זכויות חברתיות בהצעת החוקה

6 ביולי 2008

לכבוד
ח"כ פרופ' מנחם בן-ששון, יו"ר
ועדת חוקה, חוק ומשפט
הכנסת
ירושלים

שלום רב,

הנדון: זכויות חברתיות בהצעת החוקה

1. האגודה לזכויות האזרח בישראל מתכבדת להגיש לוועדה את התייחסותה לחלופות השונות לעיגון זכויות חברתיות בהצעת החוקה.

2. במסמך זה נתייחס רק לשאלות הכלליות שעלו בוועדה ביחס לעיגון הזכויות החברתיות בהצעת החוקה, ובמיוחד לעניין ההצעה לאחד את כלל או מרבית הזכויות החברתיות לתוך סעיף סל אחד, ולעניין היקף ההגנה החוקתית על הזכויות החברתיות – הסייגים הייחודיים ליישום זכויות חברתיות, והשפיטות של הזכויות החברתיות.

התעלמות משורה של זכויות חברתיות

3. בטרם נתייחס לשאלות שהעלתה הוועדה, חיוני לציין כי עיון בהצעה המונחת בפני הוועדה מלמד, כי פרק זכויות היסוד אינו כולל מספר זכויות חברתיות בסיסיות, ומשכך, זכויות אלה לא יידונו כלל במסגרת דיוני הועדה שמטרתם לגבש חוקה לישראל, וחמור מכך – לא יכללו בחוקה.

4. אנו סבורים, כי המדובר בזכויות בסיסיות וחשובות, הנכללות באמנות בינלאומיות שלחלקן ישראל צד, כמו גם בחוקות של מדינות דמוקרטיות אחרות, והמעוגנות היטב במשפט הישראלי. חוקה שמבקשת לעגן זכויות חברתיות חייבת לכלול זכויות בסיסיות כמו הזכות לעבוד, הזכות לתנאי עבודה הוגנים, הזכות לביטחון סוציאלי, הזכות לתרבות והזכות לחיי משפחה, אשר יחד עם הזכות לתנאי מחיה נאותים, הזכות להתארגן בארגון עובדים, הזכות לבריאות והזכות לחינוך, שנמצאות בהצעה, מהוות את הליבה של הזכויות החברתיות. עפ"י ההצעה המונחת בפני הועדה, מוצע שלא לכלול כלל בחוקה חלק מזכויות אלה, ולגבי חלקן האחר מוצע לכלול אותן רק בסעיף סל כללי, אם יהיה כזה, ולא כזכות העומדת בפני עצמה.

צירוף הזכויות החברתיות או מרביתן לסעיף סל

5. אנו מתנגדים לצירוף הזכויות החברתיות לסעיף סל אחד וסבורים שיש לעגן בסעיף נפרד כל אחת מהזכויות החברתיות. ההשקפה בדבר עליונות הזכויות האזרחיות על הזכויות החברתיות חלפה מן העולם והדבר צריך לבוא לידי ביטוי בחוקה המתגבשת. ההבחנה בין הזכויות האזרחיות, הזוכות לסעיף משלהן, לזכויות החברתיות, אם יאוגדו לסעיף סל אחד, עלולה לכאורה להתפרש כמתן מעמד נורמטיבי גבוה יותר לזכויות האזרחיות, דבר שאין לקבלו. אמר על כך נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק:

על פי השקפתי, יש לקיים שוויון בין זכויות האדם השונות. יש להימנע ממצב שבו זכויות האדם האזרחיות זוכות בהכרה ברמה נורמטיבית גבוהה מזו של הזכויות החברתיות . . . השוויון בין זכויות האדם השונות מצדיק הכרה שווה בהן.[1]

6. אולם חמור מהקושי הפרשני שייווצר, הוא המסר שעובר לציבור הישראלי מצירוף הזכויות החברתיות לסל אחד. מסר לפיו מעמדן של הזכויות החברתיות נחות מזה של הזכויות האזרחיות, מסר שזכויותיהם של המוחלשים אינן כזכויותיהם של החזקים, וכי זכויותיו של השבע חשובות מזכויותיו של הרעב וזכויותיו של בעל ההון מוגנות מזכויותיו של חסר האמצעים. כפי שציינה פרופ' רות גביזון:

אי יכולת לשרוד או אי יכולת להתחתן ולהביא ילדים לעולם מפאת היעדר אמצעים לתמוך בהם, או אי יכולת לקנות תרופה סטנדרטית מצילת חיים – כל אלה הינם מקרים שבהם האיום על כבוד האדם ברור ובולט. מבחינת הרלוונטיות לרווחתו וכבודו של האדם, הצורך לא להיקלע לחיים המתמצים במאבק אין סופי להשגת תנאי מחיה מינימאליים עשוי להיות, פעמים רבות, בסיסי וחשוב יותר מהצורך להשיג חירות פוליטית.[2]

7. חוקה שדוחקת לקרן זווית את הזכויות החברתיות, מכניסה אותן לסעיף סל, ומגבילה את שפיטותן היא חוקה שמשרתת בעיקר את האינטרסים של החזקים והשבעים, ומגדילה את הפערים בינם לבין מעוטי האמצעים אשר עבורם חלק ניכר מהזכויות האזרחיות הן תיאורטיות בחיי המעשה. חוקה כזו היא חוקה המתנכרת לחלק גדול מן הציבור.

היקף ההגנה החוקתית: סייגים ליישום הזכויות החברתית ושפיטות

8. בדיוני הוועדה עלה החשש, כי הזכויות החברתיות יפרו את האיזון שבין עבודת הממשלה לבית המשפט ולכן הוצע להימנע מהוספתן של הזכויות החברתיות לחוקה המתגבשת או להפכן להצהרתיות בלבד. אנו מתנגדים לכך. חשש זה עולה בהקשר של זכויות חברתיות, שכן יישום הזכויות החברתיות מחייב לעיתים את המדינה להקצות משאבים ולנקוט בצעדים למימושן ולכאורה, התערבות שיפוטית עלולה להיתפס כהתערבות בשיקול הדעת של הרשות המבצעת בעניינים של תקציב וקידום מדיניות.

9. הפתרון לחשש זה אינו נמצא בעיקורן של הזכויות או בביטול השפיטות או צמצום הביקורת השיפוטית, אלא בקביעת סייגים ליישום החובה שמטילות הזכויות החברתיות על המדינה. סייגים אלו ייחודיים לזכויות חברתיות ואינם חלים על זכויות אזרחיות. סייגים אלו נועדו להבטיח, כי המחוקק והממשלה ימשיכו ליהנות מגמישות בהכרעות הנוגעות להקצאת משאבים וקביעת מדיניות כלכלית וסדרי עדיפויות.

10. בראש ובראשונה יישום הזכויות החברתיות כמו גם הזכויות האזרחיות אינו אבסולוטי אלא יחסי. יכול וזכות חברתית תיסוג מפני זכות אדם אחרת או אינטרס חברתי חשוב. סייג זה משותף לכלל הזכויות ויעוגן ממילא בחוקה המוצעת. מובן כי העיקרון לפיו פגיעה בזכות תעשה בחוק ההולם את ערכי המדינה ובמידה שאינה עולה על הנדרש חל גם בנוגע לפגיעה בזכויות החברתיות.

11. שנית, באמנה הבינלאומית לזכויות חברתיות, כלכליות ותרבותיות, שישראל היא צד לה, נקבע מנגנון ובו שלושה סייגים נוספים, אשר ייחודיים לזכויות חברתיות. על פי האמנה על כל מדינה לנקוט בצעדים על פי יכולתה המירבית, מתוך שאיפה לקדם את יישום הזכויות באופן הדרגתי (פרוגרסיבי), כשהיא רשאית לנקוט בכל האמצעים המתאימים.[3]

12. הנה כי כן, המשפט הבינלאומי מכיר בכך שזכויות חברתיות ייושמו באופן יחסי למשאבים העומדים בפני המדינה, כי קצב ההתקדמות ליישום הזכות יהיה מדורג ולא תמיד מיידי, וכי האמצעים שבהם נוקטת המדינה למילוי חובתה יהיו בהתאם לשיקול דעתה.

13. סייגים אלו משמשים כבלם מפני התערבות יתר של בתי המשפט בעבודת הממשלה או המחוקק, ודי בהם. בית המשפט העליון אף הכיר בסייגים אלו במקרים בהם נדרש לדון בזכויות חברתיות. לעניין סייג בחירת האמצעים, למשל, נפסק:

בית המשפט צריך לבחון את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. השאלה היא אם החוק הוא חוקתי. מחוקק 'סוציאליסטי' ומחוקק 'קפיטליסטי' עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פסקת ההגבלה.[4]

14. כשנתבקש בית המשפט העליון לדון בקיצוץ בקצבאות הבטחת הכנסה פסק:

הזכות לכבוד, ואף הזכות לקיום בכבוד, אינה הזכות לגמלה חודשית בסכום מסוים. זו הזכות לכך, שבהינתן כל מערכות התמיכה והסיוע, יישמר – בבחינה תוצאתית – כבודו של האדם . . . מילוי חובתה של המדינה להבטיח את זכות האדם לקיום בכבוד עשוי להתקיים בדרכים שונות. הבטחת הכנסה היא רק אחת מדרכים אלה, ואף אין לומר שהיא מיועדת להגשים את מלוא היקפה של הזכות לכבוד…

חובתה של המדינה היא להבטיח קיום בכבוד. כפי שהוסבר, חובה זו ניתנת למימוש בדרכים שונות. אין מוטלת על המדינה חובה חוקית לפעול דווקא בדרך של סובסידיות, למצרכים כאלה או אחרים.[5]

15. באותה פרשה הכיר בית המשפט העליון גם בסייג של יכולתה הכלכלית של המדינה, לרבות המשאבים העומדים לממשלה בהתחשב במצב הביטחוני:

לא הרי מדינה שחוסנה הכלכלי הוא כשל מדינה מפותחת, כהרי מדינה שמצבה כשל מדינה נחשלת. לא הרי מדינה המצויה באיום קיומי נמשך, כהרי מדינה השוכנת לבטח בלא דאגה ביטחונית.[6]

16. הנה כי כן, בד בבד עם הסייגים הרלוונטיים, אין מקום לחשש מפני התערבות לא ראויה של בתי המשפט בענייני תקציב או מדיניות כלכלית-חברתית, ובוודאי אין יסוד לטענה שיש לשלול מבתי המשפט את האפשרות להעביר ביקורת שיפוטית ולתת סעד, בכפוף לסייגים המצוינים לעיל.

17. את הסייגים ליישום הזכויות החברתיות (התחשבות במשאבי המדינה, יישום הדרגתי, וחופש בחירת האמצעים) ניתן לעגן בסעיף סל נפרד שמתייחס לזכויות החברתיות, או באמצעות הוספת הסייגים בגוף הזכות החברתית הרלוונטית. בחוקת דרום אפריקה, למשל, נבחרה האפשרות השנייה. לדוגמא, בסעיף המעגן את הזכות לדיור נקבע כי על המדינה ליישם את הזכות באמצעות נקיטת צעדים סבירים ובשים לב ליכולתה הכלכלית ליישום הדרגתי של הזכות.[7]

18. היתרון שבהכנסת הסייגים באופן פרטני ולא כוללני הוא בכך שכך ניתן להבחין בין זכות לזכות מבחינת היקף הסייגים ליישומה. לדוגמא, בחוקת דרום אפריקה נקבע, כי על המדינה ליישם את הזכות לחינוך יסודי באופן מיידי, ולעומת זאת על המדינה ליישם את הזכות לחינוך על-יסודי באופן הדרגתי.[8] גם אפשרות זו תומכת בטענתנו הראשונה – שאין לכלול את כל הזכויות החברתיות בסעיף אחד, אלא לעגן כל זכות בסעיף נפרד.

שפיטות וביקורת שיפוטית

19. בוועדה עלתה הצעה לעגן את הזכויות החברתיות בחוקה אך למנוע ביקורת שיפוטית על יישומן. אנו מתנגדים לכך. אם החברה הישראלית מעוניינת, כי זכויותיו החברתיות של אדם, כמו הזכות לחינוך, לבריאות, לביטחון סוציאלי, לתנאי עבודה ותנאי מחיה נאותים יהיו יותר מאשר הצהרה חגיגית בלתי מחייבת, עליה להעמיד את יישום הזכות לביקורת שיפוטית.

20. זו גם עמדתה של ועדת המומחים של האו"ם ליישום האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות. ועדת האו"ם קבעה במפורש, כי על המדינות הנמנות על האמנה לקבוע בחוקיהן הפנימיים מנגנונים לביקורת שיפוטית ומתן סעד שיפוטי במקרה של הפרה של זכויות חברתיות.[9]

21. ישנם טעמים טובים מאוד לביקורת שיפוטית על יישום זכויות חברתיות. ראשית, במקרים רבים הפגיעה בזכויות החברתיות אינה מחייבת כל התערבות משפטית במדיניות חברתית-כלכלית או ענייני התקציב, אשר במרכז החשש משפיטותן של הזכויות החברתיות. לעיתים הגנה על הזכות החברתית דורשת צו מסוג אל-תעשה ולאו דווקא צו עשה. אפליה פסולה, אי פרסום נהלים או סיבוך בירוקרטי, לדוגמא, יכולים גם כן לפגוע בזכויות חברתיות.

22. שנית, דווקא בית המשפט הוא במה ראויה לבירור מעמיק של עובדות והעמקת השקיפות והשיח הציבורי, שכן הוא מוסד נטול אינטרס כלכלי או אג'נדה חברתית-פוליטית, שלו המנגנונים הטובים ביותר לבירור העובדות.

23. שלישית, בית המשפט הוא במה לקבוצות מוחלשות ומושתקות, שאין להן כוח ואפשרות ליצור קבוצות אינטרס ולהפעיל לחץ או לובי פוליטי במסדרונות הכנסת והממשלה.

24. רביעית, הביקורת השיפוטית יכולה לתרום למאמץ של הממשלה והכנסת לתקן עיוותים ופגמים, שנפלו בתוכניות מדיניות כלכליות, ואשר לא ניתן היה לצפותם מראש.

25. חמישית, הרתיעה מהביקורת השיפוטית תורמת לריסון עצמי של רשויות השלטון בבואן לעצב מדיניות כלכלית-חברתית שעלולה לפגוע בזכויות חברתיות. היא מעודדת את הרשויות לשקול שיקולים של פגיעה בזכויות אדם ולאזנם בצורה מידתית יותר.

26. שישית, גם אם נדרש בית המשפט להתערב בסוגיות, שנוגעות לתקציב או סדרי עדיפויות, ממילא ייגזר היקף הביקורת השיפוטית מהסייגים המוכרים ליישום הזכויות החברתיות. למשל, אם נקבע כי זכות תיושם באופן הדרגתי, בית המשפט לא יחייב המדינה לתת הסעד המלא באופן מיידי, אך יש בסמכותו לעמוד על כך שיישומה ההדרגתי של הזכות עונה על מינימום ההתקדמות הנדרש.[10]

27. שביעית, לבתי המשפט יש תפקיד חשוב בשמירה על כך שהממשלה לא תרד מתחת להגנה המינימאלית של זכות מוגנת. תפקיד זה חשוב במיוחד בנוגע לקבוצות מוחלשות ובלתי מאורגנות, שקולן בשיח החברתי-כלכלי כמעט ולא נשמע.[11]

28. הטעמים המצוינים לעיל משפיעים על יותר ויותר מדינות לפתח מנגנוני אכיפה וביקורת שיפוטית על פגיעה בזכויות החברתיות. ישנו שינוי נורמטיבי מובהק לטובת הגברת השפיטות והביקורת השיפוטית בנוגע לזכויות חברתיות. נכון שבמשפט הבינלאומי ובמשפט המשווה ישנן גם דוגמאות הפוכות, אך אלא מייצגות תפיסה אנכרוניסטית של זכויות חברתיות. אין ספק שהמציאות הנורמטיבית משתנה ללא הכר לטובת הכרה מלאה בזכויות החברתיות ובצורך בביקורת שיפוטית על אופן יישומן, וחוקת דרום אפריקה היא הדוגמא המובהקת לכך, אך היא לא היחידה.

29. גם בחוקות חדשות יחסית, כמו, למשל, חוקת קרואטיה, הכוללת שורה ארוכה של זכויות חברתיות, אין הגבלה מיוחדת על השפיטות של זכויות אלו או על הסעד שניתן לתת במקרה של הפרה. תהליך דומה מתרחש במערכות המשפט האזוריות, הבין-אמריקנית והאירופית, בהן גבר השימוש במנגנוני אכיפה, שעוקבים אחר יישום הזכויות החברתיות ומעניקים סעדים כשהדבר נדרש.[12]

30. הדוגמא המובהקת שנוהגים מתנגדי השפיטות לציין היא הודו. בחוקתה, משנת 1950, נקבע כי הזכויות החברתיות אינן שפיטות. תפיסה זו אולי הייתה נכונה להודו, שהייתה אחת המדינות העניות בעולם בזמן כינון החוקה, אך אין ללמוד מכך לגבי מדינה מפותחת כמו ישראל ולמצב הנורמטיבי הנוכחי. גם בהיעדר שפיטות נורמטיבית בחוקה, נראה ששופטי בית המשפט העליון ההודי השתמשו בעשורים האחרונים שימוש הולך וגובר בפרק הזכויות החברתיות כמקור פרשני ליציקת תוכן קונקרטי בתיקים בעלי היבט חברתי שבאים לפניהם, תוך שהם יוצקים תוכן חברתי בולט לזכויות הפוליטיות האכיפות, כמו הזכות לחיים או כבוד האדם.[13]

31. בדיוני החוקה עלתה ההצעה להשתמש במה שכונה "המודל האנגלי", אף שכידוע, בשיטת המשפט הבריטית אין חוקה כתובה. לפי מודל זה, הנסמך על חוק זכויות האדם הבריטי משנת 1998, מוסמך בית המשפט להצהיר על כך שדבר חקיקה מנוגד לזכויות הקבועות באמנה האירופית לזכויות אדם, אך הצהרתו אינה מפקיעה את תוקף החוק.[14] אולם, מודל זה הוא מודל מיוחד שקובע מנגנון לאכיפת ההתחייבויות הבינלאומיות של בריטניה, ולא ניתן ללמוד ממנו דבר בנוגע לחוקה בישראל.

32. החוק הבריטי חל רק על חוקים הנוגדים את הזכויות הקבועות באמנה האירופית לזכויות אדם ואינו חל על החלטות מנהליות רגילות. מדובר בכלל בזכויות פוליטיות ולא בזכויות חברתיות, כך שהטענה שרציונאל החוק הבריטי דומה לרציונאל להגבלת השפיטות של זכויות חברתיות היא מופרכת (רק הזכות להתארגן בארגון עובדים והזכות לחינוך כלולות באמנה זו). הזכויות עליהן מדבר החוק הבריטי מוגנות באמנה האירופית לזכויות אדם, כך שממילא אם אזרח בריטי נפגע מחוק של הפרלמנט הבריטי המנוגד לאמנה, לאחר שפנה לבית המשפט המקומי, ובמידה שלא תוקן החוק לאחר שהוכרז כנוגד את האמנה, פתוחה בפניו הדרך לבקש סעד מבית הדין האירופי לזכויות אדם.

33. לאור כל האמור עמדתה של האגודה לזכויות האזרח הינה, שיש לכלול את כלל הזכויות החברתיות המוכרות בחוקה, יש לעגן כל זכות חברתית בסעיף משלה, באופן שווה לזכויות האזרחיות. על הזכויות החברתיות להיות בעלות תוקף שווה לזכויות האזרחיות, כאשר ניתן לסייג רק את אופן היישום שלהם, על פי הסייגים המקובלים במשפט הבינלאומי. לבסוף, אין להגביל את השפיטות של הזכויות החברתיות, כאשר הן מופרות.

בכבוד רב,

גיל גן-מור, עו"ד

 

---