האגודה לזכויות האזרח וארגון יש דין פנו לפרקליט הצבאי הראשי, בבקשה שיפעל לתיקונה של חקיקת הביטחון החלה בשטחי הגדה המערבית והנוגעת להעמדה לדין בפני בתי המשפט הצבאיים, כך שתוענק בה ההגנה הראויה לקטינים.
מאז כיבוש הגדה המערבית בשנת 1967, קטינים פלסטינים מועמדים לדין בבתי משפט צבאיים על פי תחיקת הביטחון. לאחרונה נחקק צו שהורה על הקמת בית משפט צבאי לנוער, וקבע הוראות חדשות הנוגעות להעמדה לדין של קטינים בבית משפט זה. ואולם, אף לאחר חקיקתו של הצו החדש, כוללת החקיקה הצבאית הוראות הפוגעות בקטינים, והיא חסרה הוראות חוק האמורות להעניק להם הגנה מיוחדת. תוצאתה של החקיקה הקיימת היא – פגיעה קשה בזכויותיהם של קטינים ובהגנות שיש להעניק להם בהליך הפלילי.
מדובר בפגיעה חריפה וקשה הפוגעת במספר רב של קטינים. על פי דוח של "מועדון האסיר הפלסטיני" שפורסם בחודש אפריל 2010, מאז סוף שנת 2000 נעצרו יותר מ-8,000 קטינים. על פי נתונים שאסף ארגון "יש דין", בחודש דצמבר 2005 הוחזקו במעצר ובמאסר 272 קטינים עד גיל 17, 61 מתוכם מתחת לגיל 16; בחודש דצמבר 2006 הוחזקו במעצר ובמאסר 361 קטינים, 34 מתוכם מתחת לגיל 16; בחודש אפריל 2007 מספר זה עלה ל-384, 29 מתוכם מתחת לגיל 16. נכון לחודש אפריל 2010, מספר הקטינים המוחזקים במעצר ובמאסר עומד על כ-340.
בפנייה הועלו שלוש דרישות:
א) העלאת גיל הבגרות מגיל 16, כפי שהוא קבוע היום בתחיקת הביטחון, לגיל 18;
ב) קביעה בדין כי אין להטיל עונש מאסר על קטינים מתחת לגיל 14;
ג) קיצור התקופה שאחריה ניתן להעמיד קטין לדין (באישור תצ"ר) מתקופה של שנתיים והעמדתה על שנה אחת בלבד.
להלן הפניה במלואה.
15 ליוני 2010
לכבוד
תא"ל אביחי מנדלבליט
הפרקליט הצבאי הראשי
ח.נ.,
הנדון: הזכויות המהותיות והדיוניות של קטינים בבתי המשפט הצבאיים
פתיח
1. אנו פונים אליך בשם "האגודה לזכויות האזרח בישראל" ובשם ארגון "יש דין", על מנת שתפעל לתיקונה של חקיקת הביטחון החלה בשטחי הגדה המערבית והנוגעת להעמדה לדין בפני בתי המשפט הצבאיים, כך שתוענק בה ההגנה הראויה לקטינים.
2. בפנייה זו נתמקד בארבע דרישות:
א) העלאת גיל הבגרות מגיל 16, כפי שהוא קבוע היום בתחיקת הביטחון, לגיל 18;
ב) קביעה בדין כי אין להטיל עונש מאסר על קטינים מתחת לגיל 14;
ג) קיצור התקופה שאחריה ניתן להעמיד קטין לדין (באישור תצ"ר) מתקופה של שנתיים והעמדתה על שנה אחת בלבד.
מבוא
3. מאז כיבוש הגדה המערבית בשנת 1967, קטינים פלסטינים מועמדים לדין בבתי משפט צבאיים על פי תחיקת הביטחון, ובכלל זאת, על-פי הצו בדבר שיפוט עבריינים צעירים (אזור הגדה המערבית)(מס' 132), תשכ"ז-1967 (להלן: "צו בדבר שיפוט עבריינים צעירים").
4. לאחרונה נחקק צו בדבר הוראות ביטחון (הוראת שעה) (תיקון מס' 109)(יהודה ושומרון) (מס' 1644), התשס"ט-2009 (להלן:"הצו החדש"). צו זה הורה על הקמת בית משפט צבאי לנוער וקבע הוראות חדשות הנוגעות להעמדה לדין של קטינים בבית משפט זה.
5. ואולם, אף לאחר חקיקתו של הצו החדש, כוללת החקיקה הצבאית הוראות הפוגעות בקטינים, והיא חסרה הוראות חוק האמורות להעניק הגנה מיוחדת לקטינים בשל היותם כאלה.
6. תוצאתה של החקיקה הקיימת היא – פגיעה קשה בזכויותיהם של קטינים ובהגנות שיש להעניק להם בהליך הפלילי. מדובר בפגיעה חריפה וקשה הפוגעת במספר רב של קטינים. על פי דו"ח של "מועדון האסיר הפלסטיני" שפורסם בחודש אפריל 2010 עולה, כי מאז סוף שנת 2000, נעצרו יותר מ-8,000 קטינים. על פי נתונים שאסף ארגון "יש דין" בחודש דצמבר 2005 הוחזקו במעצר ובמאסר 272 קטינים עד גיל 17, 61 מתוכם מתחת לגיל 16; בחודש דצמבר 2006 הוחזקו במעצר ובמאסר 361 קטינים, 34 מתוכם מתחת לגיל 16; בחודש אפריל 2007 מספר זה עלה ל-384, 29 מתוכם מתחת לגיל 16 (ר' טבלה בעמ' 121 לדו"ח). נכון לחודש אפריל 2010, מספר הקטינים המוחזקים במעצר ובמאסר עומד על כ-340 קטינים.
א. גיל הבגרות
7. על פי סעיף 1 לצו בדבר שיפוט עבריינים צעירים, קטין מוגדר כמי שטרם מלאו לו 16 שנים. הצו מונה בסעיף 1, שלושה סוגים של קטינים:
8. הנה כי כן, גם לאחר חקיקתו של הצו החדש גיל הבגרות לא השתנה, וקטינים מעל גיל 16 עדיין מוגדרים כבגירים על פי תחיקת הביטחון.
9. לעומת זאת, הדין הישראלי המוחל על קטינים ישראלים החשודים בביצוע עבירות בשטחים, מגדיר "קטין", כמי שטרם מלאו לו 18 שנים. כך הוא מוגדר בסעיף 34כד לחוק העונשין, התשל"ז-1977 שכותרתו "הגדרות". בנוסף, בחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, (להלן:"חוק הנוער") קטין מוגדר בסעיף 1 כדלקמן:
"קטין" – מי שטרם מלאו לו שמונה עשרה שנים, ולעניין חשוד ונאשם לרבות בגיר שביום הגשת כתב האישום נגדו לא מלאו לו שמונה עשרה שנה;
10. הגדרתם של קטינים בני 16 ומעלה כבגירים משליכה באופן מהותי על מעמדם כנאשמים ומביאה לשרשרת של פגיעות בזכויותיהם המהותיות והדיוניות. משמעות הדבר, בין השאר, היא כי קטינים פלסטינים בגילאים שבין 16 ל-18 מוגדרים כבגירים לכל דבר ועניין, ואינם זוכים להגנות הבסיסיות להן הם זכאים, ובכלל זאת, לא יועמדו לדין בפני בית המשפט הצבאי לנוער, כי אם בפני בית המשפט הצבאי הרגיל; לא יהיו זכאים לנוכחות של הורה; יוחזקו במעצר בבתי המעצר והמאסר הרגילים ולא בבית מעצר לקטינים, ולא יהיו כפופים לדרישה, שיתקבל תסקיר בעניינם לפני גזירת עונשם.
ב. הטלת עונש מאסר על קטינים מתחת לגיל 14
11. על פי תחיקת הביטחון ניתן להטיל עונש מאסר על נערים (קטינים שגילם הינו מתחת לגיל 14 בעת גזירת עונשם). על פי סעיף 4 לצו ניתן להטיל עליהם מאסר בפועל, עד לתקופה של 6 חודשים. הצו החדש לא שינה ולא ביטל אפשרות זו.
12. לעומת זאת, סעיף 25 (ד) לחוק הנוער (המוחל על קטין ישראלי החשוד בביצוע עבירה בשטחים), קובע שבשעת גזירת דינו של קטין שטרם מלאו לו ארבע עשרה שנה, לא יוטל עליו מאסר. כלשונה של השופטת (כתוארה דאז) ביניש, סעיף זה נועד "למנוע את שליחתם של קטינים מתחת לגיל 14 למאסר על יסוד התפיסה כי תנאי הכליאה בבית הסוהר אינם הולמים את גילם הצעיר. הרציונל העומד ביסודו של הסעיף הוא כי בהכנסתם של קטינים מתחת לגיל 14 לבית הסוהר טמון פוטנציאל לפגיעה בלתי מידתית בקטין. שליחתו למאסר של קטין שגילו קרוב לגיל הילדות עלולה לפגוע בו באופן חמור מזה שנפגע בגיר שנשלח למאסר, ותוצאה זו הינה בלתי רצויה בעליל, ואולי אף בלתי צודקת" (ע"א 534/04 פלוני נ' מ"י, פ"ד נט (4) 885, עמ' 901 (2005)).
ג. משך הזמן ממועד ביצוע העבירה ועד להעמדת קטין לדין
13. סעיף 46ט לצו החדש קובע כי ניתן להעמיד קטין לדין בתוך שנתיים מיום ביצוע העבירה, ובהסכמת התובע הצבאי הראשי אף בחלוף זמן רב מזה.
14. לעומת זאת, על פי סעיף 14 לחוק הנוער "אין להעמיד קטין לדין בשל עבירה אם עברה שנה מיום ביצועה אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה" (ההדגשה הוספה).
המצב המשפטי הקיים מהווה פגיעה בלתי חוקית בזכויות הקטינים
15. בתקופת הילדות והנערות נבנית תפיסת עולמו של האדם, ובה הוא מגבש את אישיותו, מחשבותיו ודעותיו. גם התפתחותו הפיזית פורחת במלוא עוצמתה בגיל זה. ההנחה המקובלת הינה, כי חווית החקירות, המעצר, והמאסר פוגעת בקטינים בצורה חמורה ושונה מכפי השפעתה על מבוגרים, ופוגעת בהתפתחותם הנורמלית.
16. תקופה הילדות והנערות מצריכה לפיכך הגנה מיוחדת. קטינים אמורים ליהנות מחיים בטוחים ושלא להיות מעורבים בסכסוכים מזוינים. כליאתם ומעצרם של הקטינים גורמת לפגיעה גסה בזכותם לפרטיות ולצנעת הפרט. בגיל הקטינות יש למנוע חשיפתם של קטינים לסצינות של אלימות, מעצרים ונשק.
17. בנוסף, מעצרם וכליאתם של קטינים בגילאים אלה, פוגע ברוב המקרים בזכותם לקבלת חינוך בסיסי, שמטרתו לאפשר להם לפתח את אישיותם, כישרונותיהם והיכולת המנטאלית שלהם. חינוך אמור לפתח אצל הקטינים יחס כבוד להורים, לסביבה ולתרבויות השונות, ולהכינם לחיות כבגירים אחראים בחברה. כליאתם מאחורי סורג ובריח פוגעת בזכותם לקבל חינוך זה, ומגבירה את הסיכוי שקטינים יגדלו בסביבה מסוכנת המסכנת את עתידם לגדול כאנשים נורמטיביים.
המשפט הבינלאומי
18. כאשר בתי משפט, רשויות סוציאליות וגופים אחרים מחליטים בנוגע לנושאים הקשורים לילדים, השיקול הראשון שאותו עליהם לבכר על שאר השיקולים הינו טובת הילד, המחייב להעניק לילדים הגנה וטיפול ככל שטובתם דורשת זו.
19. עיקרון טובת הילד מעוגן בסעיף 3 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד, שאושררה על ידי ישראל בשנת 1991. לשונו של סעיף 3(א) מורה כדלקמן:
"בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה."
20. משפט זכויות האדם הבינלאומי קובע שורה של כללים בנוגע לטיפול בקטינים המועמדים לדין במסגרת הליך פלילי, ומטיל חובה מפורשת להתחשב בעובדת היותם קטינים בכל שלבי ההליך הפלילי.
21. בסעיף 1 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד הנ"ל, נכתב כי "לצרכי אמנה זו, ילד פירושו כל יצור אנוש מתחת לגיל שמונה-עשרה, בלתי אם נקבע גיל הבגרות קודם לכן על פי הדין החל על הילד".
22. בסעיף 21 להערה כללית מס' 10 של ועדת האו"ם בדבר זכויות הילד, קבעה הוועדה שכל אדם מתחת לגיל 18 בזמן ביצוע העבירה הנטענת יועמד לדין בהתאם למשפט הנוער. וכך נכתב שם:
"every person under the age of 18 years at the time of the alleged commission of an offence must be treated under the rules of juvenile justice"
23. בסעיפים 36-38, קוראת הוועדה למדינות החתומות על האמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד להגדיר את רף הגיל של מי שנחשבים קטינים כגיל 18, ולא למטה מזה.
24. בנוסף גם בהתאם להגדרת קטין המופיעה ביסודות האו"ם בעניין הגנה על קטינים נטולי חירות שאומצה בהחלטת העצרת הכללית מספר 113/45 בתאריך 14/12/1990, קטין הינו מי שגילו מתחת ל-18 שנים.
25. סעיף 10 (3) לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, קובע עיקרון שעל פיו במקרה של צעירים, המערכת הענישתית אמורה לשקול שיקולי שיקום חברתי, ולהעניק יחס המתחשב בגילם ובמעמדם המשפטי של צעירים אלה. דא עקא, שהמשך הגדרתם של קטינים פלסטינים בגילאים שבין 16-18 כבגירים פוגעת בהם ומקפחת את זכותם לפי העקרונות הנ"ל של המשפט הבינלאומי.
26. סעיף 14 ד לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, מורה על התאמת סדרי הדין בבית המשפט לגילם של קטינים ולשיקולים המיוחדים הרלבנטיים לדיון בעניינם, בראשם שיקול טובת הילד והעדיפות המכרעת שיש לטיפול בו ולשיקומו על פני תכלית הגמול והעונש. ביטויים של חובה זו ניתן למצוא בהוראות השונות שנסקרו לעיל הקיימות בדין הישראלי והחלות על ישראלים העוברים עבירות בשטחים, אך אינן קיימות ביחס לקטינים פלסטינים המועמדים לדין על פי תחיקת הביטחון. (ראו סעיפים ב', ג' ו-ד' לעיל).
אפליה פסולה ואסורה על פי לאום בין קטינים פלסטינים לקטינים ישראלים בשטחים
27. ראינו, כי על פי המצב המשפטי הנוהג היום קיימת הפליה ברורה בין היחס לו זוכים קטינים פלסטינים החשודים בביצוע עבירות בשטחי הגדה המערבית, לבין קטינים ישראלים החשודים בביצוע עבירות באותו האזור.
28. אפליה זו סותרת באופן מובהק הן את עקרונות היסוד של המשפט הציבורי והחוקתי הישראלי, החל על המשיבים בכל מקום בו הם פועלים, הן את דיני התפיסה הלוחמתית, והן את משפט זכויות האדם החל בשטחים הכבושים. בית המשפט העליון עמד על חשיבותו ומעמדו של עקרון השוויון בשורה ארוכה של פסקי דין:
"השוויון הוא מערכי היסוד של מדינת ישראל. כל רשות בישראל- ובראשן מדינת ישראל, רשויותיה ועובדיה – חייבת לנהוג בשוויון בין הפרטים השונים במדינה" (בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 273 (2000) (להלן, "עניין קעדאן").
29. יפים לענייננו דבריו של הנשיא (דאז) ברק, המבהירים כי ענייננו במצב של הפליה ברורה:
"השוויון הוא מושג מורכב. היקפו שנוי במחלוקת. עם זאת, הכול מסכימים כי השוויון אוסר על טיפול שונה מטעמי דת או לאום."
(עניין קעדאן, עמ' 275).
30. גם אם אין מטרתה של החקיקה הצבאית להפלות, המדד בענייני אפליה הינו התוצאה המפלה, ולאו דווקא המניע. בעניין זה כתב הנשיא (דאז) ברק כהאי לישנא:
"התוצאה (ה"אפקט") של מדיניות ההפרדה הנוהגת כיום היא מפלה, גם אם המניע להפרדה אינו הרצון להפלות. קיומה של הפליה נקבע, בין השאר, על פי האפקט של ההחלטה או של המדיניות ואפקט זה, בענייננו, הוא מפלה" (עניין קעדאן, סע' 30 לפסק דינו של הנשיא (דאז) ברק).
31. איסור האפליה והחובה לנהוג בשוויון מעוגן גם בדיני התפיסה הלוחמתית ובמשפט זכויות האדם החל בשטחים הכבושים. אמנת ג'נבה הרביעית קובעת את חובתו של המפקד הצבאי לנהוג באוכלוסייה האזרחית ללא כל אפליה. על פי סעיף 3 לאמנה:
"בני אדם, שאינם נוטלים חלק פעיל בפעולות האיבה, לרבות חיילים שהניחו את נשקם, וחיילים שהוצאו מן המערכה עקב חולי, פצעים, מעצר או כל סיבה אחרת, יהיו נוהגים בהם תמיד מנהג אנושי, ללא כל הפליה לרעה מטעמי גזע, צבע, דת או אמונה, מין יוחסין, מצב חומרי או מכל טעם אחר כיוצא בזה."
וראו גם סעיף 27(3) לאמנה.
32. אמנות זכויות האדם, עליהם חתומה מדינת ישראל, מעגנות אף הן את עקרון איסור האפליה (ראו סעיף 26 לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, וכן האמנה הבינלאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית). סעיף 5 לאמנה הבינלאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית מבהיר את חובת המדינה להבטיח שוויון בפני החוק ולמנוע אפליה במימוש זכויות יסוד אחרות, ובכלל זאת הזכות ליחס שוויוני בערכאות שיפוטיות.
33. איסור האפליה, המעוגן בסעיפים אלה של המשפט ההומניטארי ומשפט זכויות האדם משקף נורמה בסיסית של המשפט הבינלאומי המנהגי, אשר אף אינו כפוף לעקרון המידתיות.
ד) סיכום
34. ראינו כי חקיקת הביטחון הקיימת פוגעת באופן בלתי-חוקי בזכויות היסוד של קטינים פלסטינים, ומכאן החובה לפעול לאלתר לתיקונה.
35. נוכח האמור לעיל נבקשך בזאת לפעול לתיקונה של חקיקת הביטחון כך שיכללו בה הוראות הנדרשות להגנתם של קטינים, ובכלל זאת:
א) העלאת גיל הבגרות מגיל 16 והעמדתו על גיל 18;
ב) קביעה בדין כי אין להטיל עונש מאסר על קטינים מתחת לגיל 14;
ג) קיצור התקופה שאחריה ניתן להעמיד קטין לדין מתקופה של שנתיים והעמדתה על שנה אחת בלבד.
36. נודה על קבלת תשובתכם העניינית והמהירה.
בכבוד רב,
נסראת דקואר, עו"ד
נכתב בסיוע עו"ד לילה מרגלית
