בג"צ 6698/95
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרים:
1. עאדל קעדאן
2. אימאן קעדאן
ע"י ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או נטע זיו
ו/או בלהה ברג ו/או דנה אלכסנדר
ו/או הדס תגרי ו/או רינת קיטאי
ו/או ענת שקולניקוב ו/או גילה שטופלר
ו/או יוסף ג`בארין ו/או ארנה כהן
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 35401, ירושלים 91352
טל`: 02-6521218; פקס: 02-6521219
– נ ג ד –
המשיבים:
1. מינהל מקרקעי ישראל
2. משרד הבינוי והשיכון
ע"י פרקליטות המדינה
משרד המשפטים, ירושלים
3. המועצה המקומית טל-עירון
ע"י ב"כ פורת, חכם ושות` עו"ד
רח` הרצל 23, חדרה 38204
טל: 06-6344855; פקס: 06-6344858
4. הסוכנות היהודית לארץ ישראל
ע"י ב"כ ש` הורביץ ושות` עו"ד
רח` אחד העם 31, תל-אביב 65202
טל: 03-5670666; פקס: 03-5660974
5. קציר, אגודה שיתופית להתישבות קהילתית בשומרון בע"מ
6. התאחדות האיכרים לישראל בע"מ
ע"י ב"כ תורג`מן, שטילמן, וסרמן, עו"ד
רח` ז`בוטינסקי 35, רמת גן 52511
טל: 03-6132432; פקס: 03-6132734
1. השאלה העומדת במרכזה של עתירה זו היא אחת: האם המדיניות, לפיה מוקמים יישובים על אדמות מדינה, המיועדים למגוריהם של יהודים בלבד, הינה מדיניות חוקית. לדעת העותרים התשובה לשאלה זו היא שלילית. לטענתם יש לשנות את המדיניות, השוררת בתחום זה, לפיה ביישובים קהילתיים-סוכנותיים מנועים ערבים מלרכוש בתים ומגרשים לבנייה, והם אינם זכאים להתגורר במקום. העותרים מבקשים מבית המשפט הנכבד להעמיד את המשיבים 2-1 על חובתם לעשות כן.
2. העותרים מודעים לכך, כי קבלת העתירה תחייב עריכת שינויים משמעותיים ואף מרחיקי לכת מבחינתם של המשיבים, שכן תוצאתה היא שינוי בתפיסה לגבי מדיניות ההתישבות ומדיניות האיכלוס של קרקעות מדינה, השוררות בארץ מזה שנים ארוכות.
3. ואומנם, עתירה זו צופה בעיקרה פני עתיד.
אין בכוונת העותרים להעביר תחת שבט הביקורת את המדיניות ארוכת השנים, לפיה הוקמו ברחבי הארץ (בסיוע מוסדות ההתישבות) יישובים – קיבוצים, מושבים ומצפים – שבהם התגוררו בעבר ומתגוררים היום, כמעט תמיד, אך ורק יהודים. העותרים אינם ממקדים את טיעוניהם בלגיטימיות של המדיניות, ששררה בעניין זה בתקופה שקדמה לקום המדינה ובשנים שחלפו מאז הקמתה. הם אף אינם מערערים על התפקיד המכריע, שמילאה הסוכנות היהודית ביישוב יהודים ברחבי הארץ במהלך המאה הזו.
4. טענתם עם זאת היא, כי כיום, ומהיום ואילך, על מדיניות זו להשתנות. בשלהי המאה העשרים אין עוד מקום לשיטה, שבה מינהל מקרקעי ישראל מקצה קרקעות מדינה להקמתם של יישובים קהילתיים (כדוגמת היישוב קציר), המיועדים ליהודים בלבד. לפיכך מן הדין לשנות את השיטה, שבה מקצה מינהל מקרקעי ישראל את הקרקעות להקמת יישובים קהילתיים, ולהנהיג הסדרים, השומרים על השוויון בשימוש בקרקע ציבורית.
5. עיקר טענותיהם של העותרים מופנות, אפוא, בראש ובראשונה, אל מינהל מקרקעי ישראל, המשיב מס` 1. המינהל מופקד, מכוח חוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך-1960, על ניהול מקרקעי ישראל. למרות שהמינהל הוא גוף ציבורי, האמור לפעול כנאמן עבור כלל אזרחי ותושבי המדינה, וללא הפליה, בפועל מעביר המינהל את הקרקע שבניהולו לידי גופים אחרים, העושים בה שימוש לא שוויוני. המינהל איננו נוקט כל פעולה על מנת לוודא או להבטיח, כי השימוש בקרקע המדינה ייעשה על בסיס שוויוני ועל פי קריטריונים ידועים.
6. הסוגייה המרכזית המתעוררת בעתירה זו היא, כאמור, חוקיות ההגבלה, המונעת מערבים רכישת מגרשים או דירות ביישובים, המוקמים באמצעות הסוכנות היהודית על קרקע ציבורית. מן העתירה עולה, עם זאת, בעיה נוספת, הנובעת אף היא מן השיטה אותה תוקפים העותרים, והיא משיקה לה. מדובר בהיעדרם של קריטריונים או הגבלות כלשהם על מערכת השיקולים, שמפעילות עמותות או אגודות שיתופיות, המנהלות את ענייני היישוב, בכל הנוגע להחלטה מי יכול להתגורר בו. גם בעניין זה הסיר מעל עצמו מינהל מקרקעי ישראל כל אחריות ושליטה. הקרקע הציבורית מועברת בסופו של דבר לידי אגודה שיתופית או עמותה, הקובעות עבור עצמן מי ראוי ומי פסול מלהתגורר ביישוב.
7. מציאות זו קיימת במאות יישובים ברחבי המדינה, ללא כל הבחנה בין היישובים מבחינת גודלם – יישוב בן 30 משפחות או 3000 משפחות – וללא התחשבות בצביון או באורח חיים מיוחד, המאפיין את היישוב. העותרים אומנם אינם שוללים באופן עקרוני קיומה של אוטונומיה מסויימת ליישובים קטנים להחליט על אופי החיים שבהם, כל עוד מדובר באורח חיים ייחודי ברור, ובשיתוף הדוק והכרחי בין האנשים המתגוררים במקום, הנובע מכך. אולם הסדר מסוג זה צריך להוות את החריג, ולא הכלל, ולהיות מוגדר בבירור הן מבחינת גודלו של היישוב והן מבחינת צביונו.
8. כאשר מדובר ביישוב, שאין בו אפיון ברור של אורח חיים ייחודי, והוא מונה מאות ואף אלפי תושבים, אין מקום לעריכת מיון או סינון של תושביו, וצריך להישמר עיקרון השוויון בהזדמנות לחיות במקום. כנגזר ישיר מכך אין מקום לכל הגבלה, המתבססת על השתיכותו הלאומית של התושב.
9. בישראל של שלהי המאה העשרים רשויות המדינה אינן רשאיות, באופן ישיר או עקיף, למנוע מאזרח ערבי לחיות ביישוב, בו הוא חפץ לגור, מהטעם שישנם יישובים, המיועדים למגורי יהודים בלבד. איסור זה נובע מעיקרון השוויון, המחייב את הרשויות כולן, ומהיותו של עיקרון זה זכות אדם בסיסית.
10. הזכות לשוויון, ואיסור הפליה על בסיס לאום, הם מזכויות היסוד הבסיסיות ביותר בשיטת המשפט הישראלית. כך נפסק זה מכבר בפסיקתו של בית משפט זה, וביתר תוקף עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ישראל, החתומה על שורה של אמנות בינלאומיות, בהן התחייבה לכבד את עיקרון השוויון בכלל, והשוויון בתחום הדיור בפרט, איננה רשאית, אפוא, להמשיך ולהנהיג מדיניות של הפרדה בין אזרחיה על בסיס השתיכותם הלאומית, מדיניות המנוגדת אף לסטנדרטים בינלאומיים של הגנה על זכויות האדם. עיקרון השוויון אינו יכול לסבול מדיניות של "נפרד אך שווה", אף בהנחה שמציאות כזו הינה אפשרית.
11. היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית, במובנה החוקתי, החוקי והחברתי, אינה יכולה להצדיק כיום, כמעט חמישים שנה לאחר הקמת המדינה, ייעודם של יישובים מסויימים עבור יהודים בלבד. נסיבות חיינו, מעמדה, סמכותה וכוחה של מדינת ישראל, קיומו של רוב יהודי ניכר במדינה, בעלותה ושליטתה של המדינה במרבית הקרקע בישראל ויכולתה ליישם מדיניות קרקעית הרצויה לה, כל אלו יוצרים מציאות שונה מזו שהיתה קיימת בתקופת היישוב ובסמוך לאחר הקמת המדינה. מציאות זו מחייבת מתן מעמד עדיף לעיקרון השוויון על פני האינטרסים, אותם מבקשים המשיבים לקדם בנושא העומד לדיון בעתירה זו.
12. העותרים מבקשים מבית המשפט לקבוע, כי אין להמשיך עוד במערכת ההתקשרויות בין מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית והיישובים השונים, שתוצאתן הפליה בהקצאת קרקע ציבורית בכלל, וכלפי הערבים אזרחי המדינה בפרט. כמו כן מתבקש בית המשפט להורות למשיבים להפעיל ביישוב קציר הסדרים חדשים בתחום מדיניות הקצאת הקרקעות, המתישבים עם עיקרון השוויון והמינהל התקין, ולקצוב להם זמן לעשות כן.
כמו כן מתבקש בית המשפט להורות למשיבים לאפשר לעותרים לרכוש מגרש לבנייה עצמית ביישוב קציר, ולהצהיר כי הפליתם מחמת היותם ערבים הינה בלתי חוקית ופסולה.
יישובים קהילתיים
13. עתירה זו נוגעת, בעיקרה, למדיניות האכלוס ביישובים, הקרויים "יישובים קהילתיים" או "יישובים כפריים", כדוגמת היישוב קציר. המאפיין יישובים אלו הוא, כי הם מוקמים בדרך כלל בפריפריה, אין בהם שותפות כלכלית בין תושבי המקום, הם אינם מבוססים על חקלאות, הבנייה בהם היא צמודת קרקע, ומטרת הקמתם היא לתת לתושבים במקום איכות חיים גבוהה. עמותה או אגודה שיתופית אחראיות לאכלוס היישוב, לפחות בשלביו הראשוניים. מספר התושבים ביישוב קהילתי איננו מוגבל, והוא יכול לנוע בין כמה עשרות משפחות למאות, ואף לאלפים. רוב היישובים הקהילתיים מוקמים באמצעות הסוכנות היהודית (להלן – יישובים סוכנותיים), ומיעוטם באמצעות עמותות פרטיות.
תצהירו של ד"ר אורן יפתחאל, שצורף בבשג"צ 3840/96;
גדעון ויתקון, מדיניות קרקע במגזר הכפרי (מינהל מקרקעי ישראל, 1991) – ע8/.
14. הבסיס להקצאת קרקע ביישובים הקהילתיים או הכפריים הסוכנותיים הוא כדלהלן: מינהל מקרקעי ישראל מחכיר את הקרקע לסוכנות היהודית לתקופה מוגדרת, הניתנת להארכה. הסוכנות מתקשרת בהסכם הרשאה עם אגודה שיתופית (בדרך-כלל), המפעילה מנגנון קבלת חברים לאגודה, והאחראית לניהול ענייני היישוב בשלביו הראשוניים. תנאי למגורים ביישוב הוא התקבלות כחבר/ה באגודה. כאשר היישוב מתרחב מוקמת מועצה מקומית, המחליפה, במידה רבה, את האגודה השיתופית בתפקידים המוניציפליים המקובלים.
ע8/, לעיל.
15. ערבים אינם יכולים להתקבל כחברים ביישובים קהילתיים סוכנותיים, ולהתגורר בהם.
תצהיר התשובה מטעם מינהל מקרקעי ישראל, סעיפים 18-15;
תצהיר התשובה מטעם הסוכנות היהודית, סעיפים 22-21.
16. מנגנון הסינון הקיים בקבלה ליישובים הקהילתיים תוצאתו, לעיתים קרובות, הפליה ישירה גם כלפי אוכלוסיות נוספות (למשל משפחות חד הוריות), ובאופן עקיף הוא מחזק סגרגציה חברתית על בסיס סוציו-אקונומי.
המסמכים ע/ ב 6-1, שצורפו בבשג"צ 3480/96;
תצהירו ד"ר יפתחאל הנ"ל.
17. הליכים אלו, בשורשם, אינם תקינים. הקרקע, שבה מדובר, היא כמעט תמיד קרקע ציבורית, המצוייה בבעלות מדינת ישראל ובניהול מינהל מקרקעי ישראל. המינהל איננו יכול להשיל מעל עצמו את חובותיו לנהוג בשוויון ובהגינות, ולהשתחרר מחובות אלו באמצעות העברת השליטה על הקרקע לידי גופים אחרים, יהיו אלו עמותות, אגודות שיתופיות או גופים התישבותיים מוכרים, ובכללם הסוכנות היהודית.
18. העותרים ירחיבו בנקודה זו בהמשך, אולם יציינו כבר עתה, כי טענתם היא, בתמצית, שהחוקים, אשר מעגנים את מעמדה של הסוכנות היהודית כגוף מיישב (שהמרכזי בהם הוא חוק מעמדן של ההסתדרות הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ ישראל, התשי"ג – 1952 (להלן – חוק המעמד)), אין בהם עוד בכדי להצדיק המשך המדיניות הקיימת. המציאות, שלאורה נחקקו חוקים אלו, בסמוך מאוד לאחר הקמת המדינה, שונה היא מן המציאות, בה אנו חיים כיום במדינת ישראל. משום כך יש לפרש את הסמכות השלטונית, הנסמכת על חוקים אלו, ובכלל זה סמכות המינהל להתקשר עם הסוכנות, בדרך שונה היום – קרוב לחמישים שנים לאחר קום המדינה, מזו שהיתה נהוגה בתקופה ההיא.
היישוב קציר
19. היישוב קציר עונה על המאפיינים העיקריים של יישוב קהילתי-סוכנותי, כפי שתואר לעיל. מדובר ביישוב, שבו מתגוררות כיום מאות משפחות, והוא מתוכנן להתרחב ולגדול לסדר גודל של מעל אלף יחידות דיור, ויחיו בו אלפי תושבים. אין מדובר ביישוב שיתופי, ומידת השותפות בין תושבי המקום איננה שונה מזו הקיימת בדרך-כלל בשכונה עירונית רגילה. כפי שהראו העותרים בתצהיר, שצורף בבשג"צ 3840/96 (ע/א), היישוב קציר מתנהל כיישוב אחד, המורכב משתי שכונות – הגבעה המערבית והגבעה המרכזית. שתי השכונות תוכננו מראש להיות חלק מיישוב אחד, לא קיימת הפרדה חברתית בין שתי השכונות, שתיהן מקבלות את אותם השירותים מן המועצה המקומית טל-עירון, המשיבה 3. רוב השירותים הציבוריים המוניציפליים, ובכללם שירותי חינוך, תרבות ופנאי, ניתן על ידי המועצה המקומית, המפעילה אף מסגרות לפעילויות שונות באמצעות החברה הכלכלית המצוייה בבעלותה.
20. האגודה השיתופית קציר, באמצעות וועדת קליטה, מלאת עדיין את תפקיד המיון בקבלה ליישוב. מתצהיר המשיבה 5 עולה, כי וועדה זו קבעה לעצמה קריטריונים שונים, לפיהם היא מחליטה מי רשאי להתקבל ליישוב ומי יידחה. כך, למשל, בסעיף 38 לתצהיר מצויין, כי יכולת כלכלית של מועמד לעמוד בהוצאות בניית ביתו מהווה שיקול (לגיטימי, על פניו) בקבלה ליישוב, אולם הוועדה דחתה מועמדות של אזרח ישראלי יהודי, שהיה נשוי לאשה לא יהודיה, עד שזו תשלים את הליכי הגיור! על פני הדברים קיים ספק גדול, אם מדובר בשיקול לגיטימי. מדיניות וועדת הקליטה, כמקובל ביישובים סוכנותים קהילתיים, היא שלא לקבל ליישוב ערבים, ומשום כך הם אינם יכולים להתגורר במקום.
תצהירו של תאופיק ג`בארין,שצורף בבשג"צ 3480/96;
תצהיר התשובה מטעם המשיבה 5, סעיפים 39-38.
מצוקת הדיור בקרב האוכלוסיה הערבית בישראל
21. העותרים מבקשים להרחיב קמעא בנקודה זו, משום שיש בה כדי להאיר ולהסביר את הבסיס לרצונם של העותרים לעבור להתגורר בקציר, ולהציב את הדיון בעתירה זו בהקשר של מציאות חברתית כוללת, שבה חיים הערבים אזרחי המדינה.
כמעט מן המפורסמות הוא, כי ביישובים הערבים בישראל קיימת מצוקת דיור קשה וחמורה. על אף התקדמות, שחלה משך השנים במצב היישובים הערבים, רמת החיים השוררת בהם היא נמוכה לאין שיעור מזו הקיימת, בממוצע, ביישובים יהודים.
משך השנים מאז קום המדינה לא הוקם בישראל ולו יישוב ערבי אחד – פרט לשבע עיירות הבדואים בנגב, והכרה במספר יישובים לא מוכרים בצפון. אין בנמצא יישוב קהילתי ערבי. הבעיות בתחום הדיור ביישובים הערבים מאופיינות בשטחי שיפוט מצומצמים, היעדר תשתיות, מבני ציבור ותעשייה, היעדר תוכניות מתאר ובנייה בלתי חוקית, צפיפות דיור גבוהה ורמת שירותים נמוכה.
לענין זה, ראו:
מרכז אדווה, דיור בישראל, מדיניות ואי שוויון (1992) – צורף לעיקרי הטיעון של העותרים.
D. Kretzmer, The Legal Status of the Arabs in Israel (Westview Press, 1990) 90-98
ע` בנזימן, ע` מנצור, דיירי משנה (1992) עמ` 171-157;
R. Khamaysi, Planning & Housing Policy in the Arab Sector in Israel (International Center for Peace in the Middle East, 1990).
22. אין זה המקום, כמובן, להרחיב את הדיבור באשר לסיבות המורכבות של מציאות זו. אך ברור הוא, כי בפני האזרחים הערבים בישראל פתוחות אופציות התישבות מועטות בהרבה מאלו הקיימות לאזרחים היהודים. משפחות צעירות, כדוגמת העותרים, המבקשות איכות חיים להן ולילדיהן, אינן יכולות להגשים את רצונן במסגרת היישובים הערבים.
23. המשיבה 4 מנסה להיבנות מסיווגה של המשיבה 5 על ידי רשם האגודות השיתופיות כ"יישוב קהילתי כפרי". סוג זה מוגדר בתקנה 2(4) לתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות), התשנ"ו-1995 כך:
"אגודה שהיא ישוב כפרי, שמטרותיה העיקריות הן ארגון התיישבות חבריה כקהילה המקיימת שיתוף בהקמת מפעלים יצרניים ובמתן שירותים ואשר ממלאת את התפקידים של שלטון מקומי".
24. דא עקא שהמשיבה 5 אינה עונה על אף אחד ממרכיבי הגדרה זו. ביישוב אין כלל מפעלים יצרניים, והשירותים ניתנים על ידי המועצה המקומית טל-עירון, שהיא אף זו הממלאת את תפקידי השלטון המקומי. לפני הקמת המועצה המקומית יכולה היתה המשיבה 5 להחשב כ"אגודה להתישבות קהילתית", שהיא "אגודה שעיקר מטרותיה הן ארגון התישבות חבריה בקהילה המקיימת שיתוף במתן שירותים של רשות מקומית" (כהגדרתה בתקנה 2(8) לתקנות הנ"ל, כפי שתוקנו בתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות) (תיקון), התשנ"ז-1997). כיום השירותים של רשות מקומית ניתנים על ידי הרשות המקומית. ספק גדול הוא, אם כן, אם זכאית המשיבה 5 להיקרא אגודה שיתופית מסוג כלשהו (וראו מטרותיה של אגודה שיתופית בסעיף 4 לפקודת האגודות השיתופיות).
האצלת סמכויות אסורה
25. בהסכם ההרשאה, שנחתם בין המינהל לסוכנות יהודית, הוקנתה לסוכנות היהודית החזקה בקרקע, עליה הוקם היישוב קציר. הסכם זה מעניק לסוכנות היהודית הלכה למעשה את הסמכות הבלעדית לקבוע מי יהיה רשאי להתיישב בקרקע זו. בכך האציל מינהל מקרקעי ישראל את סמכותו ותפקידו לנהל את מקרקעי ישראל, ולהפעיל שיקול דעת באשר להחכרת המקרקעין או העברת זכויות לגביהן.
26. לאחרונה פסל בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ג` קלינג) החלטה דומה של מועצת מקרקעי ישראל.
ה"פ (ת"א) 342/96 לוי ואח` נ` בארותיים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח` (פס"ד מיום 15.5.97) – פסה"ד מצ"ב.
באותו עניין נדונה החלטת מועצת מקרקעי ישראל להחכיר מגרשים, שנוצרו עקב הרחבת המושב, אך ורק למועמדים שיומלצו על ידי האגודה השיתופית. בית המשפט המחוזי פסל את ההחלטה, בקובעו שיש בכך משום האצלת סמכויותיה של מועצת מקרקעי ישראל לאגודה השיתופית, וזאת ללא כל הוראה, המסדירה האצלת סמכויות מעין זו. וכך קבע בית המשפט:
"בענייננו הפקיד המחוקק בידי מינהל מקרקעי ישראל את אחד המשאבים הלאומיים החשובים ביותר, אם לא החשוב בהם. העשייה במשאב זה נמסרה למינהל, ובראש ובראשונה למועצת מקרקעי ישראל. אין זה ראוי שהמינהל יתפרק מסמכותו זו ויפקירנה בידי אחרים" (פיסקה 4 רישא לפסה"ד).
"הדבר בהחלט ראוי וסביר שמגרשים יועמדו לרשות כל תושבי ישראל, ללא כל אפליה, אלא שההחלטה מי מהם יזכה במגרש נמסרה על ידי המחוקק למינהל מקרקעי ישראל ולא למושב. התנערות המינהל מסמכות זו והעברתה למושב היא ההאצלה שהמינהל לא הוסמך לעשותה" (פיסקה 6 סיפא לפסה"ד).
27. הוא הדין, ואף ביתר שאת, בענייננו. לא רק שלמינהל מקרקעי ישראל אין כל פיקוח, שליטה או סמכות לגבי החכרת המגרשים למתיישבים ביישוב קציר, אלא שאף הסוכנות היהודית, אליה הואצלה הסמכות, האצילה אותה הלאה לאגודה השיתופית. די בכך כדי לפסול את מערכת ההתקשרות בין המינהל לבין הסוכנות והאגודה השיתופית.
הזכות לשוויון
28. עיקרון השוויון הוא "מנשמת אפו" של המשטר הדמוקרטי.
בג"צ 98/69 ברגמן נ` שר האוצר , פ"ד כג (1) 693, 698;
ע"ב 1/88 ניימן נ` יו"ר וועדת הבחירות לכנסת השתים עשרה, פ"ד מב(4) 177, 188;
רע"א 7504/95, 7793/95 יאסין נ` רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 45.
29. המשמעות הראשונית והבסיסית של שוויון במשטר דמוקרטי היא, כי השלטון מקבל את סמכותו לפעול מן הנשלטים, בשיטה המקנה קול אחד לכל אחד. הבט מרכזי אחר של השוויון במשטר דמוקרטי נובע מההכרה, כי דמוקרטיה הינה משטר, בו נשמרות באופן בסיסי זכויות האדם, בדרך המגבילה את כוחו של הרוב לשלול את זכויותיו הבסיסיות של המיעוט.
א` ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי פרשנות חוקתית, עמ` 337-336.
30. ככל רשות מנהלית הפועלת על פי דין, חייב מינהל מקרקעי ישראל לשמור על זכויות היסוד של האזרח. מבין המרכזיות שבזכויות אלו היא הזכות לשוויון, ובכלל זה שוויון על בסיס לאום.
בג"צ 421/71 יפ-אורה בע"מ נ` רשות השידור, פ"ד כה (2) 743, 741;
בג"צ 153/87 שקדיאל נ` השר לענייני דתות, פ"ד מב (2) 221;
בג"צ 953/87 פורז נ` ראש עיריית תל אביב יפו, פ"ד מב(2) 309;
בג"צ 104/87 נבו נ` ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מד (4) 749;
בג"צ 454,453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 521, 526;
בג"צ 4541 מילר נ` שר הבטחון פ"ד מט (4) 94;
בג"צ 720/82 אליצור איגוד ספורטיבי דתי סניף נהריה נ` עיריית נהרייה, פ"ד לז(3) 15.
מינהל מקרקעי ישראל:
בג"צ 250/78 אביוב נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לב(3) 742;
בג"צ 528/88 אביטן נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג (4) 297;
בג"צ 3473/92 המועצה הלאומית לשלום הילד נ` שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(1) 148.
31. כפי שמינהל מקרקעי ישראל אינו רשאי להפלות ישירות בהקצאת קרקע, כך אין הוא רשאי לעשות כן באמצעות העברת הקרקע לשליטת גופים אחרים. כמוסבר, המינהל מחכיר את הקרקע לסוכנות, אשר מצידה מעבירה זכויות בקרקע לאגודה השיתופית. גופים אלו אינם פועלים על פי קריטריונים שוויוניים. יצירת מערך הסכמים מסוג זה אין בו כדי לפטור את מינהל מקרקעי ישראל מן הסטנדרטים המשפטיים, החלים עליו כגוף ציבורי. משום כך מנוע המינהל מביצוע העברת הזכויות בדרך האמורה.
לשם השוואה מבקשים העותרים להפנות לפסקי דין, שניתנו על ידי בתי המשפט בארה"ב, בהם נקבע, כי רשות ציבורית איננה רשאית להעניק זכויות שימוש בקרקע ציבורית לגופים פרטיים, הנוקטים מדיניות מפלה על בסיס גזע.
Gilmore v. City of Montgomery 417 U.S. 556 (1974).
Golden v. Biscayne Bay Yacht Club 521 F.2d. 344 (5th Cir. 1975).
32. עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נתחזק מעמדה של הזכות השוויון. הפליה על בסיס קבוצתי, כגון מין, דת או לאום, מהווה פגיעה בכבוד האדם. הזכות לשוויון במובן זה מוגנת, אפוא, בדרגת חשיבות חוקתית.
בג"צ 5394/92 הופרט נ` יד ושם, רשות הזכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353, 362;
בג"צ 721/94 אל על נ` דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 760;
בג"צ 454,453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 521, 526;
בג"צ 4541 מילר נ` שר הבטחון, פ"ד מט (4) 94.
33. משמעות ההכרה בזכות לשוויון כזכות יסוד של האזרח הינה, כי על רשות, המבקשת לפגוע בזכות זו, מוטל נטל כבד ביותר להצדיק את הפגיעה או הסטייה מן הזכות. מכוח הלכותיו של בית משפט זה, רשות, המבקשת לפגוע בעיקרון השוויון, יכולה לעשות כן רק אם קיים מקור חוקי המסמיכה במפורש להגביל זכות זו, וכן עליה להוכיח, כי הפגיעה נעשית לשם הגשמת המטרה, אותה בא להשיג החוק המסמיך, וכי לא ניתן להשיג את המטרה, שלשמה פועלת הרשות, בדרך הפוגעת פחות בשוויון.
בג"צ 153/87 שקדיאל נ` השר לענייני דתות, פ"ד מב (2) 221;
בג"צ 953/87 פורז נ` ראש עיריית תל אביב יפו, פ"ד מב(2) 309;
בג"צ 4541 מילר נ` שר הבטחון, פ"ד מט (4) 94.
34. תחולתו הפרשנית של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על פעולת רשות מנהלית, המבקשת לפגוע בעיקרון השוויון, משמעה, כי על הרשות להוכיח, שהפעולה הננקטת על ידה מתיישבת עם ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כי הפגיעה נעשית לתכלית ראויה, וכי היא איננה עולה על הנדרש על מנת להשיג את המטרה שלשמה פועלת הרשות.
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 8.
בג"צ 454,453/94 שדולת הנשים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 521, 526;
בג"צ 4541 מילר נ` שר הבטחון, פ"ד מט (4) 94.
35. הזכות לשוויון בכלל, והזכות לשוויון בדיור בפרט, מוכרת כאחת מן הזכויות הבסיסיות באמנות שונות בתחום זכויות האדם, עליהן חתמה ואותן אישררה מדינת ישראל.
א. האמנה בדבר זכויות חברתיות כלכליות ותרבותיות משנת 1966, אותה אישררה מדינת ישראל בשנת 1991 (כתבי אמנה כרך 31, עמ` 205), קובעת בסעיף 2(2):
The State Parties to the present Covenant undertake to" guarantee that the rights enunciated in the present Covenant will be exercised without discrimination of
"any kind as to race, colour, sex, language, religion…
ובסעיף 11 נקבע:
The State Parties to the present Covenant recognize the" right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family including adequate food, clothing
"and housing…
ב. האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966, שאושררה על ידי ישראל בשנת 1991 (כתבי אמנה כרך 31, עמ` 269), קובעת בסעיף 26:
All persons are equal before the law and are entitled" without any discrimination to equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour,
"sex, language, religion…
באשררה את האמנות הללו נטלה על עצמה מדינת ישראל, על רשויותיה, מחוייבות מוגברת לשמירה על עיקרון השוויון ואיסור ההפליה על בסיס דת ולאום. משמעות אשרור האמנות היא, בין היתר, מחוייבותה של מדינה לבחון ולבדוק באלו תחומים אין השוויון במדינה נשמר, ולנקוט צעדים במטרה לשנות ולתקן פעולות, מדיניות, חוקים והסדרים, אשר אינם מתישבים עם הזכות לשוויון.
סעיף 2(1) וסעיף 6 (1) לאמנה בדבר זכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות;
סעיף 2 וסעיף 40 לאמנה בדבר זכויות מדיניות ופוליטיות.
בפרשם את חוקי המדינה ואת הדין החל על פעולות רשויות השלטון, על בתי המשפט בישראל להעדיף פרשנות, אשר מתישבת עם הסטנדרטים, אשר נקבעו באמנות אלו. ההוראות באמנה צריכות להוות, אפוא, מקור השראה לעיצוב הנורמות, החלות על רשויות המדינה, בהיותן אמנות מיוחדות, המסדירות את היחס בין המדינה לבין הפרט, והעוסקות בזכויות אדם.
E. Benvenishty, The Influence of International Human Rights Law on the Israeli Legal System: Present and Future, 28 Israel Law Review (1994) 136.
ע"א 1137/93 אשכר נ` היימס, פ"ד מח(3) 641, 659.
משמעות הזכות לשוויון בהקשרה של העתירה
38. מהי משמעות החובה, המוטלת על מינהל מקרקעי ישראל, לנהוג בשוויון בניהול מקרקעי המדינה? מחובה זו נגזר, באופן ישיר, הכלל, לפיו אסור למינהל לייחד קרקעות מסויימות עבור קבוצה, המאופיינת על בסיס לאום בלבד, באופן המגביל את בני ובנות הקבוצה האחרת מלעשות שימוש בקרקע לשם מגורים בשל השתיכותם הלאומית.
39. המשיבים טוענים לעמדה שונה באשר לשוויון, וטענתם היא בעלת רבדים שונים:
א. ראשית, טוענות המשיבות 4 ו- 5, כי אין מדובר בהפליה משום שבפני הערבים,החיים במדינה, פתוחים למגורים מקומות אחרים, שאינם מיושבים באמצעות הסוכנות.
ב. שנית, טוענת המשיבה 5, כי שוויון בהקשר זה ניתן להשיג באמצעות הקמת יישובים נפרדים לערבים, בבחינת נפרד אך שווה, ומשום כך ייחוד יישוב מסויים עבור יהודים איננו מהווה הפליה.
ג. ולבסוף – טוענים המשיבים כולם, כי במקרה זה ניתן לחרוג מעיקרון השוויון משום שהאינטרס של ייחוד קרקע להתישבות יהודית בישראל הינו אינטרס לגיטימי, המבוסס על חוק המעמד ועל הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
40. העובדה שלא כל היישובים בישראל סגורים בפני ערבים, וכי פתוחה בפניהם ההזדמנות לחיות במקומות אחרים, מחוץ ליישובים הקהילתיים, אין בה בכדי להוות תשובה לטענת ההפליה. ההגדרה הראשונית והבסיסית ביותר של שוויון (המצוייה, למשל, בד"נ 10/69 בורונובסקי נ` הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כה(1) 7) מגדירה שוויון כ"יחס שווה אל בני אדם…". אמת, בחינת השאלה אם בפנינו `יחס שווה אל בני אדם השווים בנסיבות העניין` רק פותחת את הדיון בשאלת ההפליה, ואיננה מסיימת אותו. אולם לא יכול להיות ספק, כי מדיניות, לפיה ערבים מנועים מלהתגורר במקום מסויים מפני שהם ערבים, מעוררת באופן ישיר בעיה של הפליה, שהרי חסומה בפניהם הזדמנות, הפתוחה בפני יהודים, בשל השתיכותם הדתית-לאומית.
41. טוענת המשיבה 5, כי את עיקרון השוויון ניתן להשיג באמצעות הנהגת מדיניות, שבה ערבים יתגוררו ביישובים קהילתיים משלהם, וכי מן הדין לאמץ מדיניות, המפרידה בין יישובים יהודים וערבים.
א. אכן, רוב רובם של הערבים בישראל מתגוררים היום ביישובים ערבים. יש להניח, כי מציאות זו לא תשתנה בעתיד הנראה לעין. הפרדה מרצון זו קיימת מסיבות היסטוריות ברורות, ומתוך בחירה – כך יש להניח – של התושבים הערבים, המעוניינים לחיות בסביבה, בה קיים רוב ערבי מקומי, בה שפת הרחוב היא ערבית, בתי הספר שייכים לחינוך הערבי, ובה הם יכולים לקיים חיי חברה ותרבות, המבטאים את זהותם והשתיכותם. ואומנם מציאות "התישבותית" זו נבנתה במידה רבה על יסוד בחירה, אישית וקבוצתית, של בני ובנות שתי הקבוצות.
ב. ניתן להעלות טענות לכאן ולכאן אם נכון לעודד המשך מדיניות זו, או שמן הראוי לנהוג ביתר שיתוף בחיי היומיום בין יהודים לערבים. ניתן להתדיין על הדרך, שבה ראוי לחברה, שבה רוב יהודי ומיעוט ערבי, להסדיר את החיים המשותפים בקרבה בתחומי החיים השונים. אולם אי אפשר לקבל, בחברה שבה ערך השוויון מוכר כערך מרכזי, מדיניות של הפרדה כפויה, שאיננה מאפשרת לפרט זכות בחירה בשאלה אם הוא בוחר לחיות במסגרת נפרדת או משותפת. הפגיעה בשוויון קשה במיוחד בנסיבות, שבהן ההפרדה מוכתבת לקבוצת מיעוט על ידי הרוב.
ג. את ההצעה בדבר הנהגת מדיניות של מגורים ביישובים נפרדים אי אפשר לנתק מן המציאות, בה חיים הערבים בישראל. כפי שתואר לעיל, האופציה של חיים ביישוב קהילתי ערבי פשוט איננה קיימת. על כן העלאת האפשרות למתכונת של יישובים "נפרדים אך שווים" איננה רלבנטית מבחינתם של העותרים, ולא ברור אם תהיה קיימת בעתיד הנראה לעין. העותרים מבקשים להקים לעצמם ולילדיהם בית, ביישוב קהילתי, המציע לתושביו איכות חיים, פעילות תרבותית וחברתית מפותחת, שירותים ברמה גבוהה, השקעה בחינוך, ועוד תנאים טובים, אותם מציעה המשיבה 3 לתושביה. אין בנמצא יישוב ערבי, שבו יכולים העותרים לממש רצון זה.
42. מדינה, הנוהגת הפרדה כפויה בין תושביה, והמונעת מקבוצת "מיעוט" להשתלב במסגרת שהקים "הרוב" במדינה, מגבירה אצלם את תחושת הניכור, השונות וההיבדלות. היא מנציחה ומחזקת פערים במקום לצמצמם. מדיניות שכזו איננה מתישבת עם תפיסה בסיסית של שוויון, כערך הומניטרי, הבאה להדגיש קודם כל את ערכם וכבודם של כל בני האדם, מעצם היותם בני אנוש.
יש מי שמימוש השוויון עבורו מתבטא בהדגשת ייחודו דווקא (האישי או הקבוצתי), וקבלת הכרה שוויונית בייחוד זה. יש מי ששוויון עבורו מתבטא דווקא בהדגשת הדומה והמשותף לו וליתר אזרחי המדינה, בה הוא חי. המדינה איננה צריכה להכריע בין שתי תפיסות אלו, ואסור שתכפה גישה אחת על פני רעותה. החובה לנהוג בשוויון משמעה מתן אפשרות לפרט לבחור את הדרך, בה הוא מבקש להביע את זיקתו, ולהיות שותף ומשולב במדינה, אותה הוא רואה כמדינתו.
43. המשיבה 5 מדגישה בתצהיר התשובה מטעמה ובסיכומיה, כי פערים לאומיים, תרבותיים וחברתיים יוצרים מניעה מוחלטת למגורי ערבים ביישוב קציר. קבלת טענות אלה משמעה אחת ויחידה – אין אפשרות לחיים משותפים בין יהודים לערבים במדינת ישראל. לא רק שמציאות החיים מורה, שאין זה המצב המצוי, אלא שאל לו לבית המשפט לתת ידו לקביעה, כי זהו המצב הנורמטיבי הרצוי.
44. בפסק דין מראשית המאה קבע בית המשפט העליון בארה"ב, כי חוק עירוני, שאסר על שחורים לקנות דירות בשכונה של תושבים לבנים, פסול בהיותו מנוגד לחוקה. החוק נפסל למרות שמטרתו היתה למנוע חיכוכים צפויים בין שחורים ללבנים, ולשמור על שקט והרמוניה בין תושבי המקום. נטען שם, כי לשם קיום מטרה זו יש להעדיף יצירת שכונות נפרדות לשחורים וללבנים. בדחותו נימוקים אלו ציין בית המשפט:
"That there exists a serious and difficult problem arising from a feeling ofracehostility which the law is powerless to control, and to which it must give a measure of consideration, may freely be admitted. But its solution cannot be promoted by depriving citizens of their constitutional rights and privileges". Buchanan v. Warley 245 U.S. 60 (1917) at 80-81.
מדיניות של נפרד אך שווה, שאיננה מבוססת על בחירה אמיתית ומלאה של הקבוצות השונות, איננה מדיניות שוויונית.
45. הנהגת מדיניות, לפיה סגורה בפני בני קבוצה אחת היכולת להשתלב במסגרת מסויימת בשל השתיכותם הלאומית פוגעת בכבוד האדם. יפים בהקשר זה דבריה של השופטת דורנר בבג"צ מילר לעיל:
"אכן, לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה, ועל כן לא כל פגיעה בשוויון פוגעת בזכות לכבוד. כך, למשל, נפסק כי הפליה לרעה של רשימות קטנות לעומת רשימות גדולות או של רשימות חדשות לעומת רשימות ותיקות פוגעת בעיקרון השוויון… עם זאת, פגיעות כאלה בעיקרון השוויון, שאף גררו פסילתם של חוקי הכנסת, לא התבטאו בהשפלה, ולכן, אף לא היתה בהן פגיעה בכבוד האדם.
לא כך הדבר בסוגים מסויימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה, מעמד שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה. כך, למשל, בפסק הדין המפורסם של בית המשפט העליון האמריקני בפרשת Brown v. Board of Education 347 U.S. 483, 494 (1954) נדחתה הגישה שהיתה מקובלת עד אז בדבר מתן חינוך נפרד אך שווה ("Separate but Equal"). לעניין השפעת החינוך הנפרד כתב נשיא בית המשפט, השופט וורן (C.J. Warren), את הדברים הבאים:
"To separate them from others of similar age and qualifications solely because of their race generates a feeling of inferiority as to their status in the community that may affect their hearts and minds in a way unlikely ever to be undone"….
סגירת מקצוע או תפקיד בפני אדם מחמת מינו, גזעו או כיוצא באלה, משדרת מסר כי הקבוצה שעמה הוא נמנה היא נחותה, ובכך נוצרת לבנות אותה קבוצה ולבניה תדמית נמוכה. כך מתהווה מעגל קסמים המנציח את ההפליה…." (בעמ` 133-132)
46. אכן, קשה להגזים בעומק הפגיעה שחשו העותרים עת נאמר להם, כי הם לא יכולים לקנות מגרש בקציר בשל כך שהם ערבים. העותר הרגיש מושפל, עד כי לא האמין בתחילה למשמע אזניו. לא עלה על דעתו, כי במדינה בה נולד, גדל, למד ועבד, כאזרח שומר חוק, ניתן להישיר מבט ולומר לו, כי ביישוב הזה ערבים לא גרים. תחושת ההפליה בנסיבות אלו היא קשה ביותר. ניתן אף לומר, שגם לו היה קיים בפועל "יישוב ערבי קהילתי", לא היה ניטל עוקצה של ההשפלה.
47. לסיכום נקודה זו ייאמר, כי יש לדחות את טענת המשיבה 5, כי בנסיבות עתירה זו אין פגיעה בשוויון בשל קיומה, ולו להלכה, של אופציה להקים יישובים נפרדים לערבים.
עיקרון השוויון והתישבות יהודית בישראל
48. המשיבים טוענים, כי הדין בישראל מתיר לייחד יישובים (קהילתיים) ליהודים בלבד, וכי חוק המעמד מהווה הסמכה חוקית לכך. לדבריהם, מדיניות זו מגשימה את המטרה של יישוב יהודים ברחבי הארץ, שהיתה ועודנה מטרה לגיטימית, המתישבת עם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. העותרים חולקים על עמדה זו. הקמת יישובים עבור יהודים בלבד איננה פעולה חוקית, בהיותה פוגעת פגיעה קשה ועמוקה בזכות לשוויון, ואין היא מתישבת עם הגדרתה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
49. החברה בישראל היא חברה דינמית, מתפתחת ומשתנה. התחדשותה מתרחשת כל העת, ובכל תחומי החיים – מספר האנשים החיים במדינה, הרכב האוכלוסיה, מערכי הכוחות הפוליטיים, וההסדרים הנורמטיביים והחברתיים שאומצו בה. אלו לעולם אינם סטאטיים, אלא משתנים בהתמדה.
50. התפתחותה של החברה באה לידי ביטוי מובהק גם בתחום זכויות האדם. ההכרה בזכויות האדם, כחלק מן השיטה החוקתית-משפטית בישראל, התחזקה והשתכללה משך שנות קיום המדינה. בהיעדר חוקה כתובה בישראל, הוכרו חירויות וזכויות אדם על ידי בית משפט נכבד זה, וקיבלו משקל גובר והולך אל מול אינטרסים אחרים שעמדו מולם, ככל שהזמן חלף.
51. האופן, שבו מתבטא אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, הוא עשיר, מגוון ומורכב, ומשקף מכלול הסדרים חוקתיים, חוקיים וחברתיים. תקצר היריעה כמובן מלפרט את כל הדרכים, שבהן משתקפת "יהודיותה" של ישראל, אך נזכיר בקצרה את הנקודות הבאות: דגלה, סמלה והמנונה של מדינת ישראל הם בעלי סממנים יהודיים מובהקים; חוק השבות – המהווה את התגשמות הרעיון, שמדינת ישראל היא מולדתם של כל יהודי העולם, והשומר על הזיקה בין ישראל ליהדות התפוצות; קליטת העלייה, המהווה אינטרס חברתי ממעלה ראשונה; הזיהוי היהודי בין דת ללאום והניתוק בין לאום לבין אזרחות; הכרה בשבת כיום המנוחה השבועי; שמירה על כשרות בצה"ל ובמוסדות ציבור; מעמד הבכורה של השפה העברית; מתן שירותי דת על ידי המדינה, ועוד.
52. בחלק מן ההסדרים, הבאים לעגן את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, הדבר נעשה באמצעות מתן העדפה ליהודים על פני מי שאינם יהודים. במקרים אלו עלולה להתעורר הסוגייה של הפליה על בסיס לאום, ופגיעה בשוויון. יש לבחון, לגבי כל הסדר והסדר מסוג זה, אם מדובר בנסיבות העניין בהעדפה לגיטימית או לא. אכן, לא כל העדפה של יהודים על פני מי שאינם יהודים תהיה פסולה. הדבר תלוי במהות הזכות שבה מדובר, בסוג הפגיעה, הנגרמת לקבוצת המיעוט, ובחומרתה, בעומק הזיקה של ההעדפה שבה מדובר לשמירת אופייה היהודי של המדינה, ובמשמעות הוויתור עליה.
בחינה מסוג זה צריכה אף היא להיעשות באופן שוטף, מעת לעת, תוך הכרה, כי עניינים, שבעבר נראו מקובלים ומובנים מאליהם, עשויים להיראות בתקופתנו כטעונים שינוי.
ראו לעניין זה, ס` סמוחה: יחסי יהודים ערבים בישראל בעידן השלום, הערבים אזרחי ישראל לקראת המאה העשרים ואחת (1995), צורף לעיקרי הטיעון של העותרים.
53. בית משפט נכבד זה התיחס בשורה של פסקי דין לשאלת "יהודיותה" של המדינה בהקשר של פסילת רשימות מלהתמודד בבחירות לכנסת. בע"ב 2/88 בן-שלום נ` ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מג (4) 221, נדרש בית המשפט למשמעות הביטוי "שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי", במסגרת ערעור על ההחלטה לאפשר למפלגת הרשימה המתקדמת לשלום להשתתף בבחירות לכנסת. עיון בדברי רוב השופטים בערעור זה מלמד, כי את עיקר הדגש בביטוי "מדינתו של העם היהודי" שמו השופטים על היותה של ישראל מדינתו של העם היהודי כולו, זה היושב בארץ וזה החי בתפוצות, על הזיקה בין העם היהודי בתפוצות לבין מדינתו, ועל הוראות חוק השבות, המגשימות רעיון זה.
כך, למשל, לעניין משמעות המונח מדינתו של העם היהודי, מציין השופט ש` לוין בעמ` 248:
"… מוכן אני לקבל הגדרת מינימום, שאך היא דרושה במקרה שלפנינו, שאחד ממושכלות היסוד של המדינה הוא קיום של רוב יהודים בה, מתן העדפה ליהודים על פני אחרים לשוב לארצם וקיום זיקת גומלין בין המדינה לבין יהודי התפוצות, הכל ברוחה של מגילת העצמאות";
והשופט אלון, המתייחס לנקודה זו, מציין:
"הביטוי המשפטי המובהק ביותר לעקרון-על, שמדינת ישראל היא מדינתו של העם היהודי, הוא, כידוע, בהוראת חוק השבות, שנתקבל בכנסת ישראל שנתיים לאחר קום המדינה" (עמ` 259).
אף בהמשך דבריו (עמ` 264-260) מייחס השופט אלון את עיקר החשיבות בעניין זה לקשר בין העם היהודי בתפוצותיו למדינת ישראל, לחוק השבות, ולעלייה לישראל. מפסק דין זה עולה, כי לעניין הביטוי, המצוי בסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, "מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי", ההעדפה הקיימת ליהודים בעלייה לישראל, המוצאת את ביטויה בחוק השבות, הינה מימוש ישיר של מושג זה.
54. משמעות דומה – השמה דגש על היותה של ישראל מדינתם של כל יהודי העולם – יש לתת אף להוראת סעיף 5 לחוק המפלגות, המאפשרת שלא לרשום מפלגה על בסיס היותה שוללת את קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
סעיף 5 לחוק המפלגות, התשנ"ב – 1992.
רע"א 7504/95, 7793/95 יאסין נ` רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 45;
רע"א 2316/96 איזקסון נ` רשם המפלגות, פ"ד נ(2) 529.
55. ככל שהסדר מסויים "קרוב" יותר להגשמת הרעיון היסודי והבסיסי בדבר היותה של מדינת ישראל "הבית הלאומי" של העם היהודי כולו, וככל שהסדר זה מכוון לעבר מימושו של ייעוד זה, נקל לקבל את ההעדפה, הניתנת ליהודים על פני לא יהודים. ככל שההסדר "רחוק" יותר ממטרה בסיסית זו, והוא נוגע לסוג פעולות, אותן נוהגות מדינות לעשות בדרך-כלל עבור כלל אזרחיהן, קשה יהיה להצדיק הבחנה בין אזרחיה של המדינה על בסיס לאומם ודתם.
56. הבאתם של יהודים לישראל ויישוב יהודים בארץ ישראל היו מאז תחילת המפעל הציוני מטרות-על, שעמדו בפני התנועה הציונית. גם בתקופה הראשונה לאחר הקמת המדינה נמשך הצורך להביא את פזורות ישראל אל המדינה החדשה, וליישבם בחבלי ארץ חדשים. קליטת עלייה ויישובה ברחבי המדינה היו ועודן מטרות עליונות עבור מדינת ישראל, הנערכת ליתן סיוע והטבות לעולים חדשים על מנת להקל עליהם את קליטתם בישראל.
57. חוק המעמד חוקק בשנת 1953, עת היתה ישראל מדינה צעירה בת חמש שנים בלבד. היתה זו התקופה, שבה נקלט ממספר העולים הרב ביותר. החשש מפני כישלון האירוע ההסטורי של הקמת מדינה עבור העם היהודי היה אמיתי ומאיים. בחלקים רבים של ישראל לא התגוררו יהודים כלל, והמדינה צעדה את צעדי הקיום הראשונים שלה. על רקע זה הוחלט – לאחר דיונים וויכוחים לא מעטים – ליתן מעמד מיוחד להסתדרות הציונית העולמית ולסוכנות היהודית להמשיך את פעילותן. חוק המעמד היה חוק בסיסי להגשמת מטרה זו, והסמכויות שניתנו בו היו מרכזיות באותה תקופה בפיתוח הארץ ויישובה.
ראו, לעניין זה, ספרו של פרופ` קרצמר, לעיל, בעמ` 92-91.
58. עם חלוף הזמן, הנסיבות משתנות. התישבות יהודית בישראל עודנה מטרה חשובה, אולם אין לחשוש לעתידה. בד בבד עם היותה מדינתם של כל יהודי העולם, מחוייבת ישראל לקיים שוויון זכויות מלא לכלל אזרחיה, ולפעול כנאמנה של כל אזרחי המדינה – יהודים כערבים. לא ניתן עוד להמשיך במדיניות קודמת, שהיתה טובה לשעתה, אל תוך שנות האלפיים.
"אכן, כל אזרחי ישראל – יהודים ושאינם-יהודים – הינם "בעלי מניות" במדינה, והאמירה כי המדינה היא "מדינת כל אזרחיה" אין בה כדי לחסר מהיותה של המדינה מדינה יהודית, ואם תרצה: מדינת העם היהודי. נזכור ונדע – כיצד נוכל לשכוח – כי לא היתה לו לעם היהודי – לא היתה לו ואין לו – מדינה אחרת זולתי מדינת ישראל, מדינת היהודים. ואולם בתוככי המדינה כל אזרחי המדינה הם שווי- זכויות". (רע"א 2316/96 הנ"ל, בעמ` 549).
ביטוי לשניות זו – היותה של ישראל מדינת העם היהודי כולו, לצד מחוייבותה לקיים שוויון זכויות אזרחי גמור לכלל אזרחיה – מצוי כבר בהכרזה על הקמת מדינת ישראל. עקרונות אלו של ההכרזה אומצו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולאורם יש לכבד את זכויות היסוד של האדם בישראל.
59. חוק המעמד איננו יכול להוות מקור חוקי להמשך הקמת יישובים עבור יהודים בלבד. הסמכות, אשר ניתנה למדינת ישראל להתקשר עם הסוכנות, גם היא משתנה עם שינוי העיתים, הערכים הבסיסיים של המדינה, התפיסות החברתיות שבה, והנורמות המשפטיות החלות בה. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו "מאיר" גם על סמכות זו. לאורו יש לתת משקל רב לזכויות היסוד של האדם, ובכללן לזכות לשוויון. תוקפו של הדין – חוק המעמד – אומנם נשמר, אולם את הוראותיו יש לפרש לאור השינויים החברתיים והמשפטיים המתרחשים בחברה.
בש"פ 6654/93 בינקין נ` מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 293;
דנ"פ 2316/95 גנימאת נ` מדינת ישראל, פ"ד מט (4) 589;
בג"צ 3872 מיטראל נ` ראש הממשלה, פ"ד מז(5) 485;
ע"א 1105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ` עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 211;
בג"צ 4212/91 אפרת נ` מנהל מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(2) 661, 668;
בג"צ 2722/92 אל-עמרין נ` מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, פ"ד מו(3) 693.
60. משמעותם של השינויים החברתיים והמשפטיים הללו, והמקום המרכזי שיש לתת לזכויות האדם ולזכות לשוויון בישראל צריכים להובילנו למסקנה, כי אין להתיר עוד למינהל מקרקעי ישראל להמשיך בהתקשרות עם הסוכנות בדרך, שתוצאתה פגיעה כה קשה בשוויון.
פעולות רשויות המדינה העומדות בבסיס עתירה זו – הקמת יישובים עבור האוכלוסיה יהודית – אינן מכוונות עבור אוכלוסיית העולים בלבד. הן מיועדות בעיקר כלפי האוכלוסיה היהודית הוותיקה החיה במדינה. כך גם לגבי קציר, שיסוד הקמתה מלכתחילה לא היה קליטת עלייה. מדובר בסוג של פעולות, אותן מבצעות מדינות בדרך כלל עבור כלל התושבים החיים בהן, ואל כולם יש להתיחס כאל "בעלי מניות" שווים. ענייננו כאן הוא בתחום הדיור, שהוא בסיסי בחייו של האדם. קציר הוא יישוב, האמור לאכלס אלפי תושבים, והוא איננו מבוסס על שותפות כלכלית בין תושבי המקום.
61. הצטברותם של כל המרכיבים הללו תובילנו למסקנה, כי יד השוויון צריכה להיות על העליונה במקרה זה. את יעדי ההתישבות והאכלוס של המדינה, ובכללם עידוד המעבר מן המרכז לפריפריה, הרחבה וחיזוק יישובים קיימים, ומתן פתרונות דיור מגוונים לעולים ולוותיקים, על רשויות המדינה לבצע בדרך המתישבת עם השוויון, ושאיננה פוגעת בו באופן כה ישיר ועמוק.
62. בשולי הדברים יבקשו העותרים להתיחס לשני נושאים נוספים: האחד – ההבדל בין עתירה זו לבין העתירות בבג"צ 114/78 בורקאן נ` שר האוצר, פ"ד לג(2) 800, ובג"צ 528/88 אביטן נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג (4) 297. השני – נסיבות בהן ניתן לתת "אוטונומיה" מסויימת לקהילה בקבלה לישוב כלשהו.
א. במקרה בורקאן קבע בית המשפט, כי אין הפליה פסולה במדיניות, המונעת מתושבים ערבים להתגורר ברובע היהודי שבעיר העתיקה בירושלים. המטרה הציבורית, שעמדה כנגד טענת ההפליה, היתה שיקומו של הרובע היהודי "לשם החזרת עטרת היישוב היהודי בעיר העתיקה לישנה, כדי שליהודים יהיה שוב, כמו שהיה בעבר, רובע מיוחד להם, ליד רובעי המוסלמים והנוצרים והארמנים". אין דינו של הרובע היהודי כדינם של יישובים קהילתיים, ודומה שאין צורך להכביר מלים על כך. הרובע היהודי אחד ויחיד הוא, ומהווה בבחינת חריג לכלל הגדול של איסור הפליה. בעתירה זו ענייננו ביישוב אחד מני רבים, המוקמים ברחבי הארץ, המונה מאות משפחות והאמור לאכלס אלפי תושבים. למותר לציין, כי נסיבות עתירה זו שונות במהותן מעניין הרובע היהודי בירושלים.
ב. בעניין אביטן נדונה חוקיות מדיניות מינהל מקרקעי ישראל להגביל את אכלוס העיירות הבדואיות בנגב לבדואים בלבד. המטרה, אשר עמדה ביסוד מדיניות זו, היתה למצוא פתרון התישבותי מוגבל לאוכלוסיית הבדואים, שהיא אוכלוסיית מיעוט בעל צביון מיוחד. מטרת הקמת היישובים היתה להעבירם מחיי נוודות לחיי קבע, ומדיניות איכלוס העיירות נועדה לעודד התיישבות חוקית במסגרת העיירות במקום ישיבה בלתי חוקית. בית המשפט לא ראה במדיניות זו הפליה "מטעמי לאום". נסיבותיה של עתירה זו, בה מדובר בהגבלת ההתיישבות ביישוב קהילתי בפני כל הערבים החיים במדינה, שונות גם הן, אפוא, באופן מהותי מהעניין שנדון בבג"צ אביטן.
63. העותרים אינם סבורים, כי לעולם אסור לתת ליישוב מסויים זכות להחליט מי יבוא בשעריו, או כי הכרה
