הערות להצעת הוראות מעבר להחלטות מועצת מקרקעי ישראל

לכבוד
עו"ד רחל זכאי-נוימן
היועצת המשפטית
מנהל מקרקעי ישראל
רח` שמאי 6
ת"ד 2600
ירושלים 94631

דחוף

ג` נ`,

הנדון: הצעת הוראות מעבר להחלטות מועצת מקרקעי ישראל 717,727,737.

אנו מתכבדים לפנות אליך, כיו"ר הוועדה לגיבוש המלצות בדבר הוראות המעבר להחלטות מועצת מקרקעי ישראל, בשם האגודה לזכויות האזרח בישראל והקשת הדמוקרטית המזרחית, בעקבות פרסומן של הצעת הוראות המעבר לעיל ובהמשך לפנייתה של הקשת הדמוקרטית המזרחית מיום 2.10.02.

בבג"צ 244/00 הקשת הדמוקרטית המזרחית נ` מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "הבג"צ" או "בג"צ הקשת") אשר ביטל את החלטות המינהל 717, 727, 737 נקבע, כי בצד ההחלטות החדשות שיחליפו את ההחלטות שבוטלו יש לקבוע הוראות מעבר (להלן: "הוראות"), אשר יחולו אך ורק על עסקאות אשר נמצאות בשלבי מימוש מתקדמים. כל עסקה אחרת צריכה להיות כפופה להחלטות החדשות, שלמיטב הבנתנו אמורות להתפרסם מוקדם ככל האפשר.

לדעתנו, הצעת ההוראות (כפי שפורסמה ביום 18.10.02 באתר האינטרנט של מינהל מקרקעי ישראל), אינה עולה בקנה אחד עם החלטת בית המשפט הגבוה לצדק. מעבר למסמך המפורט להלן, וכפי שביקשנו בעבר, נבקש את מועצת מקרקעי ישראל להעניק לנו, כגופים המייצגים את הציבור, זכות טיעון ותגובה. בקשתנו נסמכת הן על האינטרס הציבורי המובהק והן בשל חשיבותו של הגורם הציבורי בענין זה. יודגש כי עותרים כדוגמת הקשת הדמוקרטית המזרחית והחברה להגנת הטבע נשאו בתפקידי המפתח בבג"צ אשר בהתאם להנחיותיו מוצעות הוראות מעבר אלה.

יתרה מזו, מועצת מקרקעי ישראל לא תוכל לשקול את הנושא על מלוא הבטיו ללא מתן בימה לארגונים המשקפים את האינטרס הציבורי. קיים חשש כי הוראות מעבר שתתקבלנה ללא זכות שימוע תהיינה על פניו, הוראות שהתקבלו תוך שיקול דעת חסר, באופן החורג מהותית ממתחם הסבירות.

מצ"ב הערותנו להצעת הוראות המעבר כפי שגובשה על ידי הועדה שבראשותך. נודה לך אם המסמך המצ"ב יועבר לחברי מועצת מינהל מקרקעי ישראל ולחברי הנהלת מינהל מקרקעי ישראל.
לנוחותכם, ניתן יהיה להעביר את המסמך כולו גם בדואר אלקטרוני.

בברכה,

דר` אלכסנדר (סנדי) קדר
הקשת הדמוקרטית המזרחית

שרון אברהם- ויס, עו"ד
האגודה לזכויות האזרח בישראל

דר` בנימין הימן, עו"ד

העתקים:
מר אריאל שרון, רה"מ ויו"ר מועצת מקרקעי ישראל.
מר יעקב אפרתי, מנהל ממ"י.
עו"ד דוידה לחמן-מסר, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה.
עו"ד אורית סון, המחלקה האזרחית, פרקליטות המדינה.
עו"ד אסנת מנדל, מנהלת מחלקת בג"צים, פרקליטות המדינה.

א. השיקולים הראויים בקביעת הוראות המעבר

1. כללי

1. הוראות המעבר צריכות להיות מעוצבות ברוחו של פסק הדין, עליהן להכשיר אך ורק אותן עסקאות "המצויות בשלבי מימוש מתקדמים" כדברי בית המשפט הנכבד בסעיף 55ג לפסק הדין ואשר מקורן בהסתמכות בתום לב, תוך שינוי משמעותי של המצב לרעה מצד המסתמך בתום לב. קביעת הוראות מעבר המאפשרות החייאה דה פקטו של החלטות שנמצאו בלתי סבירות ובוטלו עקב כך, מהווה חריגה חמורה מסמכות וחורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני.

2. אינטרס הציבור

א. כללי

2. בבג"צ הקשת קובע בית המשפט העליון:

"… על המדינה ועל המופקדים מטעמה על מקרקעיה לפעול בשיקול דעת זהיר בכל הנוגע לויתור על זכויות בקרקע, ולדאוג לעתודות קרקע מספיקות לצרכים השונים בעתיד". (פסקה 36 לפסק הדין).

ובהמשך:

"המינהל משמש נאמנו של הציבור בנהלו את מקרקעי המדינה. עליו לנהלם תוך שמירה על אינטרס הציבור בהם, לרבות שמירה על המקרקעין לתועלת הציבור כולו, כולל הצורך להמנע ממתן טובות הנאה בלתי מוצדקות במקרקעין לאחרים. כנדרש מכל גוף מנהלי, על המינהל לפעול בהגינות על פי שיקולים עניינים ובשוויון, תוך מתן הזדמנויות שוות לכלל הציבור" (פסקה 38 לפסק הדין)

3. בית המשפט עצמו אמנם נמנע מלקבוע מפורשות את תוכנן של הוראות המעבר אך נתן הנחיה ברורה באשר להיקפן ולמערכת השיקולים שצריכה להנחות את מועצת מקרקעי ישראל בבואה לקבוע את הוראות המעבר:

"מומחיותה וניסיונה ]של מועצת מקרקעי ישראל[ יוכלו לאזן כראוי בין האינטרסים של היזמים, הנושים, החקלאים, והציבור בכללותו בכל הנוגע לגיבוש הוראות מעבר עד שתתקבלנה החלטות חדשות…" (פסקה 58 לפסק הדין).

4. לפיכך, ההוראות המוצעות על ידי הועדה, שהינן מבוססות רק על אינטרס ההסתמכות הינן חסרות, ואינן מקיימות את הוראות בית המשפט הגבוה לצדק בדבר השיקולים הראויים לגיבוש הוראות המעבר.

5. זאת ועוד, בחינת האינטרס הציבורי הכולל מראה כי אישור עסקה על פי הוראות המעבר הינו חריג לכלל הפוסל את העסקאות. אישור שכזה ינתן אך ורק בנסיבות מיוחדות המצדיקות את מתן האישור. בנוסף, בשל היות משאב הקרקע נכס ציבורי, הרי שבטרם יקבעו הוראות המעבר, יש להביא בפני הציבור, את היקף הקרקעות בהן מדובר, מיקומן, היקף ההסתמכות הכלכלית וכן את נתוני ותוצאות הבדיקה המדגמית אותה ערכה הועדה.

לציבור יגרם נזק רב אם יותר שינוי יעודם של אלפי דונמים תחת איצטלת הוראות המעבר.

ב. מיקומן של הקרקעות והיקף העסקאות

6. האינטרס הציבורי כולל את המטרה לפיה הוראות המעבר לא יביאו למימוש שינוי ייעוד של קרקע חקלאית נדרשת בהיקף ניכר. דהיינו, מיקום הקרקעות והיקפן, הינם שיקולים משמעותיים בהגדרת האינטרס הציבורי. המשמעות הינה כי החריגה מפסיקת בג"צ הינה קטנה יותר בקטגוריות בהן מדובר בהיקפים קטנים ובשטחים פריפריאלים ולהפך. על כן, יש משמעות להיקף ומיקום הקרקעות נשוא כל קטגוריה שמציעה הועדה. למעשה, אין מועצת מקרקעי ישראל יכולה לקבל החלטה בנדון, אשר משמעותה לא ידועה. יש להביא בפני המועצה ובפני הציבור אומדן של היקף העסקאות ושטחי הקרקעות עליהן אמורות לחול הוראות המעבר. הרכיב התוצאתי הינו מהותי לבחינת האינטרס הציבורי.

ג. הגשמת צדק חלוקתי

7. הצדק החלוקתי הינו ערך מרכזי נוסף אותו חייב המנהל לשקול כפי שמצוין בפסק הדין:

"… הערך של הגשמת צדק חלוקתי בהקצאת מקרקעין על ידי מינהל מקרקעי ישראל. עניינו של ערך זה בחלוקה החברתית הצודקת של משאבים, חברתיים ואחרים. החובה לשקול שיקולים של צדק חלוקתי היא חלק בלתי נפרד מסמכותה של רשות מינהלית, אשר בסמכותה להחליט על הקצאת משאבים מוגבלים… דברים אלה מלמדים , כי הערך של צדק חלוקתי הינו ערך כבד משקל, אשר כל רשות מינהלית חייבת לתת לו משקל ראוי בכל החלטה שלה בדבר חלוקת משאבים ציבוריים" (פסקה 39 לפסק הדין).

8. ולעניין חובתו של מינהל מקרקעי ישראל ממשיך בית המשפט וקובע כי:

"מינהל מקרקעי ישראל הינו גוף המופקד על כלל מקרקעי ישראל. לא ניתן להפריז בחשיבותו של נכס זה, ובחשיבות שיש לחלוקתו והקצאתו באופן צודק וראוי. להחלטות נשוא העתירות שבפנינו יש השלכות כבדות משקל על חלוקת משאב מוגבל, ורב ערך זה. קיים אינטרס ציבורי רב משקל בכך, שמשאבים מסוג זה יחולקו על ידי המדינה, או הרשויות הפועלות מטעמה, באופן הוגן, צודק וסביר." (שם).

9. מהנאמר לעיל, וכפי שנפסק בבג"צ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה נ` מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(5)639, 655, עולה כי על החלטות מועצת מקרקעי ישראל לגבי הקרקע החקלאית, לרבות הוראות המעבר להתחשב באמת המידה של צדק חלוקתי.

3. אינטרס ההסתמכות

א. מהי הסתמכות ?

10. בית המשפט התייחס בפסק דינו לטענת ההסתמכות שהועלתה במסגרת טענת המשיבים לשיהוי וקבע כי "… טענות המשיבים לעניין נזקי ההסתמכות שנגרמו להם בעקבות ההשתהות בהגשת העתירה טובות ככל שתהיינה, נוגעות לעסקאות המצויות בשלבי מימוש מתקדמים". (פסקה 56 לפסק הדין). בהחלטתו מיום 15.8.01 קובע בית המשפט כי הוראות המעבר יחולו על עסקאות אשר הגיעו ל"שלבים הסופיים ביותר של היישום" מכאן עולה כי הוראות המעבר אינן תופסות כלל לעניין עסקאות והליכי הרחבה שטרם הגיעו לשלבים אלה. לעניין עסקאות בשלבי מימוש מתקדמים קובע בית המשפט:

"…הדרך להתמודד עימן תהיה במסגרת הסעד שיינתן למשיבים אם יימצא כי יש להושיט להם סעד, על אף בטלות ההחלטות" (ר` פסקה 55 לפסק הדין).

המשמעות הינה שיתכן שמי שהגיע לשלבי מימוש מתקדמים עשוי לכל היותר לזכות בפיצוי על ההשקעות שהשקיע. מקל וחומר, לא ניתן להסיק מדברי בית המשפט כי מי שרק החל להסתמך זכאי להנות ממימוש ההחלטה המקורית שבוטלה.

ב. המועד להסתמכות

11. מטרת הוראות המעבר, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק הדין של בית המשפט העליון הינה לתת מזור באותם מקרים מיוחדים בהם פעל אדם באמת ובתמים בהסתמך על מצב משפטי אשר היה קיים עובר ליום 5.3.01. סעד יינתן רק למי שהסתמך ושינה את מצבו לרעה באופן בלתי הפיך או לכל הפחות באופן חמור ביותר עד אז. מועד זה, הינו מאוחר לסדרת ארועים רצופה ועקבית אשר היו ידועים לכל הגורמים הרלבנטים.

12. להלן השתלשלות המאורעות:

1. 3.10.1996: מינוי ועדת רונן ע"י השר לתשתיות לאומיות;
2. 7.4.1997: הגשת דו"ח ועדת רונן;
3. "החל משנת 1997" (כדברי דו"ח ועדת זכאי-נוימן): הנהלת ממ"י מאשרת עסקאות לפי החלטה 727 בנוסח "החלטה 727 או כל החלטה אחרת";
4. 8.2.1998: החלטת ממשלה לאמץ את המלצות ועדת רונן כהמלצה למועצת מקרקעי ישראל;
5. 4.3.1998: החלטת הנהלת ממ"י מס` 1456 לפיה בעסקאות לפי 727 יאמר "החלטת המועצה 727 או כל החלטה שתבוא במקומה";
6. "שלהי שנת 1998" (כדברי דו"ח ועדת נוימן-זכאי): הנחית מנהל ממ"י לפיה שאלת הקצאת הזכויות במקרקעין תידון לאחר אישור התכנית "בהתאם לנהלים שיהיו מקובלים באותה עת ולהחלטות מועצת מקרקעי ישראל התקפות". הדו"ח קובע מפורשות (סעיף א`7) "הגורם המתכנן נטל על עצמו הסיכון בדבר שינויים אפשריים בתנאי ההסכם שיערך, אם במועד עריכתה יחולו נהלים ו/או החלטות מועצה שונות";
7. 10.1.2000: הגשת בג"צ 244/00 ע"י הקשת הדמוקרטית המזרחית;
8. 6.2.2000: החלטת ממשלה בדבר מינוי צוות בינמשרדי (ועדת מילגרום) לבחון את המדיניות הקרקעית שביסוד החלטות מועצת מקרקעי ישראל;
9. 14.12.2000: הגשת דו"ח ועדת מילגרום;
10. 5.3.2001: הודעת המדינה לבית המשפט כי הנהלת ממ"י מודיעה לכל מתקשר בעסקה כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית המשפט.

13. המסקנה הינה כי סימני שאלה פומביים וניכרים לעין כל בדבר קיומן של החלטות 717, 727, 737 עמדו לנגד עיני כל מי שביקש להסתמך על ההחלטות הנ"ל במשך מספר שנים. לא יעלה על הדעת שמי אשר פעל לשינוי מצבו לרעה כשהוא יודע או עוצם עיניו מלדעת על קיומו של הליך תלוי ועומד יטען כעת להסתמכות. בית המשפט העליון אמנם קובע כי המצב צריך להבחן לאור המצב כפי שהיה ביום הוצאת צו הביניים ביום 15.8.01, אולם צו הביניים עצמו מפנה להודעת פרקליטות המדינה מיום 5.3.01, לפיה:

"… רשמנו לפנינו את הודעת המדינה לפיה `קיבלה הנהלת מינהל מקרקעי ישראל החלטה, לפיה כל מי שמבקש להתקשר בעסקה לפי אחת ההחלטות האמורות (ההחלטות מושא העתירות – ת"א), יקבל מן המינהל הודעה בכתב בה ייאמר כי חוקיות ההחלטות תלויה ועומדת בפני בית משפט זה, וכי בפועל כך נוהג המינהל`". (פסקה 27 לפסק הדין).

14. מדברים אלה עולה כי המועד הקובע, בו ידעו כל הנוגעים בדבר כי חוקיותן של ההחלטות נבחנת הוא למעשה, לכל המאוחר, 5.3.01. המשמעות הינה כי כל מי שנכנס לעסקה לאחר תאריך זה, עשה זאת בידיעה ברורה כי ההחלטה תלויה ועומדת בפני בית המשפט ולכן לא יוכל לטעון טענת הסתמכות.

משמע, לעניין מועד תחילת טענת ההסתמכות, אין אפשרות לטעון טענת הסתמכות לאחר תאריך 5.3.2001 .

ג. תום לב בהסתמכות

15. למעשה, כל מי שהתעלם מרצף האירועים לעיל הכניס עצמו למצב של סיכון ביודעין, ואינו רשאי לדרוש הגנה כמי שהסתמך בתום לב על החלטות מועצת מקרקעי ישראל המקוריות. יתרה מזו, חזקה על מי שהתקשר בעיסקה או הוציא הוצאות, שעשה זאת בידיעה מלאה תוך לקיחת סיכון מחושב, או תוך נקיטת אמצעים לצמצום הנזקים האפשריים, או תוך התעלמות מהמידע שהיה נחלת הכלל. אין, לטעמינו, לאפשר שימוש טכני בטענת ההסתמכות מקום בו ברור כי המתקשרים ידעו היטב את הסיכונים שהם נוטלים, ובחרו לפתוח או להמשיך בדרך שחוקיותה או היקפה ופרטיה מוטלת בספק ברור. בכל מקרה, יש להטיל את נטל ההוכחה על הטוענים לטענת הסתמכות.

16. עולה כי אין די בהסתמכות של הצד הפרטי אלא שהסתמכות זו צריכה להיות סבירה ובתום לב, וכי ניתן משקל חשוב לשאלת שלב הביצוע של המעשה. לפיכך, על המינהל לערוך בחינה מדוקדקת של כל עסקה אשר החלה בטרם יום 5.3.01 ולאשר רק אותן עסקאות אשר הינן בבחינת מעשה גמור ומושלם ואשר ההסתמכות לגביהן הייתה סבירה ונעשתה בתום לב.

ד. ציפיה לגיטימית

17. יש לבחון מהי ההסתמכות ומה התרופה לה, בהתחשב בחובתו של המנהל לפעול כנאמן הציבור כולו, ולשקול שיקולים של סבירות, מידתיות, תום לב, וצדק חלוקתי. כאמור בית המשפט נתן משקל לשאלת השלב אליו הגיעה העסקה. בענין דומה קבע בית המשפט העליון בע"א 6996/97 חברת א. עבאדה בע"מ נ` רשות הפיתוח על ידי מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נג (4) 14:

" מחמת פסלותם של ההליכים ראוי היה להלכה שכל ההקצאה תתבטל. אולם, בית המשפט איננו צריך להתעלם מכך שעד להוצאת צו על ידי בית המשפט נעשו על ידי… ]המשתכנים[, פעולות, שהיו כרוחות בהוצאות כספיות ניכרות. המדובר באנשים שהיו תמי לב, ואין לפקוד עליהם עוון ההתנהגות הפסולה של הרשויות הציבוריות… יש לאזן, במקרה כגון זה בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם לב, שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים…. במידה ואיזון זה מוביל למסקנה לפיה אין לאכוף על הרשות את המצג, יש לבחון את אפשרות המרת האכיפה בקיומו של דבר-מה קרוב למצג שבו מעוניין הפרט ("אכיפה תחליפית") או בתשלום פיצויים כספיים לפרט המסתמך" (שם, בעמ` 124)

18. גם בה"פ (חי`) 524/96 אדם טבע ודין נ` הועדה המחוזית, חיפה, פד"מ ג (2) 145. (להלן: פרשת חוף הכרמל) מפרש כבוד השופט דר` דן ביין, סעיף המאפשר שימוש חורג של גורמים פרטיים בחוף הים וקובע:

"יש לפרש סעיף זה על דרך הצמצום כדי לתת משמעות מרבית לצורך לשמירה על "משאב לאומי" חשוב כמו חופי ישראל, משאב שממדיו מצומצמים ושכבר נוצל במידה רבה על ידי פעולות בניה… לפיכך הייתי מפרש את המושג "שימוש" בסעיף 6 במובן של שימוש בפועל על ידי מימוש תכניות בניה, ואילו מי שסמך על תכנית שטרם הגיעה לכלל מימוש יצטרך להסתפק בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה" (שם, עמ` 160, ההדגשה במקור).

19. ברור כי לא כל מי ששלח מכתב למנהל מקרקעי ישראל, או שילם סכום כלשהו למשרד תכנון ייחשב למי שקידם עסקה באופן המזכה להיכלל בהוראות המעבר. יש להחיל את הוראות המעבר רק למי שהסתמכותו לגיטימית, ובמקרה דנן, מי שקיבל התחייבות בלתי הדירה של מינהל מקרקעי ישראל בנוסף לתכנית מאושרת עד ליום 5.3.01.

4. מנגנון הפיצוי

20. נקודת המוצא הינה כי החלטות מועצת מקרקעי ישראל בטלות מעיקרן. כל מתן פיצוי לפי ערך הקרקע לאחר שינוי ייעודה הוא בבחינת "לפנים משורת הדין". הן דו"ח ועדת רונן והן דו"ח ועדת מילגרום היו ידועים לציבור ולפיכך אין הצדקה לפצות מי שהתקשר בעיסקה או קידם תכנון בהסתמך על ההחלטות המקוריות תוך התעלמות מהדוחו"ת הללו והסתכנות במודע שההחלטות המקוריות ישתנו.

21. לפי תפיסת הועדה, ישנן שתי חלופות לתחולת החלטות המינהל: תחולה של ההחלטות הקודמות שנפסלו או תחולת ההחלטות החדשות אשר טרם גובשו.

22. תפיסה דיכוטומית זו מוטעית לדעתנו. לעמדתנו, יש להוסיף לחלופות אלה רכיב מרכזי של פיצוי. מנגנון הפיצוי המרכזי צריך להתבסס על גישה של השבת הוצאות בעין שהוציאו החקלאים. ולפיכך, רק במקרים חריגים בהם החל הפיתוח בשטח ניתן יהיה לקיים את החלטות 717, 727, 737 המקוריות. הרציונל בבסיס הפיצוי בשל הסתמכות לגיטימית הינו שהמסתמך לא יצא ניזוק; מאידך, מתן פיצוי לציפיות ספקולטיביות סותר את החלטת בית המשפט בדבר בטלות ההחלטות המקוריות.

23. עמדתנו היא שיש לאפשר פיצוי רק על פי ההוצאות שהוצאו ולא על פי הרווחים הצפויים. זאת בהתבסס על עקרון הבטלות של החלטות מועצת מקרקעי ישראל, הבנתנו את העקרון של אינטרס ההסתמכות, וקיום מצב כללי של העדר תום לב בשל הידיעה הכללית בדבר תיקונים צפויים להחלטות מועצת מקרקעי ישראל בצירוף למעורבות האקטיבית של נציגי החקלאים ב"משיכת הזמן" לשינוי או ביטול החלטות.

כך, אם נקשרה עסקה שהולידה הסתמכות מוצדקת אזי ישנה הצדקה לתשלום פיצויים חקלאיים בלבד לאגודה השיתופית החקלאית, בתוספת פיצוי על הנזק הריאלי כגון הוצאות תכנון וייזום שנגרמו למחזיק בגין הוצאותיו הממשיות. (ראו לעניין זה ענין עאבדה נ` רשות הפיתוח ואח`, לעיל). אישור גורף של העסקה המבוססת על ההחלטות שבוטלו, יעשה פלסתר את הרציונל העמוק של פסיקת בית המשפט הגבוה לצדק.

24. בקביעת מנגנון פיצוי, יש להתחשב בכך כי חלק מההוצאות בעסקאות שבוטלו אינן "הוצאות אבודות": ישנם פרויקטים שתכנונם החל, אולם הם לא הבשילו לכדי סיום העסקה במסגרת ההחלטות הבטלות. במקרים מסוג זה ניתן יהיה להשתמש בחלק מההשקעות, כגון הוצאה בגין הכנת תכניות, במסגרת ההסדרים החדשים.

5. הליך מינהלי בעל אופי ציבורי

25. מפאת חשיבותו של הנושא אנו סבורים כי הליך קבלת ההחלטות בעניין זה מחייב שקיפות רבה של מעשה הרשות וכי על המנהל לפרסם בציבור את כל המידע הרלבנטי אודות העסקאות השונות ולאפשר לציבור בחינה של אופן יישומה של החלטת בית המשפט הגבוה לצדק. פרסום הצעת חקיקה מאפשרת לרשות המינהלית, בין היתר: "למשש את הדופק הציבורי, ללמוד עמדת הגורמים שישתתפו בביצוע החוק, להנות מהידע המקצועי ומהנסיון של גופים שונים, המביעים את השגותיהם להצעת הרשות, ובעיקר- לייצב את הבסיס ההסכמי למדיניותה המתורגמת ללשון החוק" (ברוך ברכה, "משפט מנהלי" (נבו הוצאה לאור, תשנ"ו) כרך ראשון, עמ` 199.

26. לפיכך, יש להביא בפני הציבור את ההוראות, את ההסתיגויות להן, את הנתונים עליהם מסתמכות ההוראות, את נתוני הבדיקה המדגמית, את פירוט השטחים נשוא ההוראות לרבות היקפם ומיקומם. כמו כן יש לאפשר למסתייגים זכות טיעון בטרם תתקבל החלטה סופית. כל הללו נדרשים על מנת לאפשר למועצת מקרקעי ישראל החלטה מאוזנת.

6. סיכום השיקולים הראויים

27. הוראות המעבר אמורות לשאוף ליתן תוקף מרבי וכולל להחלטת בית המשפט העליון. ביצוע עסקה במסגרת ההחלטות שבוטלו מן ההכרח שיהא חריג מיוחד לכלל על מנת שלא להפוך את פסק דינו של בית המשפט העליון פלסתר. רק במקרים חריגים ומיוחדים יש לחרוג מהכלל ובאותם מקרים מתי מעט יש ליתן היתר למי שהסתמך בתום לב על המצב שהיה עובר ליום 5.3.01 ושינה מצבו לרעה באופן ממשי עקב כך.

לאור הרציונלים לעיל, להלן הערותינו המפורטות בהתאם לראשי הפרקים והסעיפים המופיעים בהצעת הוראות המעבר:

ב. הערות פרטניות להצעת הוראות המעבר

1. כללי

28. הועדה קבעה שני פרמטרים לקביעת תחולת הוראות המעבר: "ציר אינטרס ההסתמכות", הנקבע לפי שלב מחויבות מינהל מקרקעי ישראל כלפי חוכר הקרקע החקלאית; ו"ציר התקדמות התכנון", הנקבע לפי המצב הסטטוטורי של התכנית לשינוי הייעוד של קרקע חקלאית ביום הקובע (5.8.01 או 5.11.01). מדובר בבחינה מצטברת ולא בבחינה חלופית, דהיינו, הפרויקט צריך להגיע לנקודה נתונה על "ציר אינטרס ההסתמכות" וגם לנקודה נתונה ב"ציר התקדמות התכנון" כדי שיחולו עליו הוראות המעבר. נדגיש כי עמדתנו היא כי המועד הקובע כפי שפורט לעיל הינו 5.3.01.

29. להלן בחינת הוראות המעבר על שני צירים אלה ביחס ל:
I. מיקום הנקודות על שני הצירים לענין תחולת הוראות המעבר; II. ההסדרים שיחולו על היוזמות שהוראות המעבר חלות עליהן.

2. הסדר הקיבוצים

30. אין בסיס לפטור את כל רשימת הפרויקטים לשינוי ייעוד קרקע חקלאית שבנספח ל"ג ל"הסכם קיבוצים משלים (תיקון)". ברשימה זו מפורטים 145 פרויקטים שונים ב57- קיבוצים ברחבי הארץ, הכרוכים בשינוי ייעוד של עשרות אלפי דונמים של קרקע חקלאית.

31. בג"צ קבע חד-משמעית וללא כל סייג שהחלטות מועצת מקרקעי ישראל בטלות הן. כך גם כל התחייבות עתידית הנשענת על ההחלטות הללו. בג"צ הסכים ואף הנחה שתקבענה "הוראות מעבר" שמטיבן חלות על עסקאות שבהליך. אין מניעה להציע "הוראות מעבר" שמותאמות לכללים המיוחדים של הסדר הקיבוצים, ולכך נתכוון בג"צ כאשר קבע כי:

"תינתן הדעת גם למידת השפעתן על הסדרים שונים שנתקבלו במגזר החקלאי, כמו ההסדר בתנועה הקיבוצית" (פסקה 58 לפסק הדין).

מכאן ועד להכללה גורפת ולא מובחנת של כל הפרויקטים שאותרו כפוטנציאל אפשרי לשינוי ייעוד ב"קיבוצי הנדל"ן" הדרך ארוכה. אין מדובר כלל ב"הוראות מעבר" כי אם בפטור כללי וגורף, הנוגד בעליל את פסק הדין, קביעותיו הברורות ורוחו.

32. סמכותה של מועצת מקרקעי ישראל לקבוע את הוראות המעבר אינו סמכות לשינוי פסק הדין. אם גורם נוגע בדבר, כגון ראש המטה לביצוע הסדר הקיבוצים, סבור כי נפל פגם בהחלטת בג"צ, פתוחה לפניו הדרך לעתור לבג"צ לשינוי פסק הדין, סיוגו או צמצום היקף תחולתו.

33. אין, מן הבחינה הכלכלית, כל הבדל בין עסקה שמטרתה החזר חובות לבין עסקה שמטרתה הגדלת רווחים.

3. ציר "התקדמות התכנון"

34. ההבחנה בין תכנית מפורטת לבין תכנית בסמכות ועדה מחוזית אינה נכונה. גם תכנית מפורטת היא "תכנית בסמכות ועדה מחוזית". תכניות לשינוי של ייעוד קרקע חקלאית נעשות בדרך כלל במשולב, דהיינו, תכנית לשינוי תכנית המתאר המקומית כוללת הוראות של תכנית מפורטת.

35. הארוע הקובע הוא פרסום דבר אישור התכנית (ולא אישור הועדה המחוזית);

36. אין להחיל את הוראות המעבר בשום מקרה בו תכנית טרם הופקדה ב"מועד הקובע". מדובר במקרים המפורטים ב:

• סעיפים 3.3 (4ג בטבלה) ו- 3.5 (4ד בטבלה) של הצעת הוראות המעבר לגבי החלטה 727;
• סעיף 3 (2א בטבלה) של הצעת הוראות המעבר לגבי החלטה 717;
• סעיף 2.2 (א3 בטבלה) של הצעת הוראות המעבר לגבי החלטה 737.

37. במקרים מסוימים, מציעה הועדה להחיל את הוראות המעבר על תכנית שדבר הפקדתה פורסם (זה המונח הנכון ל"תכנית מופקדת") עד "המועד הקובע". במקרים אלה הותנה שהתכנית תאושר (צריך להיות: דבר אישורה פורסם) בתוך ששה חודשים מיום אישור הוראות המעבר, לגבי החלטה 727; ועד 31.12.2003 לגבי החלטה 737. הסתמכות כנ"ל על תכנית מופקדת מעוררת בעיות, כמפורט להלן:

• תכנית מופקדת אינה מהווה בסיס איתן לטענת הסתמכות, שכן תכנית זו נתונה להתנגדויות ולהחלטה על ביטול או שינוי ע"י הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה.
• ההסתמכות על תכנית מופקדת חורגת מהקריטריון של תכנית מאושרת שהוא התנאי לעריכת עסקה בין מינהל מקרקעי ישראל לחוכר הקרקע.
• התקופה הקצובה ממועד הפקדת התכנית עד אישורה הינה ארוכה מעבר לסביר. מדובר בתכנית שהופקדה ביום 15.8.2001 (לגבי החלטה 727) ועד יום 31.12.2001 לגבי החלטה 737 (לא ברור מה סיבת ההבחנה). לפי חוק התכנון והבניה יש לאשר תכנית מפורטת תוך שלושה חודשים מתום מועד ההפקדה, דהיינו, תוך 5 חודשים ממועד ההפקדה. אם הוראות המעבר יאושרו בחודש נובמבר 2001, כי אז מדובר בארכה של שנה וחצי (לגבי החלטה 727) או שנתיים (לגבי החלטה 737) לאישור התכנית לאחר הפקדתה.
• בכל מקרה, אין הצדקה להתבסס על תכנית מופקדת בלבד כעילה ליישום הוראות החלטות 717, 727 או 737 שבוטלו, אלא לכל היותר ניתן להצדיק השבת הוצאות שנעשו עד "המועד הקובע".
• תכנית מופקדת כפופה להתנגדויות ואישורה עלול לארוך זמן רב. בשל חוסר הודאות הנ"ל, עולה כי החלת הוראות המעבר על מצב תכנוני בו ישנה תכנית מופקדת בלבד, מחייב כי אינטרס ההסתמכות של החוכר מול ממ"י (לפי הצעת הוועדה) יהיה בדרגה גבוהה.
• לגבי החלטה 717, במקרה המנוי בסעיף 3 להצעת הועדה, אין אפילו התניה בדבר הפקדת תכנית ומועד להפקדה. מותנה רק שהתכנית תקבל תוקף "לא יאוחר מתום תקופת ההרשאה". מקרה זה אינו סביר.

4. ציר "אינטרס ההסתמכות"

38. בבחינת אינטרס ההסתמכות, ראוי להזכיר את הכלל לפיו אין לאדם זכות קנויה כי מדיניות ציבורית תשאר על כנה. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר במדיניות ציבורית המתנהלת מזה שש שנים תחת סימן שאלה מודגש, גלוי וידוע לכל. יותר מארבע שנים קיימת החלטת ממשלה לשינוי המדיניות; ותקופה מקבילה שעסקאות המינהל מתקיימות תחת הסתייגות כתובה בדבר אפשרות לשינוי ההחלטה עליה מסתמכים. כל הערכה של מידת ההסתמכות חייבת להתחשב בנתוני מסגרת אלה וכן באינטרס הציבורי ודרישת האיזון על פי פסק דינו של בית המשפט העליון (כמו גם בשיקולים נוספים שפורטו בחלק הכללי של מסמך זה).

5. החלטה 727

39. החלת סעיף 2(ה)(1) להחלטה 727 בדבר קבלת מקדמה.
בסעיף 2 נדרשים שני תיקונים:
I. יש להוסיף כי המקדמה שולמה עד יום 15.11.2001 (בהתאם לאמור בכותרת לטור א` בטבלה).
II. הסעיף בהחלטה 727 הוא 2(ה)(1) ולא 2(ו).

40. קיים הסכם הרשאה לתכנון
(סעיפים 3.1.1, 3.3 להצעת הוראות מעבר להחלטה 727; טור ג` בטבלה),
יש לקבוע שהוראות המעבר חלות רק על הסכם הרשאה לתכנון שנחתם ע"י כל הצדדים להסכם עד "המועד הקובע".

41. קיים הסכם השבה
(סעיפים 3.1.2, 3.4, 3.5 וטור ד` לטבלה בהצעת הוראות מעבר להחלטה 727).
יש לקבוע שהוראות המעבר חלות רק על הסכם השבת קרקע שנחתם ע"י כל הצדדים להסכם עד "המועד הקובע".

42. קיימת החלטת הנהלה ואין הסכם חתום להרשאה לתכנון ואין הסכם השבה חתום (סעיפים 3.1.3, 3.6, 3.7; טור ה` בטבלה בהצעת הוראות מעבר להחלטה 727).

החלטת הנהלת המינהל היא תנאי מוקדם לגיבוש הרשאה לתכנון או הסכם השבת קרקע. מדובר בשלב ראשוני, הרחוק מהיות "שלב סופי ביותר של היישום". על כן אין קיומו של שלב זה תנאי מספיק להחלת הוראות המעבר.

בקטגוריה זו נכלל מקרה בו התבקשה הרשאה לתכנון ומינהל מקרקעי ישראל הודיע שלא נדרשת הסכמתו הכתובה, כמפורט בסעיף 7 להצעת הוראות המעבר להחלטה 727. במקרה זה המינהל סייג את הסכמתו בקיום תנאים כפי שייקבעו בבוא העת, ועל כן אין מקום לטעון להסתמכות.

בכל מקרה, יש לצמצם את תחולת הוראות המעבר לבמקרים בהם מינהל מקרקעי ישראל החיל את תנאי "החלטה 727 בלבד" בכל מסמכי ההתקשרות/הסכם/הסכמה עמו.

43. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, הוראות המעבר המוצעות לקויות בכך שאינן מגבילות את מועד ההחלטה אף לא לתאריך הקודם ל"מועד הקובע".

6. החלטה 717

44. יש להחיל את הוראות המעבר רק באותם מקרים בהם קיים הסכם הרשאה תקף, אשר ניתן לפני "המועד הקובע"; ובתנאי שמינהל מקרקעי ישראל הגביל את תנאיו לקיום לפי החלטה 717 ותו לא.

7. החלטה 737

45. הסדר מיוחד עפ"י סעיף 4א להוראת אגף 51 יג`
(סעיפים 1, 5 להוראות המעבר להחלטה 737, טור א` בטבלה).
עניינו של סעיף 4א הוא הסדר מיוחד המתיחס לפסקי דין של משקם, הסדר המאפשר חריגה מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה לענין תקבולי האגודות ממתישבים חדשים. ראשית, כלל לא ברור מדוע הוראות המעבר, שעניינן החלטה 737, חלות על מקרים מסוג זה. שנית, בכל מקרה, כלל אין אינטרס הסתמכות הנובע מההסדר הנ"ל. כפי שציין שי יפתח בדעתו החולקת על החלטת הועדה שגיבשה את הצעת הוראות המעבר:

"בהתאם לנוהלי ממ"י, האפשרות לבצע עסקאות לפי סעיף 4א להוראות האגף החקלאי 51 י"ג, הוגבלה, במרכז הארץ עד ליום 31.12.01 ובאזורי עדיפות לאומית א` וב` 30.6.02."


לפיכך, הוראות המעבר מהוות במקרה זה הזדמנות להארכת הסדר חריג שאינו קשור כלל להחלטות שבוטלו ע"י בג"צ.

46. ישובים שהוחרגו בצו הביניים
(סעיף 3.1 להוראות המעבר להחלטה 737, טור ב` בטבלה).
יש להדגיש שהמועד הקובע לענין הכללה בחריגות מצו הביניים הוא מועד ההחלטה של בג"צ, דהיינו, 14.11.2001, ובהתאם לקריטריונים שקבע בית המשפט.
למותר להוסיף שישובי קו העימות עליהן חלות הוראות החריגה הן על-פי הרשימה שנכונה ליום 14.11.01.

47. החלה הפניית משתכנים והיה הסכם לפיתוח תשתיות
(סעיף 3.2 להוראות המעבר להחלטה 737, טור ד` בטבלה).
סעיף 3.2 מרוקן מתוכן את סעיף 3.1 ומייתר אותו: בסעיף 3.1 נדרש שעבודות הפיתוח יחלו בפועל עד יום 15.8.01; ואילו לפי סעיף 3.2 כל שנדרש הוא שייחתם הסכם לפיתוח תשתיות. לא ברור מה הבסיס ומה ההצדקה להרחבה זו. אין הדבר תואם את החלטת בג"צ מיום 14.11.01 (שאליה מתיחסות הוראות המעבר שבסעיף 3.1) ואין הדבר תואם את החלטת בג"צ מיום 15.8.01 (אשר החילה את הוראות המעבר לפי דו"ח מילגרום).

48. הסדר הקיבוצים תיקון (הוראת אגף 51 כ)
(סעיף 3.3 להוראות המעבר להחלטה 737, טור ה` בטבלה).
הוראת אגף 51 כ`, כמו הוראת אגף 51 י"ג, עניינה היתר לגביית כספים ע"י האגודות בחורג מהנחיות היועץ המשפטי לממשלה; ואין עניינם הפעלת החלטה 737. בדיוק כמו במקרה הנ"ל המפורט בסעיף 21 לעיל, הסדר מיוחד זה נקבע לתקופה מוגבלת בזמן, אשר הסתיימה בספטמבר 2002. אין מקום להשתמש בהוראות המעבר כהזדמנות להארכת הסדר התקבולים אגב הרחבת המקרים בהם החלטה 737 תמשיך לחול למרות ביטולה ע"י בג"צ.

49. סעיף 10ג להחלטה 727
(סעיפים 4, 5 להוראות המעבר להחלטה 737, טור ו` בטבלה).
סעיף זה עניינו החלת הסדרי החלטה 727 על הרחבת ישובים לפי החלטה 737.
התנאי היחידי הנדרש לענין כהסתמכות הוא: הגשה עד יום 15.11.01 של בקשה בכתב ע"י האגודה לקידום תכנית הרחבה לפי סעיף 10ג` להחלטה 737. הגשת בקשה כאמור רחוקה מאד מהיות הסתמכות בדרגה המצדיקה סטיה מהחלטת בג"צ בדבר ביטול החלטות 737 ו- 727 כאחת.

ג. מסקנות

1. הוראות המעבר

50. הוראות מעבר אשר מכשירות בחלקן עסקאות ההפשרה הקיימות נכון להיום ינציחו למעשה מצב דברים קיים אשר נקבע על סמך החלטות בטלות, יפגעו באינטרס הציבורי וירוקנו מתוכן הן את דבר בית המשפט והן את ההחלטות העתידות של מועצת מקרקעי ישראל.

51. על פי ההוראות תינתן ארכה של למעלה משנה לקידומם של פרויקטים שהחלו לפני הוצאת צו הביניים בחודש אוגוסט 2001. על פי ההוראות ישובים בהם מתוכננים פרויקטים בהיקף של אלפי יחידות יכללו בהוראות המעבר ויוכלו לקבל פיצוי על סמך "עיקרון ההסתמכות".

על פניו קיים חשש ממשי כי הוראות המעבר המתגבשות לא תתאמנה את הוראות בג"צ ואת חובתם של מועצת מקרקעי ישראל ומנהל מקרקעי ישראל לפעול כנאמני הציבור.

52. לאור הנאמר לעיל, המסקנה המתבקשת הינה כי המדיניות הכללית צריכה להיות מצמצמת ביותר. לעמדתנו, אישור על סמך הוראות המעבר צריך להנתן רק בהתקיים התנאים הבאים:

א. גובש אינטרס הסתמכות נחוש, חד וברור כפי שעולה מן המערכת החוזית והמנהלית;
ב. המסתמך שינה מצבו לרעה בתם לב ובמידה ניכרת ובכלל זה הוציא סכום נכבד;

ודוק: את הפסדיו של המבקש אין לבחון לאור הרווח אותו היה מרוויח לו החלטות המנהל הקודמות היו עומדות בתוקפן, שכן החלטות אלו נקבעו כבלתי חוקיות. את הפסדיו של המבקש יש לבדוק לאור ההוצאות שכבר הוציא בפועל.

53. בכל מקרה, ככל שאינטרס ההסתמכות הינו הבסיס להוראות המעבר, לא ברור מה הבסיס המשפטי לפיצוי על צפיות ספקולטיביות.

2. עסקאות שהחלו לאחר המועד הקובע

54. ראשית, מפסק הדין עולה בבירור ובאופן חד משמעי כי אין להכשיר כל שינוי יעוד וכל עסקה שהחלו לאחר יום ה- 5 במרץ 2001, מועד הודעת הפרקליטות בבית המשפט כי המינהל מתחייב להודיע למתקשרים על קיומו של הליך תלוי ועומד.

55. כך למשל, על פי נתונים אותם מביא זיו מאור ב"הארץ נדל"ן" מיום 25.8.02 אנו למדים כי המינהל אישר לאחרונה עסקאות המתייחסות לקרקע בשווי של כ- 339 מליון ש"ח. כמו כן בכתבתו של זיו מאור בעיתון הארץ מיום 15.11.02 עולה כי עשרות עסקאות בהיקף של 750 מליון ש"ח הובאו לחתימת המינהל בימים האחרונים.

56. לא ברור כיצד מינהל מקרקעי ישראל מאשר עסקאות מהירות על אף פסק הדין. דינן של כל עסקאות בזק אלה, אשר קידומן "מזורז" בשל חשש מתוצאות פסיקת בית המשפט, להתבטל לאור דבריו המפורשים של בית המשפט. הכשרתן של עסקאות דרך הוראות המעבר משמעה עקיפת כוונתו והנחייתו המפורשת של בית הדין הגבוה לצדק.

3. עיסקאות שהחלו לפני המועד הקובע

57. בבואה לבחון אלו עסקאות ימשיכו ויקבלו הכשר על אף היותן פרי החלטות מנהל שבטלו, על מועצת מקרקעי ישראל לערוך איזון מדויק וברור בין האינטרס הציבורי לבין האינטרסים הפרטיים של החקלאים ושל יזמי הנדל"ן.

58. לעניין השיקולים אותם יש לשקול באשר לאינטרס הפרטי אומר בית המשפט:

"כל מקרה צריך להבחן על פי השלב אליו הגיעה העסקה, גורם ההסתמכות שבו, ההוצאות שהושקעו עד כה, מה האינטרסים והנזקים המעורב בו וכל כיוצא באלה שיקולים, כל אחד על פי מהותו ומשקלו היחסי בפסיפס השיקולים". (פסקה 59 לפסק הדין).

יפים לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר בעניין פורז נ` שר הבינוי והשיכון (בג"ץ 5409/91, פ"ד מו(2) 793, 805) אשר עסק אף הוא בהקצאה לא שיויונית של קרקע ,ולפיהם:

"יש לאזן במקרה כגון זה, בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם-לב שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים".

59. בשולי הדברים יאמר כי יש לנסח את הוראות המעבר בצורה ברורה ומפורטת, ללא הותרת שיקול דעת רחב לאנשי הדרג הביצועי של מנהל מקרקעי ישראל. ככל שההוראות יהיו מנוסחות באופן מפורט וברור שאינו מותיר מרחב שיקול דעת, כך יגבר אמון הציבור בכך שקביעת בית המשפט העליון אכן תמומש.