למערכת המשפט תפקיד מכריע במאבק המשפטי בהפליה בדיור, אבל לאחרונה נראה שמערכת המשפט אינה עומדת באתגר. במאמר אתייחס לשלוש דוגמאות מהשנתיים האחרונות.
א. מהכפר לעיר: אישור חוק ועדות קבלה והמסר ששלח בית המשפט
פסיקת בג"ץ בנושא חוק ועדות הקבלה היא דוגמה מצוינת לפסיקה שמרנית, שמסיגה אחורה את המאבק בהפליה בדיור. ייצגתי את האגודה לזכויות האזרח ואזרחים של ישובים קהילתיים במשגב שהתנגדו לקיומן של ועדות קבלה. חוק ועדות קבלה הוא למעשה תיקון של פקודת האגודות השיתופיות. בתיקון מוסד הסדר שהיה קיים עד אז בהחלטות של מועצת מקרקעי ישראל, לפיו ישובים קהילתיים זכאים להעמיד את המבקשים לגור בהם בפני ועדת קבלה ולהתנות מכירת מגרשים בישובים הללו באישור מועמדותם. החוק חל על ישובים קהילתיים בהם עד 400 משפחות בנגב ובגליל. ועדת הקבלה מורכבת מאנשי הישוב, התנועה המיישבת והמועצה האזורית. על פי התיקון, חברי ועדת הקבלה אמנם אינם זכאים לדחות אדם בשל לאום, דת, מין, נטייה מינית וכדומה, אך הם זכאים לשקול שיקולים של התאמה לחיים בקהילה והתאמה למרקם החברתי תרבותי של הישוב.
טענו בבג"ץ שבניגוד לישוב כפרי כמו קיבוץ, כלל אין מקום בישוב קהילתי, המוקם על קרקעות ציבוריות, להליכי סינון, הפוגעים בכבוד האדם, בפרטיותו ובאוטונומיה שלו לבחירת מקום המגורים, ואשר מייצרים מנגנון הקצאה שאינו מותנה בעמידה בתנאים אובייקטיבים אלא בהתרשמות סובייקטיבית. טענו כי בניגוד לקיבוץ, שהוא קולקטיב אידיאולוגי שהאוטונומיה הרחבה בבחירת חבריו שקולה לבחירת שותפים למפעל המבוסס על זהות אידיאולוגית ושותפות כלכלית, הרי שהישוב הקהילתי הוא ישוב פרברי לכל דבר ועניין ואינו שונה משכונה בעיר, שיש בה פעילות קהילתית. אולם שופטי בג"ץ התעלמו לחלוטין מטיעון זה ולא התייחסו אליו בפסיקתם.
במקום זאת, בחרו רוב שופטי בג"ץ לבחון רק את הטענות כלפי הסדר המיון לגופו, ובחירה זו הביאה אותם בסופו של דבר לדחות את העתירה בעילה של חוסר בשלות, בטענה שלא הצטבר די ניסיון ביישום החוק במציאות כדי לקבוע האם אכן העילות הרחבות יובילו להפליה (בג"ץ 2311/11). שופטי הרוב לא השתכנעו מכך שהחוק עיגן למעשה פרקטיקה שנהגה במשך שנים, שמפלה ומדירה ערבים וקבוצות "לא רצויות" מקרב הרוב היהודי, פרקטיקה שרק הלכה והשתכללה מאז פסל בג"ץ את האפשרות למנוע מאדם לרכוש מגרש בישוב קהילתי מטעמי לאום, בפרשת קעדאן (בג"ץ 6698/95). הרי אפילו משפחת קעדאן עצמה, לא רבים זוכרים זאת, לאחר שזכתה בעתירה נאלצה לעמוד בפני ועדת קבלה לישוב הקהילתי קציר, ונדחתה מהטעם של אי התאמה חברתית. נדרשה עתירה נוספת של האגודה לזכויות האזרח כדי שעאדל קעדאן – אח במקצועו, שטיפל במסירות בחולים יהודים בבית החולים הלל יפה, ואימאן קעדאן, מורה, יוכלו לממש את זכותם לרכוש קרקע בקציר.
שופטי המיעוט שצידדו בפסילת החוק, השופטים ארבל, ג'ובראן ודנציגר, תמכו בטענות האגודה לזכויות האזרח לפיה עילות הסינון הן כה רחבות ועמומות עד שהן שרירותיות ופוגעות בשוויון. שופטי המיעוט אף הוסיפו כי יהיה בלתי אפשרי לבחון את יישום החוק, שכן בחסות עילות המיון העמומות, ניתן יהיה לפסול מועמדות של אדם על בסיס עילה אסורה או בשרירות, ללא כל אפשרות מעשית מצד המועמד להוכיח זאת או בכלל לדעת זאת. השופט הנדל הוסיף כי יש לפסול את הרכב ועדת הקבלה, ולא להעניק לתושבי הישוב רוב בבחירת שכניהם, שכן זהו פתח להפליה מוסווית או בלתי מודעת, אף עמדת ביניים זו גם היא לא זכתה לתמיכת חמשת שופטי הרוב.
15 שנה לאחר פסק הדין המהדהד של בג"ץ בעניין קעדאן, בג"ץ אישר בפסק הדין בעניין חוק ועדות הקבלה חקיקה, אשר מעקרת מתוכן את הקביעה של בג"ץ באותה פסיקה. את האיסור החד והברור על הפליה גזעית ולאומית החליפו הסדרים מתוחכמים ומוסווים יותר שמטרתם זהה. הם משתמשים במילים לכאורה ניטראליות כמו התאמה לחיים בקהילה, או התאמה למרקם חברתי תרבותי אך הם משיגים את אותה תוצאה מפלה. בג"ץ נתן להם הכשר, גם אם באמצעות טכניקה פרוצדוראלית. ואכן, ערבים היום כמעט ולא מנסים להתקבל לישובים הקהילתיים, שכן אינם מוכנים לעבור את מסכת הייסורים של ועדת הקבלה, ואולם גם יהודים שמנסים להתקבל ונדחים נפגעים מהחוק.
אישור החוק היווה פגיעה ישירה במי שמבקש להתגורר בישובים הללו, אך מוקדם להעריך את הפגיעה העקיפה של פסיקה שמרנית זו, שהעניקה רוח גבית לקבוצות המבקשות להתבדל בשם ערך הקהילה גם במגזר העירוני. ואכן ניתן לראות כי את האגודה השיתופית להתיישבות קהילתית, הפועלת במגזר הכפרי, מחליף במקרה זה מוסד אחר, המתאים לעיר – מוסד קבוצת הרכישה.
ב. קבוצות רכישה מפלות
דוגמה לקבוצות רכישה מפלות ניתן היה לראות בעיר רמלה, עיר מעורבת של יהודים וערבים, בה פעלה קבוצת רכישה מסחרית, שארגנה חברת נדל"ן. החברה ארגנה קבוצת רכישה כדי לממש אופציה שהוצעה לה על קרקע בעיר, ולהקים עליה פרויקט מגורים. החברה החליטה כי תנאי לקבלה של רוכשים לקבוצת הרכישה הוא שירות צבאי או שירות לאומי. תושב רמלה, ערבי, שלא שירת בצבא או בשירות לאומי, ראה את הקמפיין השיווקי וביקש לרכוש דירה בפרויקט. כשהבין כי עליו להמציא אישור על השירות בצבא כתנאי לרישום, פנה לאגודה לזכויות האזרח ולאחר שפנייתה לחברה לא סייעה הגיע התיק לבית משפט השלום ברמלה, באמצעות עו"ד הישאם שביטה מהקליניקה לזכויות אדם באוניברסיטת תל-אביב.
השימוש בתנאי של שירות בצבא כתנאי לרכישת דירה הוא תנאי בלתי ענייני, שאין לו כל הצדקה, במיוחד שבמציאות החיים בישראל הוא מדיר את האוכלוסייה הערבית, שהיא מיעוט לאומי גדול שאינו מגויס לצבא, וגם חלקים בקהילה החרדית, שמתנגדים להשתלבות בצבא בשל חשש מפגיעה תרבותית. השימוש בקריטריון זה, בוודאי כשהוא מהווה תנאי סף, הוא בעל אפקט מפלה ברור, ולכן פסול.
לאור זאת הגיש הנפגע תביעה לבית המשפט נגד החברה ובה בקשה לצו הצהרתי לפיו התנאי מפלה ולא ענייני, ושהוא זכאי לרכוש דירה בפרויקט בלי להידרש לשירות צבאי או לאומי. התביעה התבססה הן על חוק איסור הפליה במוצרים, שירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים, אשר אוסר על מי שעיסוקו במכירת מוצר לנהוג בהפליה; והן על בסיס הפרת חובת תום הלב במשא ומתן לכריתת חוזה.
אלא שבית משפט השלום (השופט זכריה ימיני) פסק בספטמבר האחרון כי התנאי לגיטימי, כי "לא בא לפגוע במי שלא שירת בצבא או התנדב במסגרת שירות לאומי, אלא לאפיין את חברי הקבוצה ככאלה שמקדישים מזמנם או ממרצם לטובת הכלל". בית המשפט הגדיל והוסיף כי "לא מדובר בהפליה אסורה אלא כחלק מהזכויות והיתרונות מהן נהנים אנשים המתארגנים בקבוצות רכישה, כאשר לכל אחד ואחת שמורה זכות ויש אפשרות להתארגן בצורה דומה על בסיס ההווי, האופי והערכים החברתיים שיבקשו לשמר" (ה"פ (רמ') 22908-10-13).
הנה כי כן – קבוצת רכישה היא לא רק כלי לרכישה משותפת של קרקע אלא לפי בית משפט השלום גם בסיס לגיטימי לסלקציה בבחירת השכנים, ובכלל זה סינון על בסיס שירות צבאי. מדובר לטעמי בסתירה מהותית להלכות הקיימות ובפסיקה שלמעשה מעניקה מסלול לגיטימי להקמת מתחם מגורים ליהודים בלבד, תוך עקיפת פסיקת בג"ץ בעניין קעדאן ופסיקה נוספת.
יש לציין כי על פסיקה זו הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, אך הערעור לא הגיעי לידי מיצוי שכן החברה הודיעה כי הפרויקט נכשל ולא יקרום עור וגידים. בית המשפט המחוזי הורה לחברה להשיב את ההוצאות שהושתו על התובע בבית המשפט השלום, דבר שאולי מרמז על אי שביעות הרצון של ערכאת הערעור מקביעותיו של השופט ימיני, אך, כאמור, ההכרעה בערעור התייתרה (ע"א (מרכז) 20727-11-14).
ג. שירות בצבא כתנאי להטבות דיור
לא רק בית המשפט השלום טעה בהתמודדות עם דרישת השירות הצבאי, גם היועץ המשפטי לממשלה והיועץ המשפטי לכנסת לא עמדו באתגר, כאשר שר האוצר הקודם, יאיר לפיד, ביקש לקדם את יוזמתו למע"מ בשיעור 0% לרוכשי דירה ראשונה. מטרת ההטבה הייתה לסייע לצעירים חסרי דירה לרכוש את דירתם הראשונה. אולם לפיד החליט כי ההטבה לא תהיה אוניברסאלית, אלא רק למי ששירת בצבא או בשירות לאומי. הוא קידם חקיקה ברוח זו והנושא בא לבחינתו של היועץ המשפטי לממשלה.
ניתן להניח שאף אחד לא היה מעלה על דעתו לתת קדימות בתור לניתוח בבית חולים לחולה ששירת בצבא על פני חולה אחר, וברור שהתור ייקבע על פי צורך רפואי בלבד. אולם בהטבות דיור שוב ושוב עולה הדרישה לחלק את משאבי המדינה המושקעים בתחום לא לפי נזקקות לסיוע בדיור אלא לפי השירות הצבאי. בעבר הגיע הנושא לבג"ץ בעניין עתירה של מרכז עדאלה נגד המשכנתאות המסובסדות לזכאים, בהם נתנה המדינה הטבה גדולה יותר למי ששירת. הנשיא ברק פסק, כי מתן עדיפות למשרתים עשויה להוות הפליה, וכי יש חובה לבחון את ההקשר של ההעדפה. ככל שיש קשר ענייני בין תכליתו הסוציאלית של ההטבה הסוציאלית לבין השיקול של השירות הצבאי או הלאומי, כך ניתן להצדיק השימוש בקריטריון. למשל – אם מתן העדיפות נועד להתמודד עם כך שבתקופת השירות לא ניתן לעבוד ולחסוך. בית המשפט אף סייג וקבע כי גם אם ניתנת עדיפות מסוימת, הרי שאסור שתהווה תנאי סף ואסור שהפער בין הסיוע שמקבל הזכאי ששירת יהיה משמעותית שונה מזה שקיבל הזכאי שלא שירת (בג"ץ 11956/05).
פסיקה זו מעוררת קושי. ניתן להעניק מענק שחרור לחיילים משוחררים, כדי להעמידם בשורה אחת עם בני גילם שלא שירתו, באופן אחיד לכלל המשתחררים עם השחרור מהשירות, דבר שהוא לגיטימי, ואף רצוי ואין עליו מחלוקת. אולם בדיעבד מוטב היה שבג"ץ היה קובע כלל ברור לפיו אין לקשור בין זכויות בתחום הרווחה לשאלת השירות הצבאי. בג"ץ ביקש לפתוח פתח קטן וזהיר להעדפה למשרתים, מעבר להטבות הכלולות בחוק חיילים משוחררים, אולם הפתח הקטן הורחב והורחב והפך לשיטפון של הצעות חוק וניסיונות להשתמש בשירות הצבאי כאמצעי להדיר ערבים וחרדים מתקציבי הרווחה, ומשירותים נרחבים שמעניקה המדינה. כך מתבצעת ההדרה תוך הצטיירות כדאגה לחיילים ובלי לשלם את המחיר של תיוג ההצעה כמפלה.
כך היה גם בחוק המע"מ. שר האוצר לפיד לא הציג נימוק ענייני אחד לכך שהשירות בצבא בגילאי 18-21 יוצר שוני רלוונטי לעניין הטבת המע"מ בין רוכשי דירה ראשונה בשנות ה-30 לחייהם ששירתו לבין אלו שלא שירתו. אדרבה, השירות הצבאי אמנם עשוי ליצור חסרון כיס לצעירים המשתחררים מהשירות, אך עשור לאחר מכן, כשהם רוכשים את דירתם הראשונה מצבם הכלכלי טוב ממי שלא שירת, שכן בישראל השירות הינו מקפצה בשוק התעסוקה, ובוודאי לא מעמסה.
יתר על כן, אם המטרה היא לסייע ולהוקיר את המשרתים, ששירתו בשכר נמוך, מדוע לא לתת הטבה זהה לכל החיילים עם שחרורם ומדוע להתנות את ההטבה ברכישת דירה ראשונה חדשה, שרק עליה חלה הטבת המע"מ? זוהי הפליה כלפי חיילים מעוטי אמצעים, שיכולים להרשות לעצמם לגור רק בדירת עמידר של הוריהם, בשכירות, או שיכולים לרכוש רק דירת יד שניה. זוהי גם פגיעה בצדק החלוקתי כי דווקא החיילים במרכז או אלו שרוכשים דירה יקרה יותר יקבלו הטבה גדולה יותר מהחיילים המשוחררים בפריפריה, או אלו שיכולים להרשות לעצמם רק דירה קטנה, שכן ההטבה נגזרת ממחיר הדירה.
בהיעדר זיקה בין השירות לבין ההטבה, שתכליתה סוציאלית, ובמיוחד כאשר ההטבה לא צודקת ומפלה גם בין חייל לחייל, ברור שההתעקשות על התניית ההטבה בשירות בצבא אינה עניינית והיועץ המשפטי לממשלה היה צריך לפסול אותה. יתר על כן, בניגוד לפסיקת בג"ץ נקבע כי השירות הצבאי הוא תנאי סף לקבלת ההטבה בחלק ניכר מהדירות (רק בדירות הזולות ניתנה הטבה למשרתים וללא משרתים כאחד). אולם היועץ המשפטי לממשלה בחר רק לנסות ולצמצם מעט את ההפליה, אך אישר לקדם את החוק.
בסופו של דבר השכל הישר ניצח וכל ההצעה, שהייתה שנויה במחלוקת גם מבחינות נוספות, טורפדה ולא יצאה לפועל, ולכן ההחלטה לא הועמדה למבחן משפטי. אולם במבחן בזמן אמת, היועץ המשפטי לממשלה נכנע לדרישות הדרג הפוליטי ולא הגן כראוי על זכויות המיעוט.
ד. סיכום
השנתיים האחרונות לא היו מהמוצלחות למאבק בהפליה לדיור, והגורמים אשר פועלים להפלות ולהדיר קבוצות מיעוט ולהנציח את הסגרגציה בדיור זכו בסופו של דבר בגיבוי ממערכת המשפט, החל ביועץ המשפטי לממשלה וכלה בבג"ץ. נוסיף לכך גם את ההתנגדות הקבועה של הממשלה ליוזמות חקיקה לחוק איסור הפליה בדיור שירחיב את איסור ההפליה בדיור גם לשוק הדיור והשכירות, בדומה, למשל, לחוק הדיור ההוגן האמריקאי. כמו כן, יש לזכור את אוזלת היד מול אנשי ציבור הקוראים לא למכור או להשכיר דירות לערבים, למהגרים, ליוצאי אתיופיה. כל אלו מצביעים על כך שהממשלה אינה פועלת למיגור ההפליה בדיור והסגרגציה המרחבית החריפה המאפיינת את ישראל, וכי מערכת המשפט מגבה מצב זה במעשה או במחדל.
מערכת המשפט פועלת להגן על הזכות לשוויון בתחומים רבים, אולם כשזה מגיע לתחום הדיור, המאבק חסר הפשרות בהפליה מפנה את מקומו למדיניות משפטית זהירה, המנסה להלך בין הטיפות, ואשר מבטאת למעשה כניעה לדפוסי המגורים הקיימים, ולרצון של החזקים בחברה לשמר את ההפרדה והסגרגציה; בוודאי שבין ערבים ליהודים, אך גם בין קבוצות שונות בתוך הרוב היהודי – למשל דתיים וחילונים, אשכנזים ומזרחים, ותיקים ועולים, עשירים ומעוטי אמצעים.
לאחרונה יצא הנשיא ראובן (רובי) ריבלין נגד הפערים ההולכים וגדלים בין קבוצות החברה הישראלית – החילונים, הערבים, הדתיים והחרדים. הנשיא ריבלין מקדם חזון חדש לחברה הישראלית – חזון המבוסס על שותפות, המושתת על תחושת הביטחון של כל קבוצה, על אחריות משותפת לגורלה ועתידה של המדינה, על הוגנות ושוויון ועל יצירת ישראליות משותפת. אולם מהחזון של הנשיא ריבלין נעדר מימד אחד שבלעדיו החזון אינו שלם – מימד המגורים.
ללא מאבק חסר פשרות בהפליה בדיור, מגמת הקיטוב וההפרדה במגורים תלך ותתחזק והחשש של הנשיא ריבלין ממדינה שסועה יתחזק ובסוף יתממש. אם ילד שגדל במדינת ישראל לא פוגש ילד אחר ששונה ממנו בשכונה, בגן הילדים ובבית הספר, עמדתו על קבוצות אחרות בחברה תגובש מסטריאוטיפים והכללות. אם ילד בישראל יגדל בידיעה שיש שכונות שאין לו סיכוי להתגורר בהן, הוא יפתח תחושות של שנאה לשונה וניכור מהחברה.
לכן על כל הגורמים במערכת המשפט, המסכימים לחזונו של הנשיא ריבלין, להצטרף למאבק בהפרדה בדיור, במאבק חסר פשרות בהפליה, ולצד זאת, במאבק למען גיוס כל מערכות הסיוע בדיור, התכנון והשיווק ליצירת מרחבי מגורים הטרוגניים יותר, זמינים ומזמינים ומתאימים מבחינה תרבותית לכל גווני האוכלוסייה, בלי הפרדה.
פורסם בביטאון לשכת עורכי הדין בירושלים, אוקטובר 2015
