בג"צ 5100/94
בג"צ 4054/95
בג"צ 6536/95
בג"צ 5188/96
בג"צ 7563/97
בג"צ 7628/97
קבועים ליום 20.5.98
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
העותרת:
העותרת בבג"צ 4054/95
האגודה לזכויות האזרח בישראל
ע"י ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או בלהה ברג ו/או דנה אלכסנדר ו/או הדס תגרי ו/או משה כהן ו/או ענת שקולניקוב ו/או רינת קיטאי ו/או גילה שטופלר ו/או יוסף ג`בארין ו/או ארנה כהן
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 35401, ירושלים 91352
טל: 02-6521218 פקס: 02-6521219
נגד
המשיבים:
2. שר המשפטים
3. שר המשטרה
4. השר לאיכות הסביבה
5. ראש שרות הבטחון הכללי
ע"י פרקליטות המדינה, משרד המשפטים, ירושלים
1. עניינה של עתירה זה הוא בעל חשיבות חוקתית מן המעלה הראשונה – היא מעלה בפני בית משפט נכבד זה את סוגיית חוקיותה של שיטת חקירה מוגדרת וספציפית, "שיטת הטלטולים" הנהוגה בידי חוקרי השב"כ. שיטה זו פוגעת פגיעה קשה ואכזרית בזכותו הבסיסית והקנויה של כל בן אנוש לכבוד, לשלמות גופנית ולחיים, וטומנת בחובה סכנת חיים ממשית. שיטת חקירה זו היא פסולה מיסודה הן בשל איסורי החוק הפלילי על כל צורות התקיפה והחבלה, הן בשל אי-תחולתה של הגנת הצורך, הן בשל אופי המשטר החוקתי של מדינת ישראל כמדינת חוק דמוקרטית ונאורה, כפי שעוגן בחוקי היסוד בכלל ובהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בפרט, והן בשל העובדה, כי שיטת חקירה זו מנוגדת לרוח הציווי המשפטי והמוסרי, המקובל בין העמים והמשטרים הנאורים כאמת המידה המחייבת לטיפול בנחקרים ובחשודים, והמעוגן בהתחייבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל.
2. כאמור, עוסקת עתירה זו בזכותו הטבעית והקנויה של כל אדם לכבוד, לשלמות גופנית ולחיים. על הפרק עומדת שיטת חקירה, המופעלת בידי חוקרי השב"כ, והפוגעת באופן בוטה בכל אחת מזכויות אלו. זוהי שיטת חקירה, הכרוכה בהפעלת אלימות פיסית כלפי הנחקר: ניעור פתאומי בכוח רב של פלג הגוף העליון של הנחקר, קדימה ואחורה, בצורה הגורמת לצוואר ולראש הנחקר להטלטל ולהתנדנד במהירות כך שהמוח נחבט בקופסת הגולגולת וסובל טלטול עז (להלן – שיטת הטלטולים).
3. שיטת הטלטולים גורמת לנחקרי השב"כ נזק חמור ובלתי הפיך ואף מסכנת את חייהם. כך, למשל, ביום 26.4.95 נפטר מר עבדל צאמד חריזאת כתוצאה מכך שביום 22.4.95 טולטל קדימה ואחורה מספר פעמים על ידי חוקרי השב"כ בעת שהוחזק במעצר במגרש הרוסים שבירושלים. במהלך החקירה איבד המנוח את הכרתו, ובשעות הערב של יום 22.4.95 הובהל לבית החולים הדסה עין-כרם כאשר הוא מחוסר הכרה. ביום 26.4.95 נפטר המנוח. הכרתו לא שבה אליו עד לרגע מותו.
4. מחקירת נסיבות המוות של המנוח, שבוצעה על ידי המחלקה לחקירות שוטרים (מח"ש), ולאור ממצאי נתיחת גופתו של מר חריזאת נקבע בחוות הדעת הרפואיות שצורפו לעתירה, כי שיטת הטלטולים עשויה לגרום לפגיעה מוחית בלתי הפיכה בנחקרים ואף למותם. למרות שנקבע ברורות בחוות דעת רפואיות, כי עבדל צאמד חריזאת נפטר כתוצאה מכך שטולטל במהלך חקירתו, לא אסרו המשיבים על המשך השימוש באמצעי חקירה פסול זה.
5. האירועים, שהתרחשו בעקבות מותו של מר חריזאת בעת חקירתו בידי השב"כ וכתוצאה מן השימוש נגדו בשיטת הטלטולים, פרטי חקירת מותו ולקט הממצאים הרפואיים אודות תוצאות השימוש בשיטת הטלטולים בכלל ובמקרה חריזאת בפרט, כל אלה מתוארים בפרוטרוט בעמ` 7-3 לעתירה. פירוט מקרים נוספים, בהם נגרמו לנחקרים נזקים חמורים ובלתי הפיכים כתוצאה מן השימוש בשיטת הטלטולים, מובא בעמ` 8 לעתירה.
6. ביום 13.9.95, לאחר דיון בפני הרכב, ניתן צו על תנאי על ידי בית משפט נכבד זה, לפיו נדרשו המשיבים לנמק "מדוע לא יורו לחוקרי שרות הבטחון הכללי להמנע מטלטול נחקרים ומניעורם בעת חקירתם". ביום 13.12.95 הוגש כתב התשובה מטעם המשיבים. מאז ועד היום הועלו בפני בית משפט זה סוגיות ופרשיות נוספות, העוסקות בשיטות חקירה נוספות של השב"כ, אולם עניינה של עתירה זו ועיקרי טיעון שלהלן עוסקים אך בשאלה הקונקרטית של חוקיות השימוש בשיטת הטלטולים בידי חוקרי השב"כ.
7. בתמצית מעמידה איפוא עתירה זו בפני בית משפט נכבד זה את שאלת החוקיות של שיטת חקירה מוגדרת וספציפית, אשר לגביה הודו רשויות המדינה בשתיים אלה: שהיא מותרת לחוקרי שב"כ על פי נהלים פנימיים; ושהיא גרמה ישירות למותו של אדם בעת חקירתו.
8. עמדת העותרת באופן כללי היא, כי אין להפעיל אלימות כלפי גופו של נחקר בחקירה, וכי אין לענותו או להפעיל כלפיו אמצעי פסיכולוגי או פיסי שהוא בבחינת יחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל. יחד עם זאת עתירה זו מצומצמת לשאלת חוקיותו של אמצעי חקירה אחד, שיטת הטלטולים, בו טמונה סכנת חיים ממשית.
9. לגופו של עניין התמקדו המשיבים בטענה, כי לא ניתן לאסור על חוקרי השב"כ את השימוש בשיטת הטלטולים וזאת בשל הגנת הצורך. לפיכך, עיקרי הטיעון ירחיבו בדיון בסוגיה משפטית זו, כמו גם בהשלכות הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והמשפט הבינלאומי על תוקפו של האיסור המשפטי והמוסרי הנחרץ להפעיל שיטת עינויים פיסיים קשים ופוגעניים כשיטת הטלטולים הנהוגה בידי השב"כ.
10. ראשית דבר יאמר מייד, כי שיטת הטלטולים אינה עולה בקנה אחד עם הדין הישראלי ועם המשפט הבינלאומי. השיטה עומדת בניגוד להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובניגוד לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות ולאמנה הבינלאומית נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים. שתי האמנות נחתמו ואושררו על ידי ממשלת ישראל, ועל כן מדינת ישראל מחויבת להן מכוח המשפט הבינלאומי ההסכמי. יתרה מכך, האיסור נגד עינויים הוא איסור מוחלט, החל על כל מדינה מכוח היותו jus cogens במשפט המנהגי. מכל מקום, המשיבים אינם חולקים על העובדה, כי מעשה הטלטול של נחקר הינו אמצעי חקירה פיסי אלים, אשר אלמלא הגנת הצורך (סעיף 34יא לחוק העונשין), היה מהווה מעשה פלילי אסור לפי חוק העונשין (וראו סעיף 277 לחוק העונשין – לחץ בידי עובד ציבור, סעיף 379 לחוק – תקיפה, סעיף 380 לחוק – תקיפה הגורמת חבלה ממשית, סעיף 382 לחוק – תקיפה בנסיבות מחמירות, סעיף 427 לחוק – סחיטה בכוח ועוד).
חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
הפגיעה בזכות
11. סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". ברור לכל, כי שיטת הטלטולים פוגעת במישרין בכל אחד מהרכיבים של סעיף 2: בחייו, בגופו ובכבודו של אדם. בחוק היסוד נקבע, כי "כל אדם זכאי להגנה … על כבודו", וברור כי חלים הדברים גם באם האדם הוא נחקר שב"כ, הנתון בחקירה בתנאי מעצר.
12. בהתייחסו לסעיפים אלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קבע פרופ` ברק מפורשות:
"כבוד האדם וחירותו בהוראות אלה … כוללים את זכותו של אדם שלא יופעל עליו כוח פיזי (מוות, פגיעה, עינויים) ושלא יושפל או יושמץ. זכות זו היא גם זכותו של אסיר ועציר" (א` ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית (תשנ"ד) בעמ` 420).
13. כאמור מעידה פרשת מותו של עבדל צאמד חריזאת כתוצאה מטלטולו בעת היותו נתון בחקירה בתנאי מעצר, כי אמצעי חקירה אלים זה, המופעל בידי חוקרי השב"כ, פוגע לא רק בגופו ובכבודו של אדם, אלא אף עלול לפגוע ואף פגע גם בחייו של אדם. על כן השימוש בשיטת הטלטולים סותר את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ופרשנותו כאמור.
פיסקת ההגבלה
14. הפגיעה בזכויות היסוד, הנובעת משיטת הטלטולים, אינה עומדת בהוראות פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד. סעיף זה קובע:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור או מכוח הסמכה מפורשת בו."
15. ברי לכל, כי בספר החוקים של מדינת ישראל אין כל חוק, המקנה למשיבים סמכות להורות או להתיר לחקור בשיטת הטלטולים, ולפגוע על ידי כך בגופם ובכבודם של הנחקרים. דו"ח ועדת לנדוי מהווה ככל הנראה בסיס לפעילותם של המשיבים. אולם דו"ח ועדת לנדוי ופרשנותו את הגנת הצורך בחוק העונשין (פרשנות, אשר, כפי שיובהר להלן, אינה מקובלת על רוב פרשני המשפט) אינו יכול, בכבוד הראוי, למלא את חסרונו של חוק על פי דרישות פיסקת ההגבלה כאמור. יתרה מכך, חוק העונשין בכלל והגנת הצורך בפרט אינם יכולים להוות מקור סמכות לרשות מינהלית. רשות מינהלית, בנבדל מאדם פרטי, אינה רשאית לפעול ללא הסמכה מפורשת בחוק. ללא מקור סמכות בחוק פעילותה של הרשות אינה חוקית.
16. חשוב להדגיש, כי אף לפני חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כאשר הזכות לשלמות גופנית וכבוד טרם קיבלה מעמד על חוקי, והיתה אך זכות, הכלולה "במגילת הזכויות השיפוטיות", קבע בית משפט נכבד זה בבג"צ 355/79, 370, 373, 391 קטלן נ` שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) 294, כי אין לפגוע בשלמות הגופנית של אסיר על ידי ביצוע חוקן בגופו, ללא הסמכה מפורשת בחוק. ועל דרך קל וחומר אסורים הדברים באיסור חמור כאשר הזכות היא זכות חוקתית, וכאשר חוק היסוד קובע מפורשות, כי אין לפגוע בה אלא בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו.
17. בנוסף לעובדה, כי אין לשיטת הטלטולים כל מקור הסמכה חוקי כנדרש בפיסקת ההגבלה, הרי שאף לו היה חוק מסמיך, האמצעי לא היה עומד בדרישת המידתיות, הגלומה בסעיף 8 לחוק היסוד. אף אם תכליתה של החקירה בשיטה זו ראויה, הרי שאין היא עומדת במבחן האמצעי הפחות חמור. על המשיבים מוטלת החובה להוכיח, כי אין באפשרותם לקיים חקירות ללא שימוש באמצעי זה, וכי אין כל אפשרות להשיג את תכלית החקירה, ללא שימוש באמצעי חקירה אלים זה.
18. המשיבים טוענים, כי חוקרי השב"כ אינם מפעילים את שיטת הטלטול כאמצעי שבשגרה, אלא אך בנסיבות מסוימות, אשר לטענת המשיבים מצדיקות הפעלת אמצעים חריגים בחקירה, וזאת באותם מקרים, בהם נקבע בדו"ח ועדת לנדוי, כי "אין להמנע מהפעלת מידה מתונה של לחץ פיסי" (ועדת החקירה לענין שיטות החקירה של שירות הבטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עוינת, דין-וחשבון חלק א`, 1987, בעמ` 72-71), ובהתאם לנהלים, שהוצאו לחוקרי השב"כ ואושרו על ידי ועדת השרים המיוחדת לענין החקירות בשב"כ. אך ממילא שיטת הטלטולים, כפי שהובהר לעיל, חורגת מגדר המונח "הפעלת מידה מתונה של לחץ פיסי", בהיותה אמצעי פיסי אלים ותוקפני, המופעל כלפי נחקר, הנתון בתנאי מעצר, תוך פגיעה בערכי היסוד של שלמות הגוף והנפש, שעלולה אף לגרום למוות.
19. על המשיבים מוטלת על כן החובה לבחון, האם ניתן להשיג את עיקרי המטרה של החקירה – גם אם לא את מלוא היקפה – תוך שימוש באמצעים הפוגעים במידה פחות מהותית בזכויות האדם החוקתיות (א` ברק, שם, בעמ` 546). אף אם שיטה אחרת תפגע במידה מסוימת ביעילות החקירה, הרי שלאור היקף ועוצמת הפגיעה בזכויות האדם המוגנות, הנובעים משיטת הטלטולים, מוטלת חובה על המשיבים לנקוט בשיטות חקירה אלטרנטיביות.
20. אין העותרת חולקת על כך שמשימת סיכול פיגועי חבלה וחשיפתם, המוטלת על חוקרי השב"כ, היא תכלית ראויה. עם זאת, קיומה של מדינת ישראל כמדינת חוק מותנה בהקפדה על חוקי היסוד והוראותיהם דווקא במצבים מורכבים וקשים, כבחקירות השב"כ, המבוצעות במחשך, הרחק מכל פיקוח ציבורי, דמוקרטי וגלוי לעין. שיטת הטלטולים, המהווה שימוש באלימות באופן הפוגע בגופם, בכבודם, ובחייהם של נחקרים, אינה עומדת במבחני פיסקת ההגבלה: אין כל מקור הסמכה חוקי לשיטת הטלטולים, ואף לו היה חוק מסמיך, הרי שהאמצעי לא היה עומד בדרישת המידתיות.
הגנת הצורך
21. המשיבים טוענים, כי למרות שאין כל חוק, המקנה לחוקרי השב"כ סמכות להשתמש באמצעי חקירה פיסי אלים כשיטת הטלטולים, הרי שעומדת להם הגנת הצורך, המנוייה בסעיף 34יא לחוק העונשין, התשל"ז – 1977. תיקון מספר 37 לחוק העונשין נתקבל בימים האחרונים לכהונתה של הכנסת השתים עשרה. החוק החדש מבוסס על מספר הצעות חוק, אשר הועלו במשך השנים בספרות המשפטית, ואשר קראו לתקן את הליקויים השונים, שהיו מצויים בסעיף 22 הקודם לחוק העונשין (וראו לענין זה א` אנקר ור` קנאי "הגנה עצמית וצורך לאחר תיקון מספר 37 לחוק העונשין" פלילים ג (תשנ"ג) 5, 7-6, 45-39).
הגנת הצורך בנוסחה החדש, בסעיף 34יא לחוק העונשין, קובעת:
"לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה דרך אחרת לעשותו."
22. הגנת הצורך אינה יכולה להוות בסיס הסמכה חוקי לחוקר שב"כ לפגוע בזכות מזכויות היסוד של אדם, המנויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אין בסיס בחוק העונשין, המכשיר את ההיתר המינהלי שניתן על ידי המשיבים לנקוט בשיטת חקירה אלימה ובלתי חוקית זו. לשון אחרת, הפרשנות שנתנה ועדת לנדוי להגנת הצורך כבסיס למתן הכשר מראש לחוקרי השב"כ להפעלת אמצעי חקירה, הכרוכים בהפעלת "מידה מתונה של לחץ פיסי", ראויה לעיונו של בית משפט נכבד זה. בכל מקרה לא ניתן להחיל את הקונסטרוקציה המשפטית, שפיתחה ועדת לנדוי במקרה הנדון, וזאת מאחר שמדובר באמצעי חקירה אלים, שיטת הטילטולים, הפוגע בגופו, כבודו ואף בחייו של אדם, ובכל מקרה חורג מעבר ל"מידה מתונה של לחץ פיסי", אשר הותרה, גם לאור הפרשנות המרחיבה מדי, והמוטעית לשיטתנו, של הגנת הצורך בדו"ח ועדת לנדוי.
23. יפים לעניין זה דבריו החד-משמעיים של פרופסור ש"ז פלר, השולל מכל וכל את המלצות דו"ח ועדת לנדוי באשר לביסוס ההסמכה להפעלת אמצעי החקירה האלימים בידי חוקרי השב"כ בהגנת הצורך:
| "As we explained at the outset, any attempt to ground the legal limits of GSS interrogation of HTA suspects upon the "necessity" defense is utterly mistaken." S.Z. Feller, "Not Actual "Necessity" but Possible "Justification"; Not "Moderate" Pressure, but either "Unlimited" or "None at All" " 23 Israel Law Review 201, 215 (1989) |
24. יש להבחין בין שתי גישות באשר למהותה של הגנת הצורך. האחת מדגישה את האילוץ, דהיינו את המצב הקשה אליו נדחק המתגונן, כאשר הנסיבות אילצו אותו לפעול כפי שפעל. השניה מדגישה את היות הצורך בחירה בין שתי רעות, כאשר הנאשם בחר באפשרות של ה"רע במיעוטו" (לדיון בגישה השניה ראו ל` שלף "הרע במיעוטו והטוב במירבו – על דו"ח ועדת לנדוי, טרור ועינויים" פלילים א (תש"ן) 185). לפי הגישה הראשונה, מדובר בהגנה של פטור – המשפט אינו רואה את הנאשם כנושא באשם בשל עבירה פלילית, למרות שעשה מעשה שללא ההגנה היתה אחריות פלילית בגינו. זאת בשל תנאי האילוץ, בהם היה נתון הנאשם. הגישה השניה, לעומת זאת, היא הגנה של הצדק, דהיינו, "מעשה שבתנאים רגילים הוא עבירה הינו מוצדק במקרה המסוים מפני שהוא מביא תועלת. המחוקק אינו רואה את הפגיעה באינטרס המוגן כפלילית, בנסיבות המיוחדות, כי היא הדבר הנכון והראוי לעשות כדי למנוע נזק חמור יותר" (א` אנקר ור` קנאי, שם, בעמ` 24).
25. נראה כי הקונסטרוקציה המשפטית של הגנת הצורך, שנדונה בדו"ח ועדת לנדוי, באה בגידרה של הגישה השניה, זו של "בחירה בין שתי רעות". ברי, כי בחירת הרע במיעוטו היא הגנה בעייתית באופיה. היא בעלת אופי של חריגה מנהלים תקינים ומן הסדר הציבורי, באשר, בנבדל מן המצב הרצוי, בו מגינה המדינה על כל אזרחיה ותושביה, נוצר מצב חירום, אשר בו על אדם לעשות דין לעצמו ולנקוט, כלשון הסעיף ב"מעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו שלו … או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו." בשל היות הגנת הצורך מצב, החורג מסדר הדברים הרגיל והתקין, ציווה המחוקק על קיום שורת תנאים, המנויים בחוק העונשין, אשר רק בהתקיימם במצטבר תחול הגנת הצורך על הנאשם, וגם זאת, רק בדיעבד, כלומר, על האדם להצדיק מעשיו לפני בית המשפט לאחר המעשה. מכאן שגדר המצבים, אשר הגנת הצורך חלה בהם, צריך להיות צר ביותר.
26. יתרה מכך, תחולה כללית ופרוספקטיבית של הגנת הצורך על גדר פעולות מסויים, כגון אמצעי חקירה אלימים של השב"כ, אינה אפשרית מכוח הרציונל העומד ביסוד ההגנה, אשר יש בו אופי "אנרכיסטי" של העדר דין ודיין. מדינה מתוקנת צריכה לשאוף לכך שהמקרים, בהם ייעשה שימוש בהגנת הצורך (ולעניין זה, גזירה שווה גם להגנה עצמית), יהיו חריגים ביותר, בהם הסדר הרגיל וכוחות המשטרה והבטחון אינם מצליחים להשתית את הסדר הטוב, ואדם נאלץ לנקוט פעולה מיידית לשם הצלת חייו.
27. מראשית ימי המחשבה המדינית המודרנית מקובל על כל הוגי האמנה החברתית, כי חובתה הבסיסית ביותר של המדינה היא לדאוג לשלום אזרחיה. מחלוקת מצויה, אם זאת, בין מצדדי גישת "הלויתן" של תומאס הובס, המתירה כוחות רודניים בידי המדינה לשם השגת הסדר החברתי והבטחון האישי, לבין מצדדי גישת ג`והן לוק והוגים ליברלים רבים אחרים בעקבותיו, שגרסו כי דווקא שלטון העם הדמוקרטי הוא הוא הערובה לסדר חברתי רצוי ולבטחון אישי.
28. והנה, במקרה של הגנת הצורך, לשיטת ועדת לנדוי, נדמה כי נתבלבלו היוצרות. לא האדם היחיד, המצוי במצב מצוקה הוא הנוטל את החוק לידיו, תוך נטילת הסיכון כי יימצא חייב בדין מאחר שבית משפט יכריע, כי לא נתמלאו תנאי הגנת הצורך, אלא רשות מרשויות המדינה, ועוד רשות אשר קיומה אינו מעוגן על פי חוק, שפעולתה באזור הדמדומים, היא היא זו המבקשת לחסות תחת כנפי הגנת הצורך, ולא כהגנה חד-פעמית וספוראדית, אשר תחייב את החוקר לעמוד לאחר מעשה בפני בית משפט שיבחן האם מעשה התקיפה האלים, אשר הינו אסור על פי חוק, נופל בשל נסיבות המקרה הספציפי בגדר ההגנה, אלא כהכשר גורף מראש להפעלת שיטת הטלטולים.
29. כפולה היא אם כן טעות המשיבים בביסוס פעולת חוקרי השב"כ על בסיס הגנת הצורך: הן בזהות הגוף, עליו מוחלת ההגנה, והן בהפיכתה להגנה פרוספקטיבית, המהווה הצדק מראש לפעולה, אשר אלמלא הגנת הצורך היתה מהווה מעשה פלילי אסור.
30. זאת ועוד, המחוקק אף הגדיר במפורש בסעיף 277 לחוק העונשין עבירה ספציפית למקרים, בהם אדם, שכוח המדינה ומרות השררה מגולמים בו בהיותו עובד ציבור, מפעיל לחץ ו"משתמש, או מורה להשתמש, בכוח או באלימות נגד אדם כדי לסחוט ממנו, או מאדם אחר שהאדם יש לו ענין בו, הודיה בעבירה או מידע בדבר עבירה". סעיף זה נועד כמובן למנוע סיטואציה קשה ובלתי נסבלת, בה מודה אדם בביצוע עבירות אותן לא ביצע רק עקב רצונו העז להפסיק להיות קורבן של עינויים קשים, המופעלים כנגדו בידי אותו שליח מדינה בעל שררה ועוצמה בלתי מרוסנת.
31. מכאן, שגם אם המשיבים צודקים בטענתם, כי הגנת הצורך מהווה הגנה לאחר מעשה באותם מקרים מעטים ויוצאי דופן, בהם ניתן יהיה להוכיח בפני בית משפט בדיעבד ולא למפרע, כי היה מקום להפעיל אמצעי חקירה אלים ובלתי חוקי במהותו כלפי נחקר השב"כ, הרי שעל בית משפט נכבד זה לקבוע, כי לאור החשש, המגולם בסעיף 277 לחוק העונשין, שעובדי ציבור ישתמשו בכוח המצוי בידיהם באופן פסול, יש להקפיד שבעתיים עם עובד ציבור, המבקש להפעיל את הגנת הצורך.
מיידיות
32. להבדיל מנוסחה הקודם של הגנת הצורך בסעיף 22 של חוק העונשין, מצויה דרישה מפורשת של מיידיות בהגנת הצורך בנוסחה החדש בסעיף 34יא לחוק. המיידיות, הגלומה בהגנת הצורך, מכילה תנאי כפול: ראשית, הסכנה מיידית, שנית, המעשה נעשה במיידיות לשם מניעת אותה סכנה. כלומר, "דרוש שהאדם יעשה את המעשה תחת הלחץ של סיכוי מיידי להתממשות הסכנה, וכדי להסיר אותה" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (תשמ"ז) ב 343). שהרי נאמר במפורש בסעיף, כי האדם עשה מעשה, אשר בדרך כלל הינו אסור ובר אחריות פלילית, אולם אחריותו הפלילית מתאיינת מאחר שהמעשה נעשה לשם מניעת סכנה מוחשית של פגיעה חמורה, וכי לא היתה לעושה דרך אחרת אלא לעשותו. מכאן, שמקום שניתן היה להשיג את התוצאה הרצויה בדרך אחרת, ופוגענית פחות, יש לדחות את הגנת הצורך. בתמצית, התנאי הראשון של המיידיות הינו, אם כן, שהסכנה אשר בגינה נוקט הנאשם את המעשה, תהיה מיידית. התנאי השני מתייחס למיידיות המעשה, שננקט בידי האדם למול הסכנה (לדיון בשני תנאים מצטברים אלו של מיידיות ראו ע` גבעון "שימוש באלימות בחקירות השב"כ או אלמנט המיידיות בהגנת ה`צורך` " משפט וצבא 10 (תשמ"ט) 93, 103-96).
33. ולעניינו, המצב היחיד, בו מתקיימים שני האלמנטים של מיידיות, הוא מצב, אשר בו הסכנה מוחשית, ואין אפשרות למנוע הסכנה אלא על ידי נקיטה מיידית במעשה האסור, מאחר שלא היתה דרך אחרת אלא לעשותו. אולם מצב זה, אשר בו יתממשו התנאים הנדרשים לשם החלת הגנת הצורך, הינו נדיר וחריג. גם במצבים יוצאי דופן אלו אין לקבל, כי שיטת הטלטולים, הפוגעת באופן כה אלים בגופם, בכבודם ובחייהם של נחקרים, הינה הכרחית, וכי בלעדיה לא יוכלו רשויות הבטחון לבצע את תפקידם.
34. לשון אחרת, גם במצב הקיצוני של התקיימות תנאי הגנת הצורך, עדיין חלה חובה לשמור על הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ודרישת המידתיות שבסעיף ההגבלה. כפי שיפורט בהמשך, מדינת ישראל אף חתמה ואישררה את האמנה הבינלאומית נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים וכן על האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות. שתי האמנות מציבות איסור מוחלט, שאינו בר-התניה, לשימוש מדינתי באמצעים של עינויים או ביחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל. על כן גם באותם מצבים חריגים ונדירים, בהם יש לכאורה מקום להחיל את הגנת הצורך (בנסיבות קונקרטיות של כל מקרה, ובדיעבד ולא מלכתחילה), אין הכשר חוקי לחוקרי שב"כ, כעובדי ציבור, המשרתים נאמנה מדינת חוק, השואפת לשמור על מעמדה החוקי והמוסרי בקהילת העמים הנאורים, לבצע מעשים העולים לכדי יחס של "עינוי חקירתי", האסור באיסור מוחלט לפי הדין הבינלאומי ההסכמי והמנהגי (לדיון בסוגיית ה"עינוי החקירתי" ראו ד` סטטמן "שאלת המוחלטות המוסרית של האיסור לענות" משפט וממשל ד (תשנ"ז) 162).
טיב הסכנה
35. מעצם טיבעה הגנת הצורך הינה הגנת "אד-הוק", שהפעלתה תלויה בהתרחשות נסיבות מיידיות, קונקרטיות ומקומיות של סכנה מוחשית לפגיעה חמורה באחד האינטרסים המוגנים. אם הפגיעה אינה חמורה והסכנה אינה מוחשית, אין מתקיימים התנאים להפעלת הגנת הצורך. דרישת מוחשיות הסכנה וחומרת הפגיעה משתבצות יפה ברציונל של הגנה "אד-הוקית" זו, אשר מיועדת להעניק פתח צר כקוף המחט לאדם הנקלע לסיטואציה קשה, נקודתית וחד-פעמית מעצם טיבעה לעשות מעשה אסור ולא לשאת באחריות פלילית כאשר חלים במצטבר כל תנאי ההגנה ההופכים את המעשה האסור ל"צורך". על כן הגנת הצורך, מעצם טיבה וטיבעה, אינה יכולה להוות בסיס הסמכה למתן היתר אפריורי לחוקרי השב"כ להפעיל אמצעי חקירה אלים כשיטת הטלטולים.
36. פרופסור ש"ז פלר עמד בביקורתו על הפרשנות המוטעית, שנתנה ועדת לנדוי למונח "סכנה", בפרשה אותו באופן החל לא רק על סכנה מיידית וקונקרטית, אלא גם על סכנה עתידית, אפשרית:
| "The Commission unjustifiably equates a possible, future danger – undefined even insofar as the probability of its realization – that requires preparation for the event of its possible realization, with a concrete, imminent danger that is about to be realized and that will cause harm of estimable scope if not immediately prevented. Only the latter danger can support the necessity defence." |
(ש"ז פלר, שם ב-Israel Law Review בעמ` 207).
רשימת האינטרסים המוגנים
37. סעיף הגנת הצורך בנוסחו החדש (סעיף 34יא) מונה רשימה של אינטרסים מוגנים, אשר רק לגביהם תקום ההגנה לעושה המעשה: "הצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו". כמו בנוסח הישן של הגנת הצורך, אינטרס בטחון המדינה אינו נכלל בגדר רשימת האינטרסים המוגנים. מלכתחילה לא נכלל אינטרס בטחון המדינה בהצעות לתיקון הגנת הצורך (ראו הצעת חוק העונשין (תיקון מס` 37), התשנ"א-1991, הצ"ח 232). למרות זאת הגיש ח"כ לנדאו הסתייגות להצעה, וביקש לכלול ברשימת האינטרסים המוגנים "אינטרס של המדינה", אך הסתייגותו נדחתה (ראו ד"כ, חוברת כ"ד (תשנ"ב) בעמ` 3743). עובדה זו חשובה לדיוננו. במסגרת הפרשנות המרחיבה, שניתנה בידי דו"ח ועדת לנדוי להגנת הצורך, גרסה הוועדה, כי "אינטרס בטחוני מובהק של המדינה הוא להגן על חיי אזרחיה והחובה להגן עליהם, המוטלת על המדינה, נכנסת בוודאי לגדר הצורך למנוע נזק לגוף או חבלה חמורה, כאמור בסעיף 22" (שם, בעמ` 51). ברור כי פרשנות זו אינה מקובלת על המחוקק.
38. נציין עוד, כי פרשנותה המרחיבה של ועדת לנדוי את רשימת האינטרסים המוגנים בהגנת הצורך אף זכתה לביקורת חריפה מפי רשימה מכובדת של פרשנים משפטיים (וראו לענין זה את הביקורות הנוקבות על ד"וח הועדה מאת ש"ז פלר, מ` קרמניצר, א` דרשוביץ, ס` קאדיש בכרך 23 של Israel Law Review (1989), המוקדש כולו לדיון בדו"ח ועדת לנדוי).
39. אי הזכרת האינטרס של בטחון המדינה בסעיף 34יא אין בו לכשעצמו לקבוע, כי אין מקום להחיל את הגנת הצורך, בדיעבד, על חוקר שב"כ, אשר באותם מקרים שנתמלאו שאר תנאי ההגנה, עשה מעשה פלילי אסור ל"הצלת חייו, חירותו, גופו. . . שלו, או של זולתו". יחד עם זאת, אי הכללת אינטרס בטחון המדינה בגדר הגנת הצורך מעיד, כי וודאי שאין לראות בהגנה פלילית זו את מקור ההסמכה להפעלת אמצעי חקירה חריג ואלים כשיטת הטלטולים. במאמר, הבוחן בפרוטרוט את יסודות סעיף הגנת הצורך בנוסחו החדש, מציינים פרופ` אנקר וד"ר קנאי, כי "אי הזכרת האינטרס של בטחון המדינה ברשימה שומר על האופי הנכון והמוגבל של הגנת הצורך. פעולה של אנשי כוחות הבטחון לשם הגנת בטחון המדינה אינה ענין של הגנת הצורך" (א` אנקר ור` קנאי "הגנה עצמית וצורך לאחר תיקון מספר 37 לחוק העונשין", פלילים ג (תשנ"ג) 5, 29). כך גם גישת פרופ` פלר (ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (תשמ"ז) כרך ב` בעמ` 480), הרואה בהגנת הצורך stricto sensu. גישה זו, הנלמדת מן המסורת הבריטית, נוטה שלא לאפשר את השימוש בהגנת הצורך לרשויות השלטון, בעיקר לא באותם מצבים בהם אין הסמכה בחוק למעשה, והרשות המבצעת מבקשת לקנות סמכות לעצמה מכוח הגנת הצורך (ראו ע` גבעון "שימוש באלימות בחקירות השב"כ או אלמנט המיידיות בהגנת ה`צורך` " משפט וצבא 10 (תשמ"ט) 93, 104-103).
העדר דרך אחרת למניעת הסכנה המוחשית לפגיעה החמורה
40. בדומה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובעת גם הגנת הצורך דרישה להפעלת האמצעי הפחות חמור. תנאי לקיומה של הגנת הצורך הוא שלא היתה לאדם דרך אחרת למנוע את הנזק. ברי שאם היתה דרך פחות פוגענית, לא מתקיימת ההגנה. חובה על כל אדם, הנוקט מעשה בלתי חוקי, לשקול דרכים ואמצעים אלטרנטיביים, שהם פחות מזיקים כדי להשיג את האינטרס המוגן. וודאי שזהו הדין כאשר עובד ציבור הוא זה המבקש לחסות בצל הגנת הצורך.
41. לעיתים אפשר כי יתקיים מתח בין הוראה פרטיקולרית של דין ספציפי לבין עקרונות חוקתיים כלליים, שעוגנו בחוקי היסוד של מדינת ישראל. לא כך הדבר במקרה זה. הן חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והן חוק העונשין בהגנת הצורך מקפידים בדרישה להתקיימותה של דרישת המידתיות.
42. דרישת המידתיות בענייננו מבטאת עקרון יסוד, לפיו גופו של אדם מבצרו הוא, וכל פגיעה בו הינה אסורה. ונכונים הדברים שבעתיים כאשר הפגיעה האסורה מבוצעת בידי עובד ציבור, אשר מתוקף תפקידו מייצג את המדינה ופועל בשמה. גם באותם מצבי חקירה נדירים וחריגים חלה חובה על המשיבים לבחור באמצעי הפחות חמור, ואין הם רשאים להפעיל את שיטת הטלטולים, הפוגעת באופן כה חריף בגופו ובנפשו של נחקר, ואף עשויה להביא למותו.
43. בשולי הדברים יצויין עוד, כי על אף שאין העותרת שמה עצמה מומחית לשיטות חקירה, ברי לכל כי מדינות נאורות, שבהן אסורה כיום לחלוטין כל הפעלת אמצעי לחץ פיסי או פסיכולוגי, העולה כדי יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל כנגד נחקרים (למשל, ארה"ב, בריטניה וספרד), נלחמות בטרור במידה לא פחותה של הצלחה ממדינות, בהן עינויים ויחס משפיל או בלתי אנושי ננקט כדבר שבשגרה על ידי כוחות הבטחון כנגד אויבי המשטר (כגון טורקיה, אלג`יריה, מקסיקו או פרו). מכאן, שטענת המשיבים כאילו מוסכם על הכל, שאין כל אמצעי אחר להשיג מידע חיוני מנחקרים מבלי להזדקק להפעלת אמצעי חקירה אכזריים כשיטת הטלטולים, אין לה בסיס במציאות.
44. כאמור, עומד השימוש ב"עינוי חקירתי", שיטת הטלטולים, בסתירה להוראות המשפט הבינלאומי ההסכמי והמנהגי כאחד. כידוע, חתמה מדינת ישראל על האמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים ביום 22.10.86, ואישררה אותה ביום 4.8.91. האמנה נכנסה לתוקף לגבי ישראל ביום 2.11.91 (כ"א 1039, כרך 31, עמ` 249). סעיף 1 לאמנה מגדיר עינויים כך:
"מעשה אשר באמצעותו נגרם במכוון לאדם כאב או סבל חמור, בין אם פיזי, בין אם מנטלי, במטרה להוציא ממנו או מאדם שלישי מידע או הודאה, להענישו על מעשה שביצעו, או נחשדו בביצועו, הוא או אדם שלישי, או להפחיד או לאנוס אותו או אדם שלישי; או מכל סיבה ששורשיה בהפליה מכל סוג שהוא, מקום שכאב או סבל כאמור נגרמים בידי או באישור או בהסכמה שבשתיקה של עובד ציבור או אדם אחר הממלא תפקיד רשמי, או בשידולו. אין הוא כולל כאב או סבל הנובעים מעיצומים על-פי חוק, טבועים בהם או נלווים אליהם."
סעיף 16 לאמנה דן באיסור על יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל:
"מדינה חברה תקבל על עצמה למנוע בכל שטח שבסמכות שיפוטה מעשים אחרים של יחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל, או עונשים שאינם בחזקת עינויים כמוגדר בסעיף 1, מקום שמעשים כאמור בוצעו על-ידי או בעידוד או בהסכמתו של עובד ציבור או אדם אחר הממלא תפקיד רשמי, או השלמתם בשתיקה. …"
45. כאמור, האמנה אוסרת עינויים או יחס אכזרי, בלתי אנושי או משפיל באופן מוחלט, ואינה מאפשרת חריגה ממנה אף בעתות חירום. כמו כן האמנה מחייבת לפעול נגד עינויים באמצעים תחיקתיים, מנהליים, משפטים או אחרים, ולמנוע מעשי התעללות בכל שטח שבסמכות השיפוט של המדינה החותמת (ראו סעיפים 10, 11 ו12- לאמנה). אין כל ספק, כי השימוש בשיטת הטלטולים מהווה נקיטת לחץ פיסי ונפשי בלתי חוקיים ואסורים בעליל, ומהווה שימוש בעינויים או לכל הפחות יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל. ככזו אסורה שיטת "עינוי חקירתי" כשיטת הטלטולים באופן מוחלט על ידי הדין הבינלאומי, וסותרת את המחויבויות הבינלאומיות המפורשות שנטלה מדינת ישראל על עצמה.
46. עמדה זו מתחזקת לנוכח עמדתה הרשמית של ממשלת ישראל, כפי שמוצגת היא כלפי כולי עלמא, שעל פיה מקבלת על עצמה המדינה את האיסור המוחלט במשפט הבינלאומי על עינויים והתעללות. עמדה זו אף הוצגה לפני שנה על ידי נציגיה הרשמיים של מדינת ישראל (עוה"ד נילי ארד ושי ניצן) בפני ועדת האו"ם לעניין האמנה נגד עינויים (ישיבת הוועדה נגד עינויים – ז`נבה, 7.5.97). על עמדה זו חזרו נציגי המדינה (עוה"ד אלן בייקר ויהודה שפר) בימים אלה ממש בפני הוועדה (ישיבת הוועדה נגד עינויים – ז`נבה, 15.5.98).
47. גם באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, שאושררה על ידי ממשלת ישראל (כ"א 1040, כרך 31 עמ` 169), נקבע בסעיף 4, כי
"בשעת חירום כללית המאיימת על חיי האומה ואשר על קיומה הוכרז רשמית, רשאיות המדינות שהן צד באמנה זו לנקוט אמצעים הגורעים מהתחייבויותיהן שעל-פי אמנה זו, במידה הנדרשת במדוקדק מפאת חומרת המצב, ובלבד שאותם אמצעים לא יהיו בלתי מתיישבים עם התחייבויותיהן האחרות על-פי המשפט הבינלאומי ולא יגררו הפליה שתהא מבוססת אך ורק על טעמי גזע, צבע, מין, לשון, דת או מוצא חברתי".
48. אולם סעיף 7 לאמנה קובע במפורש איסור גורף ומוחלט מפני שימוש רשויות השלטון בעינויים או ביחס או עונש אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים. סוגיית היחס האכזרי מתעוררת בחברה המערבית המודרנית בעיקר בהקשר של תנאי כליאה. על כן, יש לקרוא את סעיף 7 לאמנה בעניין היחס האכזרי, הבלתי אנושי או המשפיל ביחד עם סעיף 10 (1) לאמנה, העוסק באופן ספציפי בתנאים המגיעים לאסירים ולעצורים, והקובע כי:
"אנשים שנשללה חירותם ינהגו בהם ברוח אנושית ומתוך התחשבות בכבודו העצמי של האדם."
49. עמדה דומה מבטאת הפסיקה הישראלית בפרשנותה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת ועוד, יש לפרש את הוראות החוק – ועל אחת כמה וכמה את סמכויותיהם המינהליות של המשיבים – בהתאם למחויבויות, שנטלה על עצמה מדינת ישראל באמנות בינלאומיות בדבר זכויות האדם ולא בניגוד אליהן, וראו בענין זה עמדת הנשיא ברק (בג"צ 6230/95 ד"ר טיבי נ` ממשלת ישראל ואח`, תקדין-עליון 1996 (3) 722) והשופט חשין, על פיה "יש וראוי לעשות לגישור בין חוק לבין אמנה: שהשניים יחיו בשלום ולא יסתרו זה את זה" (ע"א 1137/93 אשכר נ` היימס, פ"ד מח (3) 641, 659).
50. האיסור על הפעלת עינויים ויחס בלתי אנושי ומשפיל כלפי נחקרים זכה להכרה רחבה במשפט זכויות האדם האירופי. כך, למשל, עסק בשנת 1978 בית המשפט האירופי לזכויות האדם במקרה Ireland v. United Kingdom ((No. 25) 2 E.H.R.R. 25, 18 Jan. 1978) בשאלת פרשנות המושגים "עינויים" ו"יחס בלתי אנושי ומשפיל" לענין סעיף 3 לאמנה האירופית לזכויות האדם. בפרשה זו נדונו אמצעי חקירה "קלים" במובהק משיטת הטלטולים, שהופעלו כנגד עצורים, אנשי ה-IRA במתקני חקירה של רשויות הבטחון הבריטיות בצפון אירלנד. חמשת האמצעים, שחוקיותם נבחנה במקרה אירלנד, הינם: (1) העמדת העצורים במשך שעות בצמוד לקיר כאשר ידיהם כבולות מעל ראשם, רגליהם פסוקות ומשקל הגוף כולו מכביד על אצבעות הרגליים; (2) הנחת שק כבד על ראשי העצורים; (3) מלבד בעת החקירה, השמעת רעש חזק בחדר שבו נכבלו העצירים לקיר; (4) מניעת שינה; (5) מניעת מזון ושתיה.
51. בית המשפט האירופי לזכויות האדם קבע ברוב של 13 שופטים מול 4, כי חמשת האמצעים שנבחנו אינם עולים לכדי "עינויים" (הוכח כי לא נגרמה פגיעה גופנית לעצורים, כלפיהם הופעלו אמצעים אלו, אולם נגרם נזק כבד, הן פיזי והן נפשי לנחקרים, אשר בכמה מן המקרים גרם להפרעות פסיכיאטריות שהתפרצו בעת החקירה). עם זאת קבע בית המשפט האירופי, כי חמשת האמצעים מהווים "יחס אכזרי ובלתי אנושי", האסור באיסור מוחלט בסעיף 3 לאמנה האירופית לזכויות האדם. כמו כן נקבע, כי חמשת האמצעים שהופעלו בידי החוקרים היוו מעשה בלתי חוקי, הנופל בגדר הגדרת "יחס משפיל" מאחר שגרמו לנחקרים לתגובות הכוללות:
| "feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and basing them and possibly breaking their physical or moral resistance." |
52. וראו גם החלטת בית המשפט האירופי לזכויות האדם שניתנה לאחרונה בפרשת Aydin v. Turkey (25 Sept. 1997), שם נבחנו מעשי אנשי רשויות הבטחון הטורקיות, אשר במהלך חקירה בת ארבעה ימים קשרו את עיניה של הנחקרת, היכו אותה ובשלב מסויים אף הפשיטו אותה ואנסוה. בית המשפט האירופי קבע, כי התנהגות מחפירה זו של החוקרים גרמה נזק גופני ופסיכולוגי חריף למתלוננת:
| "She was kept blindfolded throughout her ordeal and must have been in a constant state of physical pain and mental anguish as a result of the beatings which she suffered during questioning and by the apprehension of what would happen to her next. " |
עוד נקבע, כי די בכל אחד מן האמצעים הבלתי חוקיים שהופעלו בעת החקירה בפרשה זו (כיסוי העיניים, שימוש באלימות, אונס), כדי שמעשים פסולים ואסורים אלו יחשבו כ"עינויים" (וזאת בנבדל מן ההחלטה בשנת 1978 במקרה אירלנד, שם נקבע כי אף הפעלת חמשת האמצעים במצטבר כנגד העצורים לא עלתה לגדר "עינויים" אלא אך לכדי "יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל", האסור אף הוא בסעיף 3 לאמנה).
53. נדגיש, כי האבחנה בין "עינויים" לבין "יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל" לפי הלכת בית המשפט האירופי, נוגעת רק לשאלת האינטנסיביות של הסבל אליו נחשף האדם. בהיות "עינויים" חמורים יותר מ"יחס בלתי אנושי ומשפיל" הם מוגדרים כ:
"deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering."
54. אף אחד מאמצעי החקירה, שנדונו במקרה אירלנד בנושא "יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל" לנחקרים, אינו עולה כדי דרגת החומרה והאכזריות שבהפעלת שיטת חקירה קשה כשיטת הטלטולים. לדיון בפסיקה של בית המשפט האירופי לזכויות האדם בענין איסור על הפעלת יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל כלפי נחקרים ראו:
Mark W. Janis, Richard S. Kay and Anthony W. Bradley, European Human Rights Law: Text and Materials (Oxford: Clarendon Press, 1995) 121-139.
55. בין אם יכריע בית משפט נכבד זה, כי שיטת הטלטולים היא בגדר "יחס בלתי אנושי ומשפיל" ובין אם יקבע כי עלתה לגדר דרגת הסבל, המכניסה את שיטת הטלטולים לגדר "עינויים", הרי בכל מקרה מדובר במעשים שלטוניים, הפוגעים באופן מהותי בכבודו של אדם, הנתון לחקירה בתנאי מעצר. מעשים אלו, הנעשים בידי עובד ציבור, אסורים באיסור מפורש מכוח היותה של מדינת ישראל מדינת חוק דמוקרטית, שערכי היסוד של הגנה על גופו, נפשו וחייו של כל אדם מעוגנים בחוקי היסוד שלה ובהתחייבויותיה הבינלאומיות ההסכמיות.
56. מעשי המשיבים והנקיטה בשיטת הטלטולים אסורים הם באיסור מפורש והינם בלתי חוקיים בשל היותם מעשים, המהווים "עינויים" ולמצער "יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל" כלפי הנחקרים, האסורים על-פי כל דין בינלאומי. כאמור לעיל, חוות הדעת הרפואיות, שבחנו את התוצאות הפיזיות הקשות של השימוש בשיטת הטלטולים, קבעו נחרצות, כי המדובר בשיטה, שפגיעתה הפיסית והנפשית קשה ביותר, ועולה עשרת מונים על תוצאות השימוש בשיטות החקירה הפסולות, אך החמורות פחות, שנידונו בפרשת אירלנד.
57. לענייננו, הגדרת סעיף 3 לאמנה האירופית לזכויות האדם דומה בלשונה לסעיף 7 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות ולעקרונות המנויים באמנה כנגד עינויים. מדינת ישראל חתמה ואישררה אמנות אלו, ועל כן האיסור המפורש והמוחלט של עינויים או יחס אכזרי, בלתי אנושי ומשפיל הפך לחלק ממחויבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל.
58. רוחו ודמותו המוסרית של כל משטר נאור נמדדת דווקא ביכולתו להתעלות על היצר וביכולתו שלא לחרוג מאמות מידה מוסריות בסיסיות גם בצוק העתים ואף תוך התמודדות עם הקשים שבאויבים. דברי ימי עולם, ובכלל זה, למגינת ליבנו, אף דברי ימי המאה העשרים הנמצאת על סף סיומה, רצופים מאבקים פוליטיים, צבאיים ואידיאולוגיים עזים, שבצידם גילויים אכזריים ומזעזעים של פגיעה בערך הבסיסי של חיי אדם. מדינת ישראל, על אף מלחמתה הבלתי פוסקת בטרור, שואפת להידמות למתוקנות שבמדינות תבל, אותן מדינות, אשר בהן אסורה הפעלת כל "עינוי חקירתי" באופן גורף וקטגורי. כמדינה נאורה ומתוקנת, שקיומה מושתת על כמיהה מתמדת להבטחת עתידה בצל הכמיהה לניקיון כפיים מוסרי, שומה על מדינת ישראל להימנע מלעשות שימוש בשיטות חקירה פסולות מיסודן, המאפיינות את מרתפי החקירות של משטרים חשוכים.
59. זאת ועוד, הדרישה להימנע מעשיית שימוש בשיטות חקירה אכזריות, בלתי אנושיות ומשפילות כשיטת הטלטולים אינה דרישה מוסרית בעלמא. מעוגנת היא הן בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעניקות מעמד חוקתי עליון להגנה על שלמות גופו ורוחו של כל אדם באשר הוא אדם, הן במחויבויות המשפט הבינלאומי ההסכמי, שנטלה מדינת ישראל על עצמה, והאוסרות באופן קטגורי ומפורש על רשויות המדינה מלנקוט אמצעי חקירה אכזריים ובלתי אנושיים, בין אם עולים הם לכדי "עינויים" בין אם לאו, והן באי-תחולתה של הגנת הצורך, שהשימוש בה מטבעו הוא רגעי, נקודתי ורטרוספקיבי, ואין הוא יכול להוות בסיס הסמכה חוקי להיתר מתמשך ופרוספקטיבי לשימוש בשיטת חקירה אכזרית כשיטת הטלטולים. אשר על כן, ובהתבסס על הנימוקים והטעמים המנויים והמפורטים בעתירה ובעיקרי טיעון אלה, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות למשיבים להימנע מהפעלת אמצעי חקירה, הכרוך בטלטול נחקרים וניעורם העז והאלים בעת חקירתם.
__________________
דן יקיר, עו"ד
ב"כ העותרת
