הרשות המבצעת יכולה לאכוף חוק שוויוני באופן בלתי שוויוני, כשהיא מפלה, למשל, על יסוד גזע, דת או מין. אפליה כזאת אסורה ופסולה. עמד על כך השופט זוסמן:
"בעוד אזרח פרטי רשאי "להפלות" בין פלוני לבין אלמוני ולבחור לו את אלה שאיתם יעסוק, אפילו יהיו נימוקיו ומניעיו בלתי סבירים, אסורה אפליה מטעם רשות ציבורית. הטעם הוא כי בהשתמשה בנכסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה תפקיד של נאמן כלפי הציבור, ובתור שכזו חייבת הרשות להתייחס יחס שווה אל שווים, ומשהפרה עיקרון זה והיפלתה אזרח שלא כדין, הרי זו עילה להתערבותו של בית משפט זה" (בג"צ /26262, פרץ נגד כפר שמריהו, פ"ד ט"ז 2101, 2115).
אולם היישום של כלל זה, המחייב כל רשות לבצע את החוק באופן שוויוני, אינו פשוט כלל ועיקר. במובן פשטני וקיצוני, ניתן לומר כי השוויון מחייב את הרשות לתת לכל אדם, או לדרוש מכל אדם, אותו דבר בדיוק. אם כך, צריכה הרשות, כמו אלת הצדק, לעצום את עיניה ולהתעלם מן הנסיבות והנתונים המבדילים בין איש לאיש. התוצאה תהיה שוויון פורמלי. יהיה אולי מי שיתפתה לחשוב כי זהו השוויון האידיאלי. אולם כיוון שלמעשה בני האדם אינם שווים בנסיבות ובנתונים, שוויון פורמלי עשוי להיות בלתי צודק ואולי אף בלתי אפשרי. אין זה צודק, למשל, שהמדינה תיתן אותו סיוע כספי לרכישת דירה למי שכבר יש לו דירה ולמי שעדיין אין לו דירה, וכן למי שיש לו ילדים רבים ולמי שאין לו ילדים כלל. כמו כן, בדרך כלל אין זה אפשרי שהרשות תיענה לכל דורש, אם משום שהמשאבים מוגבלים ואם בשל שיקולים של טובת הציבור.
לדוגמה, מתן רשיונות למוניות – בגלל הוראת החוק או בשל שיקולים של טובת הציבור אין בידי הרשות המוסמכת אלא מספר מסוים של רשיונות מידי שנה, ואילו מספרם של המבקשים רשיון כפול ומכופל, כך שתמיד ימצאו ביניהם כאלה שקיבלו וכאלה שנדחו. האם יש בכך בהכרת משום אפליה הפוסלת את החלטת הרשות? השכל הישר משיב בשלילה, הרי שזו דרכו של עולם, שהמשאבים מוגבלים ואינם מספיקים או שאינם מתאימים לכולם.
מכאן שהרשות, כאשר היא באה להפעיל סמכות, חייבת גם, בדרך כלל, להפעיל שיקול דעת. לכאורה, שיקול הדעת הינו אויב השוויון, שכן מקום בו ניתן שיקול דעת להתחשב בנסיבות ולעשות הבחנות שם גם אורבת הסכנה של אפליה. כך למשל, אין סכנת אפליה כאשר חוק הביטוח הלאומי מחייב את המוסד לביטוח לאומי לתת קיצבת זיקנה בסכום מסוים לכל מבוטח שהגיע לגיל .65 לעומת זאת, לו קבע החוק כי המוסד לביטוח לאומי רשאי לתת קיצבת זיקנה למבוטח אשר נזקק לקיצבה כזאת ובשיעור המתאים לנסיבות, לפי שיקול דעתו של המוסד, מיד היה צריך לחשוש לשוויון. עם זאת, ועל אף הסכנה לשוויון, אין מנוס משיקול הדעת. שיקול הדעת נדרש, בין היתר, כדי להגיע לשוויון מהותי. שוויון מהותי, להבדיל מן השוויון הפורמלי, מתחשב בהבדלים הקיימים בין בני אדם; בדרך כלל הוא מעשי יותר ואף צודק יותר. לכן גם החוק נוהג להקנות לרשות שיקול דעת שיאפשר לה לפעול בכל עניין ועניין לפי הנסיבות והצרכים של אותו עניין.
השאלה העיקרית היא כיצד תפעיל הרשות את שיקול הדעת בלי לפגוע בשוויון. לדוגמה, כיצד יש להפעיל את שיקול הדעת כאשר צריך לחלק מספר מוגבל של רשיונות למוניות בין מספר גדול של מבקשי רשיון? התשובה שמערכת המשפט נתנה לשאלה זאת היא, שבכל עניין ועניין קיימים שיקולים ענייניים, השייכים לאותו עניין, ושיקולים זרים, שאינם שייכים לעניין. הרשות רשאית ואף חייבת להתחשב בשיקולים הענייניים ולהתעלם מן השיקולים הזרים. לגבי מתן רשיון למונית, לדוגמה, הגיל, העבר הפלילי, הניסיון בנהיגה והדרישות של מבקש הרשיון עשויים להיות שיקולים ענייניים; ואילו ארץ מוצא, ההשתייכות המפלגתית או האמונה הדתית שלו, יהיו שיקולים זרים.
עקרון השוויון דורש יחס שווה כלפי מקרים שווים. מה הם מקרים שווים? בעיני החוק אלה הם מקרים בהם קיימים אותם שיקולים ענייניים. יחס שונה כלפי מקרים שווים פוגע בשוויון. זוהי אפליה פסולה. לעומת זאת, עקרון השוויון אינו דורש יחס שווה כלפי מקרים שונים. יחס שונה כלפי מקרים שונים אינו יוצר אפליה פסולה אלא הבחנה מותרת. אולם מה הם מקרים שונים? אלה הם מקרים בהם השיקולים הענייניים שונים. אם השוני מוגבל לשיקול זר, כמו אמונה דתית או השתייכות מפלגתית, עדיין המקרים נחשבים שווים בעיני החוק והם מחייבים יחס שווה.
לעתים קשה לקבוע במקרה נתון מהו שיקול ענייני ומהו שיקול זר. שיקול מסוים יכול להיות ענייני בהקשר אחד וזר בהקשר אתר. לדוגמה, העובדה שאדם מסוים איננו שומר מצוות תיחשב שיקול זר לצורך העסקתו כפקיד דואר ושיקול ענייני לצורך העסקתו כמשגיח כשרות. השאלה אם שיקול מסוים נחשב ענייני או זר תלויה בנסיבות של כל מקרה ומקרה, בשכל הישר ובהשקפות הרווחות בחברה. אם קיימים חילוקי דעות בשאלה זאת, אין דרך טובה יותר מאשר למסור את ההכרעה, בסופו של דבר, לידי בית המשפט. המעמד של בית המשפט, העצמאות והכישורים שלו, מכשירים אותו לקבוע מה הם ערכי יסוד של החברה ולהגן עליהם מפני פגיעה.
אולם בדרך כלל אין חילוקי דעות בשאלה זאת. קיימת הסכמה חברתית רחבה בישראל כמו במדינות אחרות, בפסק דין של בית המשפט כמו בדעת הקהל, כי עקרון השוויון אוסר בדרך כלל יחס שונה על יסוד שיקולים של דת, לאום, גזע, מוצא, מין וכיוצא באלה. שיקולים כאלה נחשבים בדרך כלל כשיקולים זרים. פעולה על יסוד שיקולים כאלה נחשבת בדרך כלל אפליה פסולה. בהתאם לכך אסור בדרך כלל לפגוע, לדוגמה, בזכויותיה של אשה באשר היא אשה. בית המשפט קבע כי זוהי אפליה פסולה, למשל, לאסור על אשה להיות חברה במועצה דתית או בגוף הבוחר רבנים, או לחייב אותה לצאת לקיצבה בגיל נמוך יותר מגיל הקיצבה של גברו או למנוע בעדה מינוי לתפקיד בכיר כדיילת בחברת תעופה. בהקשרים אלה אין הבדל, מבחינה משפטית, בין איש לאשה, ולכן גם אין מקום לסטות מן השוויון ולהפלות בין איש לאשה.
היחס של בית המשפט כלפי האפליה בא לידי ביטוי ברור במשפט בו נתברר כי המועצה המקומית זכרון יעקב הפקיעה רכוש לצרכי ציבור משום שהרכוש היה שייך לכת גרמנית-דתית. האם ההשתייכות הלאומית או הדתית היא שיקול ענייני בהקשר זה? בית המשפט השיב מפי השופט ברנזון ואמר כך: "כשגלינו מארצנו והתרחקנו מעל אדמתנו, קרבנות היינו לאומות העולם שבתוכם ישבנו, ובכל הדורות טעמנו את הטעם המר של רדיפות, נגישות ואפליות רק בגלל היותנו יהודים "שדתיהם שונות מכל עם". מלומדי ניסיון מר ואומלל זה, שחדר עמוק עמוק להכרתנו ולתודעתנו הלאומית והאנושית, ניתן לצפות שלא נלך בדרכים הנלוזות של הגויים. ובהתחדש עצמאותנו במדינת ישראל עלינו להיזהר ולהישמר מכל צל של אפליה ומנהג של איפה ואיפה כלפי כל אדם לא יהודי שומר חוק הנמצא איתנו ורוצה לחיות עמנו בדרכו שלו, לפי דתו ואמונתו. שנאת זרים קללה כפולה בה: היא משחיתה את צלם אלוהים של השונא וממיטה רעה על השנוא על לא עוול בכפו. עלינו לגלות יחס אנושי וסובלני כלפי כל מי שנברא בצלם ולקיים את הכלל הגדול של שוויון בני אדם בזכויות ובחובות" (בג"צ /39272 אמה ברגר נגד הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה, פ"ד כ"ז(2), 764, 771).
בית המשפט כיוון דברים אלה לא רק למועצה המקומית זכרון-יעקב, אלא גם לציבור הרחב. הציבור הרחב הוא נקודת התורפה של השוויון. הוא נתפס בקלות לדעות קדומות והוא נוטה להפלות בני מיעוטים. כך נוצר בתחום זה פער גדול בין המשפט לבין המציאות. בית המשפט מצהיר על השוויון כערך ופוסל החלטות שלטוניות הפוגעות בשוויון, ואילו ברחוב נמשכת האפליה. מערכת המשפט אינה מסוגל לסלק את הדעות הקדומות ולכפות על מעביד לשלם שכר שווה לעובדת ולעובד או על בעל דירה להשכיר חדר לבן מיעוטים. גם בארצות-הברית, בה החוקה מצווה על השוויון, ואין ספק כי המשפט אוסר אפליה על בסיס של מין וגזע, קיימת עדיין אפליה רחבה על יסוד מין וגזע. כך גם בישראל. המשפט אוסר אפליה, לדוגמה, של נשים ושל ערבים, אך למעשה אפליה כזאת קיימת. היא אינה קיימת בחסות המשפט אלא בניגוד למשפט. אולם המשפט חסר אונים לחסל את האפליה בכוחות עצמו.
מסתבר, כי הגשמת השוויון דורשת גם פעולה של הסברה וחינוך בקרב הציבור הרחב. אכן, המשפט, כשהוא מצהיר על עקרון השוויון, מסייע להסברת החינוך אך אין די בכך. דרושה פעולה נוספת, עקשנית וממושכת, של כל מוסדות החינוך לרבות האוניברסיטאות, כדי להיאבק ביעילות נגד אפליה פסולה. במאבק בעד השוויון כל אדם הוא חייל וכל משפחה היא שדה קרב. רק גיוס כללי של בני האדם הנאורים יכול להוביל את השוויון לניצחון.
