ב-1.1.2008 נכנסה לתוקפה הוראת חוק, המחייבת את הארגונים המשתמשים בשירותי עובדי כוח אדם, לקלוט כל עובד כוח אדם המועסק אצלם למעלה מ-9 חודשי עבודה.
כלומר, החל מאוקטובר 2008 – עובדי כוח אדם המועסקים אצל אותו מעסיק במשך יותר מ-9 חודשים יצטרכו להיערך לחמישה תרחישים עיקריים:
א) קליטת עובדי כוח האדם כעובדים ישירים של הארגון שהשתמש בשירותיהם. זהו, כמובן, התרחיש האידיאלי מבחינת רוב העובדים. במקרים של קליטה ישירה קובע החוק כי תקופת הוותק שצבר העובד כעובד עקיף של המעסיק בפועל, לעניין כל זכויותיו. סעיף 12א (ד) לחוק העסקת עובדים בידי קבלני כוח אדם, קובע מפורשות כי עובד כוח אדם שייקלט כעובד ישיר של המעסיק בפועל, תיחשב לו התקופה בה הועסק כעובד כוח אדם חלק מתקופת העבודה אצל המעסיק בפועל לעניין רצף הזכויות: "נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק … יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל".
ב) עובדי כוח האדם מפוטרים מעבודתם אצל המעסיק בפועל: כאן ניתן לחלק את הסיטואציה לשני סוגים:
1. המעסיק בפועל אינו מעוניין לקלוט את העובדים, ואילו חברת כוח האדם אינה מציעה לו עבודה חלופית: במקרה זה, ככל שהעובד הועסק ע"י חברת כוח האדם לפחות שנה, זכאי העובד לפיצויי פיטורים מלאים. בית הדין הארצי לעבודה קבע זה מכבר כי עובד חברת כוח אדם שהופסקה עבודתו אצל המשתמש יהא זכאי לפיצויי פיטורים (דב"ע מד/0-90 צבי שפיר נ' המוסד לביטוח לאומי). כך נקבע שם: "המערער לא היה עובד זמני מזדמן. הוא עבד תקופה ארוכה במפעלי ים המלח בע"מ. בכל פעם שמפעלי ים המלח האריכו את ההסכם עם המשיבה הם התייחסו ספציפית להמשך עבודתו של המערער. ההודעה על סיום עבודתו על-ידי המשתמש, מפעלי ים המלח בע"מ, יש לראותם כפיטורים לכל דבר ועניין ואין לראותו כמחויב לקבל מהמשיבה עבודה אחרת. פיטורים אלו מזכים אותו בפיצויי פיטורים מהמשיבה". (וראה גם מ' גולדברג, דיני עבודה, שער עשירי, פרק 30, עמ' 8). כלומר, עובדי כוח אדם שעבודתם תופסק על ידי הארגון המשתמש בשל הוראת החוק החדשה והחברה לא הציעה להם עבודה חלופית – זכאים לפיצויי פיטורים מלאים. טענותיהן של חברות כוח אדם, עליהן למדנו לאחרונה, לפיהן אין זכאות לפיצויי פיטורים בנסיבות אלה – הינן טענות לא נכונות שיידחו על ידי בתי הדין לעבודה.
ראוי לציין כי גם במקרה שחברת כוח האדם מבקשת מהעובד "להמתין" ללא שכר עד שתמצא עבורו מקום עבודה חלופי ("חופשה ללא תשלום"), הרי שמבחינה משפטית חברת כוח האדם, למעשה, מפטרת את העובד, והעובד זכאי לכל הזכויות של מפוטר, ובראשן הזכות לפיצויי פיטורים. כדברי בית הדין הארצי לעבודה: " אין לאמר כי ניתן להוציא עובד לחופשה כפויה ללא תשלום. ברגע שמעסיק מודיע לעובד כי אין לו עבודה עבורו, זכאי העובד לפיצויי פיטורים וזכויות אחרות כמפוטר" (ע"ע פיליפוביץ נ' סי.פי.אס מחשבים והנדסה בע"מ). בשני המקרים הללו, חובה על חברת כוח האדם לתת לעובד המפוטר הודעה מוקדמת להתפטרות על פי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001. ככל שחברת כוח האדם לא נתנה הודעה מוקדמת כנדרש, יהא עליה לשלם לעובד עבור אותו מספר ימים שהיה עליה להודיע לו על פיטוריו מראש.
2. המעסיק בפועל מפסיק את עבודת עובדי כוח האדם אצלו, חברת כוח האדם מציעה לעובד עבודה חלופית אצל מעסיק בפועל אחר, אבל העובד אינו מעוניין בהצעתה: במקרה כזה, העובדים יהיו זכאים לפיצויי פיטורים מלאים – רק אם עבדו תקופה משמעותית אצל אותו מעסיק בפועל. במידה והעובד הועסק תקופה ארוכה אצל אותו מעסיק בפועל, ובעקבות החוק החדש הוא מפוטר מאותו מעסיק, ההצעה לעבודה אצל מעסיק בפועל אחר תיחשב, להערכתנו, ל"הרעת תנאים מוחשית" המזכה בפיצויי פיטורים מלאים.
3. שהרי, בע"ע 1363/02 דינה חזין נ' תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ) נקבע: " אין זו מסכת עובדתית המתייחסת לעובדים ארעיים בעבודות מזדמנות באופן שכאשר מסתיימת עבודה במקום אחד, כאשר מסתיים פרוייקט זמני אליו מופנים העובדים, חברת כוח האדם מפנה את העובדים למקום עבודה אחר. אין זה המקרה המחייב את העובדים, כאשר מסתיים פורייקט זמני אצל משתמש אחד, לחזור ולפנות לחברת כוח האדם על מנת להמשיך ולעבוד אצלה לפי הפנייתה. בענייננו מדובר במי שבמשך תקופה ארוכה עובדים במשרד השיכון. משרד השיכון בחר שלא להעסיקן באופן ישיר למרות שהלכה למעשה הוא המעביד על פי המבחן הקלאסי, המבחן המעורב. אין לצפות שהמערערות תעבורנה ממקום למקום כאשר הן עובדות הלכה למעשה במשרד השיכון. הן אינן חפץ עובר מיד ליד, פיון על לוח שחמט. הנה כי כן במקרים מעין אלו, בצורות העסקה אלו, חברת כוח האדם המפסידה במכרז במקום העבודה הלכה למעשה מפטרת עובדים מסוג המערערות".
במידה והעובד הועסק תקופה קצרה בלבד אצל המעסיק בפועל, כי אז לא ניתן כנראה לראות בהפסקת עבודתו אצל המעסיק בפועל הרעה מוחשית המזכה אותו בפיצויי פיטורים, ובמידה וחברת כוח האדם מציעה לו עבודה חלופית בתנאים דומים והוא מסרב לקבלה – המשמעות היא כי העובד מתפטר מהעבודה.
ג) עובדי כוח האדם מועברים בהסכמתם למעסיק בפועל אחר. התרחיש השני הוא, שעובדי כוח האדם מפוטרים מהמעסיק בפועל, חברת כוח האדם מציעה להם מקום עבודה חלופי, והם רוצים להמשיך בעבודתם דרכה. במצב זה, חשוב להדגיש – כפי שכבר צויין לעיל – כי אין לבקש מהעובד "להמתין" להצבה החדשה בלא שכר. בתי הדין לעבודה קבעו לא אחת: "דין הוא כי עובד זכאי לשכרו עם היותו מוכן ומזומן למלאכה… ולאו דווקא משעבד בפועל. זה היה ה'חוק החרות' מכוח סעיף 425 למג'לה, עד שזאת בוטלה וזה הדין המחייב אף כיום, בייחוד מכוח ההלכה הפסוקה" (דב"ע שן/3-32 בני קונפורטי – התאגדות לתרבות גופנית "הפועל). עובד שנתבקש לחכות בלא שכר בביתו, ולא קיבל פיצויי פיטורים, אלא בסופו של דבר המשיכה העסקתו על ידי חברת כוח האדם, עשוי לקבל פיצוי בגובה שכר העבודה על הזמן בו התבקש להמתין בלא שכר (פיצוי על שלילת הזכות לעבוד, כפי שהוגדר בעע (ארצי) 1357/01 ששי יששכר לוי נ' מדינת ישראל), וייתכן שאף ניתן לראות באי תשלום השכר בתקופת ההמתנה לשיבוץ מחדש – כשכר מולן, המחייב בתשלום פיצויי הלנת שכר. לפני שנים היה הסכם קיבוצי מיוחד אשר אפשר תקופת המתנה בת חודשיים בין שיבוץ לשיבוץ אולם הסכם מיוחד זה כבר אינו בתוקף. ידוע לנו על חברות כוח האדם הנאחזות בהוראותיו, אף שתוקפו עבר כבר לפני שנים. חשוב לציין גם, כי עובד שהתבקש "להמתין", אולם לא הוצעה לו עבודה – זכאי לפיצויי פיטורים מלאים כאילו פוטר.
ד) הפיכת חברת כוח האדם ל"חברת שירותים" והמשך העסקת העובדים אצל הארגונים המשתמשים: אנו צופים כי חלק מחברות כוח האדם ינסו לפתוח חברות בת שהן חברות למתן שירותים, או להתאגד מחדש כחברות שירותים, והכל במטרה להתחמק מהוראת החוק החדשה. התאגדות פיקטיבית שמטרתה התחמקות מהוראות החוק, אינה חוקית, ואף מהווה עבירה פלילית על פי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. חוק זה קובע, כי מעסיק הנותן שירותי כוח אדם בלא רישיון למתן שירותי כוח אדם, דינו מאסר למשך שישה חודשים.
ה) העברת העובדים לחברת כוח אדם אחרת. ייתכן שחלק מהמעסיקים בפועל יבקשו מהעובדים לעבור לחברת כוח אדם אחרת, ולהיות מועסקים דרכה. העברה כזו של עובדים לחברת כוח אדם אחרת בלא לקלוט אותם – אינה חוקית. על המעסיק בפועל להחליט אם הוא קולט את העובדים או מפסיק עבודתם, והוא אינו יכול למצוא דרכי התחמקות כמו שתי הדרכים האחרונות שתוארו.
לשאלות ולמידע על חברות ומעסיקים בפועל המפרים את החוק, אפשר לפנות למייל: email@kavlaoved.org.il
ארגוני הפורום לאכיפת זכויות עובדים: האגודה לזכויות האזרח בישראל / איתך-משפטניות למען צדק חברתי / קו לעובד / שדולת הנשים בישראל / התכנית הקלינית למשפט ורווחה – אוניברסיטת ת"א
