אייל גרוס
אם רוצים להבין כיצד פועל ההיגיון של משטר הכיבוש, באופן המאפשר לפגוע בזכויות האוכלוסייה הפלשתינית בשם ההתנחלויות ותוך עיוות המשפט הבינלאומי, אפשר לפנות לפסק הדין שנתן בג"ץ בשבוע שעבר על הגדר בין דיר קדיס להתנחלות מודיעין עילית.
תושבי דיר קדיס טענו, באמצעות האגודה לזכויות האזרח, נגד הפגיעה בהם לשם הקמת הגדר. הפגיעה בכפר הפלשתיני באה לידי ביטוי בתפיסת קרקעות חקלאיות, בעקירת עצי זית ובהנהגה של משטר היתרים המגביל את גישתם לאדמותיהם. הגדר באזור זה נועדה להגן, בין היתר, על תושבי מודיעין עילית. המדינה טענה בבג"ץ, כי יש להביא בחשבון גם את התוכניות להרחיב את ההתנחלות. חברות הנדל"ן שכבר השקיעו באזור טענו שיש להתחשב גם באינטרסים שלהן.
פסק דינו של בג"ץ מתייחס באופן עמום לשאלת חוקיותו של תוואי גדר שנועד להרחבת התנחלויות. לדברי בית המשפט, תוכניות התרחבות יכולות להוות שיקול בנוגע לתוואי הגדר, אם כי אינן שיקול מכריע.
עם זאת, בג"ץ חזר על קביעותיו הקודמות, שלפיהן עצם ההגנה על התנחלויות קיימות (להבדיל מהגנה על מדינת ישראל עצמה) היא שיקול לגיטימי בקביעת תוואי הגדר. למפקד הצבאי בשטח הכבוש יש, קבע בג"ץ, הסמכות להקים בשטח הכבוש גדר למען הגנה על תושבי ישראל הגרים בהתנחלויות, וזאת כנובע הן מהמשפט הבינלאומי והן מהמשפט הישראלי. על כן נדרש המפקד הצבאי לאזן בין שלושה שיקולים: השיקול הביטחוני-הצבאי של הגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא; טובת האוכלוסייה הפלשתינית וזכויות האדם שלה; והגנה על זכויות האדם של הישראלים הגרים באזור. בהתחשב בכך קבע בג"ץ, כי המפקד הצבאי איזן כראוי בין השיקולים השונים ודחה את העתירה.
אבל בג"ץ, שבפסק דינו שב וקבע, כמו בעבר, כי על המפקד הצבאי לקיים "איזון עדין בין צרכים ואינטרסים מתנגשים", משתתף בעצם בהפרת האיזון העדין של המשפט הבינלאומי ההומניטרי. לפי המשפט הבינלאומי, על המפקד הצבאי בשטח כבוש לאזן בין שיקולי הביטחון לבין ההגנה על זכויותיהם של תושבי השטח הכבוש. במהלך שבג"ץ מכשיר נוסף לתמונה רכיב שלישי – הגנה על המתנחלים ולמעשה על ההתנחלויות.
כידוע, המשפט הבינלאומי הנוגע לשטח כבוש אוסר על ההתנחלויות: אמנת ז`נווה הרביעית אוסרת במפורש על העברת אוכלוסייה אזרחית של המדינה הכובשת לשטח הכבוש. בג"ץ נמנע לאורך כל השנים מלחוות דעה לגבי חוקיות ההתנחלויות, אך קבע כי על המפקד הצבאי להגן על הביטחון והזכויות של המתנחלים וכי שיקול זה צריך להיות חלק מנוסחת האיזון. פסיקת בג"ץ מכשירה מצב שבו נטל ההגנה על ביטחון המתנחלים וזכויותיהם מוטל על כתפי האוכלוסייה הפלשתינית.
הקביעה שההגנה על ההתנחלויות מהווה שיקול לגיטימי של המפקד הצבאי, והטענה שקביעה זו מעוגנת במשפט הבינלאומי העוסק בדיני כיבוש, הן היפוך של דיני הכיבוש על ראשם. הן מאפשרות פגיעה באוכלוסייה המקומית, למען האוכלוסייה המנשלת אותה.
העובדה שבג"ץ פוסק כי האיזון נעשה בצורה "מידתית", אין בה כדי להכשיר את השרץ: מידתיות נבחנת ביחס למעשים מותרים ונוסחת איזון שמאפשרת פגיעה בזכויות הפלשתינאים כדי להגן על ההתנחלויות האסורות, פסולה מלכתחילה.
ד"ר אייל גרוס הוא מרצה למשפט בינלאומי וחוקתי באוניברסיטת תל אביב וחבר בהנהלת האגודה לזכויות האזרח
המאמר התפרסם בעיתון "הארץ" בתאריך 2.5.07
