בר"מ 9872/06
ב"ש 06/
בבית המשפט העליון בירושלים
בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים
המבקשים:
1. קו לעובד
2. האגודה לזכויות האזרח בישראל
3. איתך – משפטניות למען צדק חברתי
4. שדולת הנשים בישראל
ע"י ב"כ עו"ד דנה פריבך-חפץ ו/או אח`
מהתוכנית למשפט ורווחה
התוכניות לחינוך משפטי קליני
הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב
טל: 03-6407184 פקס: 03-6407422
המבקש בבר"מ:
המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד עומר דקל ו/או יעקב ספורטה ו/או אח`
שדרות ויצמן 13, ירושלים, 91909
טל`: 6709722 – 02 ; פקס: 6463084 – 02
-נגד-
המשיבות בבר"מ:
1. עמותת עזר מציון
ע"י ב"כ עוה"ד י. וינרוט ושות`
מרח` ויצמן 14, ת"א, 64239
טל`: 7181111 – 03 ; פקס: 7181112 – 03
2-173. 172 המציעות במכרז
(כמפורט בנספח` א` לבקשת הבר"מ)
בקשת הצטרפות לבר"מ 9872/06
במעמד של "ידיד בית המשפט" (Amicus Curiae)
בית המשפט הנכבד מתבקש להתיר למבקשים להצטרף כידידי בית המשפט לבקשת רשות הערעור, ולהגיש את טיעוניהם ביחס לפגיעה בזכויות העובדים שיגרמו אם ידחה הערעור. כמו כן מתבקש בית המשפט הנכבד להזמין את המבקשים לדיון שיתקיים בבר"מ.
ואלה נימוקי הבקשה:
לב הבקשה והטעם לקיומה נעוץ בכך, שעסקינן בהליך שבו מוכרעות זכויות עובדים, כאשר הצדדים להליך אינם מייצגים באופן מלא את האינטרסים והזכויות של העובדים; יתרה מזו: כאשר המדובר בהחלטה בעלת השלכה רחבה ביותר ותקדימית, שתוצאות הערעור עליה עלולות להיות בגדר בכיה לדורות עבור כלל עובדי הסיעוד. לאור זאת, טעם הבקשה הוא לאפשר לארגונים המבקשים להשמיע את קולם של העובדים שזכויותיהם הן נשוא ההליך הזה, כמפורט להלן.
1. הבר"מ עניינה בהחלטת בימ"ש קמא, שניתנה מסגרת דיון בעתירותיהם של קבלני כוח אדם בתחום אספקת שירותי סיעוד (להלן: "העותרים") לביטול ולחילופין תיקון של תוצאות מכרז שפרסם המבקש בבר"מ (להלן: "המל"ל") לנותני שירותי סיעוד שרובם קבלני כוח אדם וקבלני שירותים באמצעותם יועסקו עובדים במעמד עובדי קבלן ואשר יתנו שירותי סיעוד לקשישים (להלן: "המכרז").
במסגרת העתירות ניתן ביום 19.9.06 צו ביניים האוסר על המל"ל לבצע התקשרות המיועדת למימוש תוצאות המכרז ]הדגשה של הח"מ[. דא עקא, כיוון שהעתירות צפויות להתנהל במשך תקופה ממושכת של כשנתיים-שלוש, ובינתיים החוזים עם נותני השירותים הקיימים מתחדשים מדי שנה, ביקש המל"ל לחדש את החוזים עם נותני השירותים הקיימים עד שייושם המכרז בהתאם לנוסח חדש של חוזה כנוסחו במכרז. מחמת נימוס, פנה להבהרה בעניין זה לבית משפט קמא. לתדהמת המל"ל, קבע ביהמ"ש קמא בהחלטתו מיום 15.11.06 (להלן: "ההחלטה"), כי שאלת ביטול החוזים הישנים עם נותני השירותים הקיימים איננה בסמכותו, אך לעניין כריתת הסכמים חדשים עם נותני השירותים הללו הרי "כבית משפט המופקד על תחום המכרזים לא אוכל לאשר למשיב [המל"ל] להתקשר כעת בחוזה חדש למתן שירותים שלא על פי מכרז פומבי, כל עוד הוא עצמו דבק בטענה שהתקשרות זו כפופה לחובת מכרז". על החלטה זו ערער המל"ל בבר"מ דנן.
2. להחלטה יש השלכות מרחיקות לכת על כלל ציבור עובדי הקבלן בתחום הסיעוד, כ-77,000 עובדים, משום שמשמעותה היא כי במקרה הטוב עתידים העובדים הללו להמשיך להיות מנושלים מזכויותיהם – בחסות החוזים הישנים – במשך כל השנים בהן עתידות העתירות להתברר עד ליישומו של המכרז (כדי לסבר את האוזן, העתירה הקודמת לבדה נוהלה במשך כשנתיים); ובמקרה הרע, בו תבאנה העתירות לפסילת תוצאות המכרז, הרי סביר להניח שמכרז שכזה לא ייושם עוד, ובהעדר אפשרות לכרות עם הקבלנים חוזים שיבטיחו את זכויות עובדיהם ידונו העובדים הללו להמשיך ולעבוד בתנאי ניצול לתמיד. לא ניתן להמעיט מהשלכותיה הרות הגורל של ההחלטה על ציבור העובדים המוחלש הזה.
3. יוזכר, כי העתירות דנן הן האחרונות (עד כה) מתוך שורה ארוכה של עתירות דומות, שהוגשו ע"י קבלני כוח אדם וקבלני שירותים, כנגד מכרז זה ושכמותו. עתירות כאלו הצליחו למרבה הצער לגרום לכך שבמשך אחת עשרה שנים (!) נדחה שוב ושוב יישום החלטתו של המשיב לעגן את ההגנה על זכויות האוכלוסייה הפגיעה של עובדי הקבלנים הללו באמצעות תנאי המכרז וחוזים מכוחו, כמובן – לטובת האינטרסים הכלכליים של הקבלנים, כמפורט בבר"מ.
4. המכרז, כמו גם החוזים המחודשים שביקש המל"ל לכרות עם נותני השירותים הקיימים עד להכרעה בגורל המכרז, באו להגן על זכויות עובדי הקבלן, הנמנים על אחת מהקבוצות המוחלשות ביותר של עובדים בשוק העבודה הישראלי (ראו לעניין זה ג. מונדלק וט. קריסטל: "יחסי עבודה בעידן של תמורות", פרק ג (פרסומי המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2004)). מכרז זה והחוזה החדש עם הקבלנים הכלול בו הם בעלי השלכה רחבה ביותר ותקדימית במשק הישראלי, ומבקשים לקבוע כללים שבאמצעותם יוגנו זכויות העובדים המועסקים על ידי הקבלן – ומכאן חשיבותו.
5. עוד יש להדגיש, כי נוסח החוזה אותו מבקש המל"ל לכרות עם נותני השירותים הקיימים עד להכרעה בגורל המכרז קיבל את אישורן של שתי ערכאות שיפוטיות לאחר דיונים ממושכים – הן בית משפט לעניינים מנהליים והן בית המשפט העליון – כמפורט בבקשת הרשות המנהלית שהגיש המל"ל . על כל המשתמע מכך.
6. מטעמים אלה, להכרעה בהליך דנן יש חשיבות מרחיקת לכת לא רק לגבי העובדים בענף זה, אלא לגבי כלל עובדי קבלני כוח אדם והשירותים במשק הישראלי אשר רוב מעסיקיהם פועלים מכוח מכרז ואשר, כאמור, הנן אחת הקבוצות הנפגעות ביותר בשוק העבודה. זאת, הן לגבי עובדי הקבלנים שעמם עשוי המשיב להתקשר, והן – מחמת מעמדו של המשיב בשוק העבודה וחשיבות הדוגמה שהוא מציב בפני מעסיקים בפועל לעניין הגנה על זכויות עובדי הקבלן – לגבי המשק כולו.
7. המבקשים הם ארגוני זכויות אדם, החברים ב"פורום לאכיפת זכויות עובדים". פורום זה, המורכב משורה של ארגוני זכויות אדם וארגונים חברתיים, שם לו למטרה להגן על ולקדם את זכויות העובדים בישראל. בפרט, מתמקד הפורום בקידום זכויותיהם של עובדי קבלני כוח אדם וקבלני שירותים, שהם מבין קבוצות העובדים המוחלשות ביותר במשק.
8. המבקש 1 הוא עמותה שמטרתה להגן על זכויות העובדים המקופחים ביותר במשק הישראלי, בדגש על ארבע קבוצות עובדים וביניהן עובדי חברות כוח אדם וקבלני שירותים.
9. המבקשת 2 היא עמותה הפועלת להגנה על זכויות האדם בישראל ובשטחים הנתונים לשליטתה, ובכלל זה להגנה על זכויות העובדים.
10. המבקשת 3 הינה עמותה, הפועלת להגנה על זכויות נשים ככלל ונשים מוחלשות בפרט, ולקידום מדיניות לרווחת הנשים בישראל, מתוך תפיסה של פמיניזם חברתי. בין היתר, פועלת העמותה לקידום זכויות ציבור עובדי קבלני כוח אדם וקבלני שירותים, המורכב ברובו הגדול מנשים מוחלשות.
11. המבקשת 4 הינה עמותה ציבורית ובלתי מפלגתית הפועלת לקידום שוויון זכויות לנשים, ובין היתר: שוויון הזדמנויות לנשים בעבודה ומאבק לאכיפת חוקי העבודה המגנים על זכויות נשים, ובכללן עובדות קבלני כוח אדם ושירותים.
II. צירוף המבקשים כידידי בית המשפט
12. לטענת המבקשים אין להכריע בבקשה דנן מבלי לשקול לעומק ומתוך ראייה מערכתית וכוללת את ההגנה על זכויות העובדים המספקים את שירותי הסיעוד לחברות המאוגדות אצל המשיבות. במקרה דנן, אף שלהכרעה בבקשה עתידה להיות השפעה מכרעת על השאלה באם ציבור עובדי הקבלנים הללו יזכה להגנה על זכויותיו – על כל המשתמע מכך, הרי קולם של העובדים עצמם אינו נשמע בבקשה. אמנם, המל"ל התייצב לימין העובדים בעניין זה והוא נוטל אחריות על הגנת זכויותיהם, ועל כך יש לברך. דא עקא, נקודת המבט של המל"ל והאינטרסים שלו, מטבע הדברים, אינם זהים לאלו של עובדי הקבלן; ומטעם זה יש לאפשר להם להביא את עמדתם במלואה כשעסקינן בזכויותיהם שלהם – וזאת ביכולתם וברצונם של המבקשים לעשות.
13. מוסד ידיד בית המשפט הוכר לראשונה בפסיקת בית המשפט העליון במ"ח 7929/96 קוזלי ואח` נ` מדינת ישראל, פ"ד נ"ג (1) 529. הנשיא ברק קבע כי בסמכותו של בית המשפט לצרף "ידיד" להליך גם ללא עיגון מפורש בחקיקה, בראותו מוסד זה כמעין הרחבה של תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, המאפשרת לבית המשפט צירופו של תובע או נתבע, ושל תקנה 425 המאפשרת צירוף משיב בערעור. וכך הגדיר הנשיא ברק את תפקידו של ה"ידיד":
"מוסד `ידיד בית-המשפט` מוכר בשיטות משפט שונות מזה מאות בשנים. . . עיקרו הוא סיוע לבית המשפט בסוגיה כלשהי, על-ידי מי שאינו צד ישיר לסכסוך הנדון. . . כך, באותם המקרים בהם קיים גורם שלישי – שאינו מעורב בסכסוך עצמו – ניתן יהיה לצרפו כ"ידיד בית המשפט", אם יהא בנוכחותו בהליך בכדי לתרום לגיבושה של ההלכה בעניין מסוים, זאת על יסוד הצגת מלוא העמדות הרלבאנטיות בעניין הנדון ותוך מתן ייצוג ופתחון פה ודעת לגופים מייצגים ומקצועיים" (שם, בע` 553, ההדגשה של הח"מ).
14. הנשיא ברק מונה בהמשך פסק הדין מספר קריטריונים לצירוף ידיד (שאינם ממצים, כדבריו), כגון התרומה הפוטנציאלית לדיון, מהות הגוף המצטרף ומומחיותו, סוג ההליך והפרוצדורה הנוהגת בו, ניסיונו של הגוף והייצוג שהוא מעניק לאינטרס שבשמו הוא מצטרף, מהות הצדדים הישירים להליך, השלב שבו הוגשה בקשת ההצטרפות ומהות הסוגיה העומדת להכרעה (שם עמ` 555). כפי שיובהר להלן, המבקשים טוענים כי הם עונים על הקריטריונים האמורים וכי צירופם להליך כ"ידיד בית משפט" יתרום לבירור השאלה המשפטית הנדונה בו תוך הארת זוויות שאינן עולות מן המחלוקת כפי שזו מוצגת באמצעות הצדדים להליך.
15. לבד מהסנגוריה הציבורית אשר צורפה כידידת בית המשפט בהליך פלילי, צורפו כ"ידיד בית המשפט" ארגוני זכויות אדם וגופים ציבוריים אחרים גם בעתירות לבג"ץ, ראו למשל:
בג"צ 1119/01 ילנה זריצקיה נ` משרד הפנים (צורף מוקד הסיוע לעובדים זרים).
בג"צ 155/97 ע.ג.ע. אלונים נ` שר הפנים (צורפו האגודה לזכויות האזרח וקו לעובד).
בפרט, צורפו המבקשים עצמם לעתירות המנהליות שתקפו את המכרז דנן, בעת"מ 1315/04, 1339/04, 1346/04 איגוד נותני שירותי סיעוד ואח` נ` המוסד לביטוח לאומי ואח`.
16. צירופם של ארגונים כידידי בית המשפט וכמצטרפים ציבוריים להליך מקובל כיום בכל סוגי ההליכים ובכל הערכאות השיפוטיות. עוד ראו בעניין זה ע"א 3066/97 הרטבי נ` שר הפנים נ"ד(2) 1.
כך למשל, צורפה הסנגוריה הציבורית כידיד בית-משפט להליך ביניים במסגרת ערעור – ר` ע"פ 111/99 שוורץ נ` מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241, 252.
17. באופן מיוחד הוכר האינטרס הציבורי של הרחבת זכות העמידה בתחום דיני מכרזים, תוך צירוף מבקשים – לרבות "מי שלא השתתף כלל במכרז וכמוהו כעותר ציבורי" – כצד לעתירות בעניין תוקפו של מכרז . לעניין זה ר` ניתוחה של כב` הש` בייניש את סוגיית זכות העמידה בדיני מכרזים בע"א 334/01 מדינת ישראל נ` אבו שינדי, פ"ד נז (1) 883.
18. יודגש כי צירוף ידיד בית משפט, שלא כצירוף צד, אינו אמור להכביד על הדיון המשפטי, שכן מדובר בדרך כלל בגורם שאין לו מעמד פורמלי בתיק. גם בהליך זה מבקשים המבקשים להצטרף "כידידי בית המשפט" לצורך הגשת תזכיר בכתב מטעמם בלבד; מעמדם ומידת מעורבותם של המבקשים בהליך ייקבעו על ידי בית המשפט כפי שיראה לנכון.
19. כפי שיפורט להלן, אמות המידה שנפרשו לעיל מתקיימות בבקשה דנן להצטרף לבר"מ כידיד בית המשפט. לטענת המבקשים, צירופם כמשיבים לערעור נשוא הבקשה מהווה תרומה חשובה לדיון בנושא. עיקרו של הדיון בערעור הנו עיסוק בהגנה – או שלילת הגנה – על זכויות עובדים, כאשר להחלטה בעתירות עתידה להיות השלכה מרחיקת לכת על עובדי קבלני כוח אדם בתחום הסיעוד – ואם תתקבלנה העתירות כנגד המכרז, עלול להיגזר בכך גורלם של 77,000 העובדים הללו לחיי ניצול באופן בלתי הפיך. צירוף המבקשים כמי שמביאים את דברו של ציבור עובדים זה אשר אינו מיוצג בהליך זה אך, כפי שיפורט להלן, זכויות משמעותיות שלו עלולות להיפגע מתוצאותיה, נראה עקב כך חיונית. ביכולתם של המבקשים להוסיף צדדים ורבדים נוספים אשר ראוי כי בית המשפט יראה לנגד עיניו בבואו להכריע בהליך דנן.
20. זאת ועוד, במקרה זה אין בצירוף המבקשים כמשיבים כדי לפגוע ביעילות הדיון בנושא ו/או בזכויותיהם המהותיות ו/או הדיוניות של הצדדים לערעור. מה גם, שהליך זה נמצא מבחינה דיונית בשלביו הראשוניים.
21. לא למותר להדגיש, כי המקרה שלפנינו הוא מקרה קלאסי לצירוף מבקש כידיד בית משפט, כאשר נשוא ההליך – העובדים שעל זכויותיהם בא המל"ל להגן באמצעות כריתת חוזים חדשים עם הספקים הנוכחיים – כלל אינם נשמעים. בפרט, טוענים המבקשים כי ראוי לנהוג במקרה זה כבעניין ע"א 9165/02 – ב`, 10164/02 שירותי בריאות כללית נ` שר הבריאות ואח` (לא פורסם), בו צורף כידיד בית משפט ארגון "בזכות" – כארגון זכויות אדם שעסק וצבר ניסיון בתחום זכויות חולי נפש – לערעורים העוסקים בחלוקת האחריות העקרונית בין המדינה לבין קופות החולים בתחום בריאות הנפש, בכדי לשאת (לצד עמותה המאגדת בני משפחות של חולי נפש) את דבר החולים, ששאלת מימון תרופותיהם נדונה בערעורים הללו מבלי שהם עצמם היו מיוצגים בהם. והדברים מדברים בעדם .
22. לאור האמור דלעיל ובשימת דגש על מומחיותם של המבקשים בסוגיה שעל הפרק, העדר ייצוג לעובדים שלהכרעה בהליך זה השלכה ישירה על זכויותיהם, חשיבותו המכרעת של הערעור למניעת גזירה העלולה להיות בכיה לדורות עבור כלל עובדי הסיעוד, תרומתו החיונית של צירוף המבקשים לבירור הערעור, והעדר נזק לצדדים עקב כך, מתבקש בית המשפט הנכבד להפעיל סמכותו בנושא ולצרף את המבקשים כידידי בית המשפט ונושאי דברם של ציבור העובדים שההגנה – או העדרה – על זכויותיו היא נשוא ההליך דנן.
בקליפת אגוז, טוענים המבקשים כדלקמן:
(א) חובת המל"ל לכרות עם קבלני כוח-אדם חוזים המגינים על זכויות העובדים
23. עובדי ועובדות קבלני כוח האדם וקבלני השירותים הנן אחת מהאוכלוסיות המוחלשות ביותר בשוק העבודה הישראלי. מערכת היחסים המשולשת הקיימת בין עובד הקבלן – הקבלן המוכר כמעסיקו על פי דין – והמשתמש בשירותי הקבלן, מאפשרת פגיעה גדולה יותר בזכויות העובדים מזו הקיימת במערכת יחסי עבודה מסורתית, ופעמים רבות מובילה לאי קיום זכויותיהם של העובדים על פי חוקי המגן. המבקשים נתקלים חדשות לבקרים בהפרות חמורות של זכויות המגן של עובדי הקבלן על ידי מעסיקיהם. מכאן שישנה חשיבות ייחודית לדאוג לאכיפת זכויות עובדי הקבלן במשק הישראלי (לעניין העסקה בדפוס עבודה משולש ראו: ר. בן ישראל "מיקור חוץ – מתמקרים החוצה", שנתון משפט העבודה ו` (1999), 5). יצוין כי למבקש מס` 1 אף הגיעו תלונות על הפרת זכויות עבודה מעובדים המועסקים על ידי העותרות.
בפרט, שיעור הנשים המועסקות ע"י קבלני כוח אדם הינו 65% מהמועסקים בשוק עבודה זמני זה. נשים רבות נאלצות לעבוד בדפוס העסקה זה בשל המבנה הכלכלי-חברתי בישראל, דפוס אשר משמר את מעמדן הנחות ממילא של נשים בשוק העבודה (מתוך "נשים בישראל, ריכוז נתונים ומידע 2004", המרכז למידע ולחקר מדיניות, שדולת הנשים בישראל). בתחום הסיעוד שיעור הנשים המועסקות גדול עוד יותר, והן מהוות את רובו המכריע של ציבור עובדי קבלני שירותי הסיעוד.
לאור כל זאת, קיימת חשיבות מיוחדת להגנה על זכויותיו של ציבור מוחלש זה של עובדים ועובדות.
24. אכיפה של זכויות העובדים ניתנת לביצוע בכמה דרכים: האחת, בצורה פרטנית על ידי הגשת תביעות על ידי העובדים לבתי הדין לעבודה; השניה, באמצעות יחידת האכיפה של משרד העבודה והרווחה, והשלישית תוך נקיטה באמצעים אחרים, ובין השאר באמצעות קביעת תנאים על ידי מזמין השירות המחייבים את נותן השירות, כפי שקיים במקרה זה. האמצעי הראשון הנו בעייתי, בשל קשיי נגישות של אוכלוסיות מוחלשות למערכת המשפטית, בעיקר כאשר מדובר במערכת יחסי עבודה ובתלות הקיימת בין העובד למעבידו ודאגתו לשמירה על מקום העבודה. האמצעי השני אף הוא בעל אפקטיביות מוגבלת בשל פעילות בלתי מספקת של יחידת האכיפה (לעניין זה ראה דו"ח מבקר המדינה 54ב, שפורסם ביום 5.5.04). מכאן שישנה חשיבות רבה בדאגה לזכויות עובדי הקבלן תוך נקיטה באמצעים אחרים, ובין השאר באמצעות קביעת תנאים בחוזי ההתקשרות עם קבלן, הבאים להגן על זכויות העובדים המועסקים על ידו. ברוב החוזים הנחתמים בין מזמין שירותים לבין קבלן, קיים סעיף סל הקובע כי המשתמש מחויב לדאוג לזכויות העובדים על פי דין, זאת ותו לא. במקרה דנן השכיל המל"ל לקבוע בצורה מפורשת ומפורטת מהן זכויות העובדים עליהן יש להגן ובאיזה היקף. זוהי אחת הדרכים הטובות ביותר לדאוג כי אכן זכויות העובדים ימומשו בפועל.
25. בהקשר זה לא למותר להזכיר, כי נוסח החוזה אותו מבקש המל"ל לכרות עם נותני השירותים הקיימים עד להכרעה בגורל המכרז קיבל את אישורן של שתי ערכאות שיפוטיות, על כל המשתמע מכך.
26. המדינה, ובין השאר המל"ל, מוסמכים ומחויבים לשקול שיקולים ציבוריים בעת פעולותיהם בתחום האזרחי (ראו בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ` ממשלת ישראל, פ"ד לד (3) 729 וכן בג"ץ 6698/95 עאדל קעדאן נ. מנהל מקרקעי ישראל פ"ד נד(1) 258). בין שיקולים ציבוריים חיוניים אלה קיים השיקול של זכויות עובדי הקבלן.
27. המחויבות של המדינה להבטיח את תנאי העובדים גם בהתקשרויות חוזיות עולה במפורש גם מהוראות חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות, תשלום חובות מס, שכר מינימום והעסקת עובדים זרים כדין), תשל"ו-1976.
28. עוד יטענו המבקשים כי דיני המכרזים ראו בעבר צורך לדאוג ולהגן על זכויות עובדים (ראו לעניין זה ע"א 3195/97 א. אלדן אלמנטים אורבניים בע"מ נ` רשות שדות התעופה בישראל (לא פורסם); עת"מ (נצ`) 127/01 גשש ז.א. בע"מ נ` עיריית נצרת עילית, מינהלי תשס"ב 769 וכן הליכים קודמים שקויימו בעניין מכרז זה). כאמור, ההגנה על זכויות העובדים אינה מצטמצמת לזכויות המגן בלבד, אלא יש לעודד ולאפשר הגנה רחבה יותר, אף במקרים בהם צד מבקש להבטיח זכויות יתר לעובדים. זאת בעיקר כאשר ענייננו בעובדים מוחלשים כלכלית, אשר גם כך אין ידם משגת להבטיח לעצמם ביטחון סוציאלי לצורך עתידם וכאשר זכויותיהם בעבודה נפגעות חדשות לבקרים.
(ב) החלטת בימ"ש קמא כי המל"ל מנוע מהתקשרות (זמנית) מחודשת עם הקבלנים הנוכחיים
29. החלטה זו אותה תוקף המל"ל בהליך דנן – בין אם נראה אותה כעומדת לגופה ובין אם נקרא אותה בצוותא עם צו הביניים – היא לטענת המבקשים בטלה ולחילופין יש לבטלה, מחמת כמה טיעונים מצטברים וחלופיים כדלקמן:
I. חריגה מסמכות
30. לטענת המבקשים שההחלטה בטלה משום שניתנה תוך חריגה מסמכות – שכן היא איננה נוגעת לעילת הסכסוך שבין הצדדים לעתירות או לסעד שהתבקש ע"י העותרים, ואף איננה בגדר סעד ביניים.
בכל הכבוד, טעות נפלה בפני בימ"ש קמא הנכבד בשעה שנמנע מלקבוע כי גם סוגיית החתימה על חוזה חדש בין המל"ל לבין נותני שירותי הסיעוד הקיימים – בכפוף ליישום תוצאות המכרז לכשיתבררו – אינה בסמכותו.
30.1. "מושכל ראשון הוא, שאין נותנים לבעל דין סעד זמני אלא בגדר תובענה שהוגשה, המגלה עילה", כדברי הש` שלמה לוין ברע"א 5805/90 הנרי רוט ואח` נ` אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן ניו-יורק, פ"מ מה (3) 45, 48. דא עקא, בענייננו אין ההחלטה נופלת בגדר התובענה שעניינה זהות הזוכים במכרז, ואף אין לה נגיעה לעניינים שעלולים לסכל את הסעדים שהתבקשו בעתירות כמפורט בס` 31 להלן.
מטעם זה, בוטל פסק דינו של בימ"ש קמא מחמת חוסר סמכות במקרה בו השופט "פסק לא במחלוקת שהובאה להכרעתו מלכתחילה, אלא במחלוקת שנמסרה להכרעת הבורר" (ע"א 4501/91 סמיר רמדאן ואח` נ` מוסבאח רמדאן וערעור שכנגד, פ"ד מח (3) 287, 292). ואם כך לעניין ביטול פסק דין, קל וחומר יפים הדברים לעניין ביטול החלטה או צו ביניים שניתנו שלא בקשר למחלוקת שהובאה להכרעתו של בימ"ש קמא, כבענייננו.
לעניין זה ר` למשל גם ע"פ 400/88 עיסא ע`ית נ` מדינת ישראל, פ"ד מד (1) 778, בו בוטלה הרשעת המערער בעבירה של ניסיון לעשות עסקה בסם מסוכן בחו"ל מהטעם שכתב האישום נגדו לא הוגש על-ידי היועץ המשפטי לממשלה כדרישת סעיף 38לפקודת הסמים המסוכנים ]נוסח חדש[, תשל"ג-1973 לגבי "עבירות חוץ". ואם כך לגבי ביטול הרשעה מחמת חוסר סמכות באישום שהוגש בהליך פגום, קל וחומר שראוי לבטל החלטה שיפוטית מחמת חוסר סמכות ביחס לטענות וסעדים שכלל לא הועלו או התבקשו ע"י מי מהצדדים מבית המשפט קמא.
30.2. יתרה מכך, ההחלטה שניתנה – או צו הביניים ככל שהוא מתייחס לכריתת מכרזים חדשים עד ליישום המכרז – איננו כלל ועיקר בגדר סעד ביניים. זהו צו הצהרתי, הקובע כי ביהמ"ש הנכבד איננו מאשר למל"ל "להתקשר… בחוזה חדש למתן שירותים שלא על פי מכרז פומבי" – הכרזה גורפת, שאיננה תחומה לתקופת ליבונה של המחלוקת שבין הצדדים בתיק העיקרי, אלא מחייבת את המל"ל כל עוד לא תשונה באמצעות החלטה שיפוטית אחרת.
מושכל היסוד הוא כי "סעד זמני…צריך…להבטיח את יעילות הסעד העיקרי שיינתן לאחר מכן". – זאת, ותו לא. (בשא (חד) 1301/06 א`ש` נ` ד`ש`, ע` 2 לפסה"ד).
לעניין זה ר` למשל גם דברי ביהמ"ש העליון כי "צו מניעה (או צו עשה) `זמני`… ככל סעד ביניים כדוגמתו… תלוי הוא בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות…. מטרתו השכיחה של צו זמני היא לשמור על מצב קיים ולמנוע את שינויו בעוד ההליך תלוי ועומד…" (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א יפו בע"מ נ` אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח`, מד (1) 45, 50). בענייננו, אין כל קשר בין התקופה בה ההליך העיקרי תלוי ועומד לבין הצו ההצהרתי נשוא הבר"מ; זאת, לצד העובדה שחידוש החוזים נועד לשמר את המצב הקיים – קרי: להמשיך לקבל שירותי סיעוד מנותני השירותים הנוכחיים עד להכרעה בגורל המכרז, אלא רק תוך שיפור תנאי העובדים של הקבלנים הללו עד להכרעה בעתירות.
30.3. יודגש, כי טענת החריגה מסמכות מועלית כאן במועד המוקדם ביותר בו ניתן היה להעלותה, שכן להחלטה עצמה לא קדם כל דיון לגוף העניין, מה גם שהמל"ל היה משוכנע שהחלטה שכזו אינה עשויה להינתן (כעולה בבירור מהאמור בבר"מ).
II. אי עמידה בדרישת מאזן הנוחות
31. לחילופין, אפילו תמצי לומר כי לפנינו החלטה ו/או צו ביניים המתייחסים לסכסוך שבין הצדדים, הרי שאין היא עומדת באחד משני התנאים הבסיסיים למתן סעד זמני – קרי: כי מאזן הנוחות נוטה לטובת עיכוב הביצוע.
31.1. במקרה דנן, הבהיר המל"ל כי כריתת החוזים החדשים נועדה להיות במפורש רק לתקופת ביניים עד שייושם המכרז, ומכאן שאין לה כל רלבנטיות למחלוקת נשוא העתירות במסגרתן ניתנה ואין בה כדי למנוע את "השבת המצב לקדמותו" במקרה שיזכו המשיבים בעתירות. לפיכך, אין מנוס מהמסקנה כי בתתו את ההחלטה בימ"ש קמא הנכבד לא שקל כלל את מאזן הנוחות, ואם שקל מאזן זה עשה זאת מתוך חוסר סבירות קיצוני. כך או כך, טוענים המבקשים כי יש לבטל את ההחלטה ו/או צו הביניים.
31.2. לעניין זה למשל, את דברי כב` הש` דוד חשין (העוסקים בעיכוב ביצוע בערעור אך יפים גם לענייננו), כי "כידוע, החלטה על עיכוב ביצועו של פסק דין תינתן רק בהתקיים שני תנאים מצטברים. הראשון הוא, כי לא ניתן לשלול את סיכויי הערעור להתקבל, והשני, כי מאזן הנוחות נוטה לטובת עיכוב הביצוע. במאזן זה, שיקול מרכזי הוא היכולת להשיב את המצב לקדמותו, אם לא יינתן עיכוב ביצוע והמבקש יזכה בערעור." (ע"א 5925/06 בלום נ` אנגלו-סכסון סוכנות לנכסים בישראל 1992, ע` 5 לפסה"ד). ]הדגשה של הח"מ[
בניסוח אחר, "השאלה המנחה, הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא, אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה (ראה י זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש לוין, 1990) 576-577)." (רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א יפו בע"מ נ` אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח`, מד (1) 45, 50). בענייננו, כאמור, מתן ההחלטה לא רק שאיננו הכרחי, אלא שאף איננו רלבנטי כלל ועיקר לדיון בעתירות לגופן כאמור.
31.3. יתרה מכך. בעניין חלמיש מוסיף ביהמ"ש הנכבד כי "מטרתו השכיחה של צו זמני היא לשמור על מצב קיים ולמנוע את שינויו בעוד ההליך תלוי ועומד, אך יש גם שהצידוק לתתו נעוץ בצורך להפסיק מטרד קשה או פגיעה חמורה." (שם, שם). ]הדגשות של הח"מ[. מכלל ההן שם נשמע הלאו בענייננו, שכן דווקא המשך ההתקשרות עם נותני השירותים הקיימים לפי החוזים הקיימים הוא הוא "המטרד הקשה והפגיעה החמורה" בזכויות העובדים אותו ביקש המל"ל להפסיק באמצעות ההתקשרות המחודשת, כמפורט בבר"מ. והדברים מדברים בעדם.
III. ניגוד לתקנת הציבור ו/או לשיקולי הצדק
32. לחילופין ובמצטבר, טוענים המבקשים כי המשך ההתקשרות עם נותני השירותים הקיימים עפ"י החוזים הישנים הנוכחיים, ולו לתקופת הביניים הממושכת עד ליישום המכרז – קל וחומר אם יבוטלו תוצאות המכרז בהחלטה שיפוטית שלא תאפשר הוצאה ויישום מחודש שלו – מנוגדת לתקנת הציבור ו/או לשיקולי צדק.
זאת, מהטעם שהחוזים הנוכחיים מאפשרים ניצול מתמשך של ציבור עובדי הסיעוד, בהיקף נרחב שהפך כבר למכת מדינה ביחס לתנאי עבודתם של עובדי קבלן, כאשר אוכלוסייה מוחלשת זו איננה מסוגלת להגן על זכויותיה. החוזים החדשים הם הדרך האפקטיבית היחידה להגן על עובדים אלו, ושיקולי צדק ותקנת הציבור מחייבים לאפשר למל"ל לפעול עפ"י חובותיו המנהליות ולהגן באמצעות החוזים החדשים על זכויות עובדי הסיעוד.
32.1. יצוין, כי אמנם התקשרות המל"ל עם נותני שירותים ללא מכרז, כשלעצמה, איננה ראויה. אולם בנסיבות דנן, כאשר אין מנוס מהתקשרות ללא מכרז כל עוד לא מתאפשר למל"ל לפעול עפ"י המכרז (מחמת ההליכים המשפטיים בעתירות כנגדו וצו הביניים שניתן במסגרתן) הרי החלטה שיפוטית שכובלת את המל"ל לחוזים המאפשרים את המשך ניצול העובדים לא רק מנוגדת מבחינת תוצאתה לתקנת הציבור ולשיקולי הצדק, אלא היא אף מאפשרת לנותני שירותים שבמשך שנים ארוכות סיכלו את נסיונותיו החוזרים ונשנים של המל"ל לכרות חוזים עפ"י תנאי מכרז כראוי להמשיך ו"ליהנות" מפירות סיכול המכרז על חשבון העובדים, כמפורט בבקשת הבר"מ שהגיש המל"ל.
33. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, מצטרפים המבקשים גם לטיעוני המל"ל כנגד ההחלטה וצו הביניים, כמפורט בבקשת הבר"מ.
34. לאור כל האמור לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד להעניק למבקשים רשות להצטרף להליך דנן ולהגיש חוות דעת מפורטת כידידי בית המשפט בשל עניינם בסוגיה שבנדון; בשל הידע והמומחיות המצויים ברשותם באשר לזכויות עובדים בכלל ועובדי קבלן בפרט; בשל העובדה כי הצטרפות המבקשים לדיון, בשלב מקדמי זה בשלב זה, לא תגרום לצדדים כל נזק; ובשל החשיבות הציבורית הרבה בבחינת הפגיעה בציבור רחב של עובדים לצורך הגנה על זכויותיהם בכלל, וגיבוש הכרעה בהליך הנדון בפרט – שעל אף היותו לכאורה רק ערעור על החלטת ביניים יש לו למעשה חשיבות הרת גורל על תחום הסיעוד בכללותו.
35. ב"כ המל"ל הסכים באדיבותו לבקשה.
אשר לתגובות המשיבים:
- ב"כ עמותת "עזר מציון", עו"ד בר ממשרדו של עו"ד וינרוט, מתנגד לבקשה.
- עו"ד צחור, המייצג את "עמותת אלסלאם" ותשע עותרות נוספות, אף הוא מתנגד לבקשה, כמפורט בתגובתו המצ"ב.
- עו"ד חיים הרציג, ב"כ העותרות "נתן המרכז הישראלי" ו"סלע", מתנגד לבקשה, ולמען הסדר הטוב מבקש כי בית המשפט הנכבד יקצוב מועד להגשת תגובה מפורטת בעניין.
- את תגובתם של יתר ב"כ המשיבות בבר"מ שהגישו את העתירות בהליך בבימ"ש קמא לא ניתן היה להשיג עד למועד הגשת הבקשה, למרות שהח"מ ביקשה לקבלה בדחיפות. יצוין כי לרובם נשלחה הבקשה כבר ביום חמישי, 21.12.06, ויתרם קיבלוה (מחמת תקלה במשלוח) בבוקרו של יום 25.12.06.
36. מן הדין ומן הצדק להיעתר לבקשה.
היום, 26 בדצמבר 2006
דנה פריבך-חפץ, עו"ד
ב"כ המבקשים
