עתירה מתוקנת בעניין תוואי גדר ההפרדה הכפר נעלין

בג"צ 2577/04
בבית המשפט העליון
ביושבו כבית משפט גבוה לצדק

העותרים:

1. טהה אל ח`וואג`ה, ראש מועצת נעלין
2. ג`מיל חוסיין עמירה, נעלין
3. מוסא חבאזי, נעלין
4. עמי ארזי, שילת
5. האגודה לזכויות האזרח בישראל

כולם ע"י ב"כ עוה"ד אבנר פינצ`וק ו/או דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר ו/או מיכל פינצ`וק ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או סוניה בולוס ו/או לימור יהודה ו/או עודד פלר
מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
רחוב נחלת בנימין 75, תל אבי 65154
טלפון: 03-5605185 פקס: 03-5608165

נגד

המשיבים:

1. ראש הממשלה
2. שר הביטחון
3. מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון

כולם ע"י ב"כ מפרקליטות המדינה
רחוב צלאח א-דין , ירושלים

4. ועד מקומי חשמונאים

ע"י ב"כ עו"ד אברהם וינרוט
רחוב ויצמן 14 (מרכז ויצמן), תל אביב 65239
טלפון: 03-7181111 פקס: 03-7181112

עתירה מתוקנת

בית המשפט הנכבד מתבקש להוציא צו על תנאי ולהורות למשיבים לנמק מדוע לא יתוקן תוואי מכשול ההפרדה, המתוכנן באזור הכפר נעלין, באופן שלא יעבור בתוך אדמות הכפר ולא יחצוץ בין תושבי הכפר לבין אדמותיהם.

מבוא

חוקיותו של תוואי גדר ההפרדה, העובר באדמות נעלין הוא נשוא עתירה מתוקנת זו. תוואי זה עובר בתוך אדמות הכפר על מנת ליצור רצף טריטוריאלי בין ההתנחלות הסמוכה – חשמונאים לבין שטחה הריבוני של מדינת ישראל.

חמור מכך – הגם שניסו בתחילה להסתיר זאת, מסתבר שהמשיבים קבעו את תוואי המכשול מתוך מטרה לאפשר הרחבה של ההתנחלות, הגם שידעו, שבכך הם מחמירים את הפגיעה בתושבים המוגנים.
החריגים, שבהם מתיר המשפט הבינלאומי לפגוע בזכויות התושבים המוגנים, אינם כוללים הבטחת רצף טריטוריאלי בין התיישבות של אזרחי המעצמה המחזיקה לבין שטחה. בנסיבות אלה התוואי המוצע מהווה הפרה של זכויות מוגנים לצורך הבטחת אינטרסים, שאינם מצויים בתחום שיקול דעתו החוקי של המפקד הצבאי.
לחלופין, תוואי הגדר באזור צריך להיקבע על יסוד איזון מידתי של הזכויות והאינטרסים המתנגשים, אשר יביא בחשבון את אי-חוקיותה, ולחלופין, את מעמדה הזמני, של חשמונאים. איזון מעין זה חייב להביא למסקנה, כי אין להקים מכשול בתוך אדמות נעלין, וכי ניתן וראוי להגן בדרך אחרת על האינטרסים הלגיטימיים של מדינת ישראל ושל תושבי חשמונאים.

הרצון להרחיב התנחלות, ולסייע במימוש אינטרסים כלכליים של יזמי נדל"ן, אינו יכול להוות "צורך צבאי" או טעם ראוי אחר, שיצדיק פגיעה בזכויותיהם המוגנות של תושבי נעלין.

הקמת המכשול בתוואי המתוכנן בנעלין, והפגיעות שהיא תסב לתושביו, יהוו הפרה חמורה של המשפט הבינלאומי כפי שאף קבע בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג.

המסכת העובדתית

1. העותרים 1, 2 ו-3 הם תושבי הכפר נעלין ומראשי המשפחות הגדולות בו. העותר 1 הוא ראש מועצת נעלין והעותר 2 הוא סגנו. לעותרים ולבני משפחתם אדמות חקלאיות בכפר, לרבות באזורים נשוא עתירה זו. העותר 4 הוא תושב שילת הסמוכה לכפר נעלין וכמו רבים אחרים ביישובו חי מזה שנים תוך יחסי שכנות טובה עם תושבי נעלין.

2. הכפר נעלין, על 5,000 תושביו, שוכן באזור מודיעין על רכס גבעות. מדרום לו, ברכס הגבעות שממול, שוכנת ההתנחלות חשמונאים. בין נעלין לבין חשמונאים משתרע ואדי אשר במורדותיו מצויות אדמות חקלאיות של תושבי נעלין. כ-60% מתושבי הכפר מתפרנסים מחקלאות. בעבר נלקחו מתושבי נעלין אדמות חקלאיות בהיקף של כ-3,000 דונם לצורך הקמת ההתנחלויות מתיתיהו וקרית ספר (היום: מודיעין עלית) וחשמונאים. לפני שנים גם "נחתך" הכפר על ידי כביש 446. כביש זה משמש את הצבא ואת תושבי ההתנחלויות בלבד – תושבי נעלין ופלסטינים אחרים אינם מורשים לעבור בו. חרף זאת, מזה שנים רבות היה אזור נעלין שקט ותושביו נמצאים ביחסי שכנות טובה עם תושביו הישראליים של האזור.

]תמונה[

3. בימים אלה נבנית "גדר ההפרדה" – מערכת של גדרות אלקטרוניות ובמקומות מסויימים – חומות אבן, תעלות, דרכי פטרול וטשטוש ואמצעי תצפית והתראה (ראו: אתר מנהלת הגדר http://www.seamzone.mod.gov.il/Pages/Heb/default.htm). בראשית נומקה גדר ההפרדה בצורך לחצוץ בין השטח המוחזק בתפיסה לוחמתית לבין שטח מדינת ישראל על מנת לחסום את דרכם של מבצעי פיגועים בלב ישראל. בשלב מאוחר יותר, נוסף טיעון, לפיו נועדה הגדר להגן גם על צרכים הביטחוניים של ההתנחלויות שהוקמו בשטחים. בפועל תוואי גדר ההפרדה קורע מהשטח המוחזק חבלי ארץ, שבהם הוקמו גושי התנחלויות, מנתק אותם מיתרת השטח המוחזק, ויוצר רצף טריטוריאלי ודמוגרפי בינם לבין שטח מדינת ישראל.

4. כך, כתוצאה מהתוואי שנבחר, משיקולים הזרים למטרתה המוצהרת, חוצה הגדר קהילות, מנתקת כפרים מאדמותיהם החקלאיות, מנתקת כפרים ממרכזי השירות המוניציפלי וכולאת בתוך לולאותיה ובינה לבין שטח ישראל מובלעות פלסטיניות, שבהן מתגוררת אוכלוסייה אזרחית, המונה אלפי נפשות. כתוצאה מכל אלה, פוגע תוואי הגדר פגיעה בלתי נסבלת ברקמת חייה של האוכלוסייה הפלסטינית המתגוררת משני צידיה.

העתירה המקורית וההתפתחויות מאז הגשתה

5. העתירה דנן הוגשה לראשונה ביום 14.3.2004. אותה שעה ביצעו דחפורים עבודות תשתית להקמת המכשול באדמותיו הדרומיות של הכפר, בהתאם לתוואי, שנקבע בצו תפיסה 114/03/ת`.

העתק צו תפיסה מס` 114/03/ת` מצורף לעתירה ומסומן ע/1.
6. במסגרת העתירה המקורית סיפרנו, שמפקדי החטיבה האזורית חיוו את דעתם, ולפיה יכולה הגדר לעבור בתוואי אחר, באופן שיצמצם את הפגיעות בתושבי נעלין מבלי לפגוע בצרכי הביטחון (ראו סעיפים 17-19 לעתירה המקורית). אלא שמה שלא היה ידוע לאנשי החטיבה, ובוודאי שגם לא לעותרים, הוא, שתוואי הגדר תוכנן, בין היתר, על מנת לאפשר מימושן של תוכניות להרחבת ההתנחלות חשמונאים הסמוכה.

7. בתגובות שהגישו לבית המשפט ביום 15.3.2004 וביום 30.3.2004 הודיעו המשיבים, כי יבחנו מחדש את התוואי המתוכנן באדמות הכפר נעלין, יוציאו צו תפיסה מתוקן, ייתנו לתושבים שהות להגיש התנגדויות, ולאחר שיוחלט בגורלן של אלה – שהות לפנות בעתירה לבג"צ. המשיבים הבטיחו שעד לסוף התהליך ישהו את המשך ביצוע עבודות ההקמה.

8. מאז פסקו עבודות להקמת הגדר באדמות נעלין. בחודש מאי 2004 הוציאו המשיבים צו תפיסה חדש לגבי אדמותיו הדרומיות של נעלין, שצמצם במעט את שטח האדמות החקלאיות של הכפר שיוותרו מעבר לגדר. צו תפיסה זה, שמספרו 59/04/ת`, הוא הצו נשוא עתירה מתוקנת זו. השתלשלות האירועים, שבאה לאחר הוצאתו ואשר תפורט להלן, הסתכמה בלא כלום.

העתק צו תפיסה מס` 59/04/ת` מצורף ומסומן ע/2.

9. לאחר הדברים הללו ניתן פסק הדין בעניין בית סוריק (בג"צ 2056/04), ובעקבותיו הודיעו המשיבים, כי הם שוקלים מחדש את כל תוואי גדר ההפרדה. לאחר כחודשיים, בחודש ספטמבר 2005, הוציאו המשיבים תצלום אויר, ועליו משורטט תוואי חדש באדמותיו הדרומיות של נעלין (להלן: "תצלום האויר" ו"התוואי החדש" בהתאמה). במחצית חודש נובמבר הוציאו המשיבים צו תפיסה חדש – מס` 83/04/ת`, המתייחס אך ורק לקטע המזרחי (הימני) של התוואי החדש.

העתק תצלום האוויר שהוציאו המשיבים ועליו התוואי החדש באדמות דרום נעלין מצורף ומסומן ע/3.
העתק צו תפיסה 83/04/ת` מצורף ומסומן ע/4.

10. על מנת שניתן להבין בבהירות את המשך הדברים מוצג להלן תרשים ובו פירוט של התוואי המקורי (לפי צו התפיסה 59/04/ת` – ראו סעיף 8 לעיל) נשוא העתירה המתוקנת, והתוואי החדש, שפורסם בתצלום האוויר, ושבוטל מאוחר יותר (להלן: "התרשים").
]תרשים[

11. גם התוואי החדש עבר בתוך אדמות הכפר והקמת המכשול לאורכו היתה כרוכה בהרס עצי זית וגידולים חקלאיים אחרים, ובניתוק עשרות משפחות מאדמותיהם החקלאיות. על כן הגישו הנפגעים בכוח התנגדויות לצו 83/04/ת`.

12. בעודם דנים בהתנגדויות התושבים הודיעו המשיבים לעותרים, כי חברת נדל"ן בשם פילנדנדרום 12 בע"מ מתנגדת אף היא לתוואי החדש, באשר הקמת המכשול לאורכו תסכל את תוכניותיה לבנות הרחבה של ההתנחלות הסמוכה – חשמונאים. מסתבר שתוואי הגדר באדמותיו הדרומיות של נעלין תוכנן בין היתר לאור תוכניות להרחבת ההתנחלות. רמז ראשון לכך נתן הממונה על פרוייקט הגדר, אל"מ (מיל`) דני תרזה, באחד הסיורים שערך עם נציגי העותרים ובאי כוחם, שעה שציין, כי תוואי הגדר תוכנן בין היתר על רקע תוכניות להרחיב את חשמונאים. באותה הזדמנות הצביע תרזה על האיזור, המסומן בתרשים דלעיל בספרה 2 כעל האתר המיועד לבנייה חדשה וטען, כי קיימת תוכנית בשלבי אישור מתקדמים ועל כן שומה עליו להביאה בחשבון בעת תכנון תוואי הגדר.

13. אך מסתבר שהתכנית להרחבת חשמונאים יומרנית הרבה יותר. בחודש נובמבר הפנו המשיבים את נציג חברת פילנדנדרום 12, מר בני עשור, אל ב"כ העותרים. בפגישה שיזם הסביר מר עשור לב"כ העותרים, כי החברה שהוא מייצג השקיעה ממון רב בקידום תוכניות להרחבת ההתנחלות הסמוכה חשמונאים על הגבעה המסומנת בתרשים דלעיל בספרה 1, וביקש כי ב"כ העותרים יתווך בין חברתו לבין תושבי נעלין לצורך ניהול מו"מ על רכישת אדמותיהם. ב"כ העותרים הסביר למר עשור, כי אין הוא צופה שתושבי נעלין יסכימו לוותר על אדמותיהם וכי בכל מקרה, אין הוא יכול או רוצה לשמש כמתווך בעסקאות נדל"ן.
]תמונה[

14. בינתיים הודיעו המשיבים לעותרים, כי בקביעת התוואי יש בדעתם לשקלל את האינטרסים של חברת הנדל"ן פילנדנדרום 12 אל מול הפגיעות, שצפויות לתושבי נעלין:

"התקבלה במשרדנו התנגדות מטעם חברת פילנדנדרום 12 בע"מ, שבבעלותה חטיבת קרקע, אשר עתידה להימצא מצפון לתוואי הגדר. . . לצורך בחירה בין החלופות העומדות על הפרק (התוואי המקורי והתוואי החדש). . . נבקש כי תודיענו את זהות התושבים אשר ייפגעו מהקמת הגדר. . . כתוצאה מהקמת הגדר בתוואי המקורי, בשונה מהתוואי המתוקן, וזאת על מנת שנוכל לשקלל את הנתונים האמורים אל מול הפגיעה בחברת פילנדנדרום 12 בע"מ, הנובעת מהקמת הגדר בתוואי החדש."

העתק ממכתבו של ע` יועמ"ש איו"ש מיום 15.12.2004 מצורף ומסומן ע/5.

15. בתגובה הודיע ב"כ העותרים:

"אני מתקשה להתחקות אחר הלך המחשבה, שהצגת בעניין פילנדנדרום 12: בעת החלטה על תוואי הגדר על המפקד הצבאי לשקול את הנזק, שיגרם לתושבי נעלין אל מול צרכי הביטחון, וצרכים אלה אינם כוללים את הגשמת מאוויהם של יזמי נדל"ן בשטחים, המצויים בתפיסה לוחמתית.
גם ההפנייה לבג"צ אבו טיר ]בג"צ 940/04 – א"פ[ אינה במקומה: באותו עניין נדרש בית המשפט העליון לשאלה כיצד יש לאזן בין פגיעות, שעלולות להיגרם ל"תושבי המקום" . . ., עקב מימוש חלופות שונות של תוואי הגדר. מימוש כל אחת מן החלופות היה פוגע בתושבים "מוגנים" של השטח, הנתון לתפיסה לוחמתית. לעומת זאת בענייננו אחת החלופות עלולה לפגוע ב"תושבי המקום" בעוד שהאחרת כרוכה רק בסיכול ציפיות של יזמים, אזרחי המעצמה המחזיקה.
נשגב מבינתי מדוע סבור מפקד האזור, כי במסגרת החובות, שמטיל עליו המשפט הבינלאומי ההומניטרי, ובראש וראשונה – החובה לדאוג לשלומם ולרווחתם של תושבי האזור "המוגנים", עליו להטריד את ראשו גם בעניין רווחיהם של מר לבני מרמת השרון ושל מר אזולאי מכפר ביאליק. זאת במיוחד לנוכח העובדה, שסיוע לפילנדנדרום 12 לממש את תוכניותיה מהווה, בין היתר, גם הפרה של סעיף 49 לאמנת ג`נבה הרביעית."

העתק מכתב ב"כ העותרים מיום 19.12.2004 מצורף ומסומן ע/6.

16. לאחר שהסתיים הדיון בהתנגדויות התושבים הודיעו המשיבים ביום 28.12.2004 (מכתב המתוארך ליום 21.12.2004), כי התוואי, ששורטט בצו התפיסה 83/04/ת` (הצו שהתייחס, כזכור, לחלקו הימני – מזרחי של התוואי החדש "המשופר" ראו סעיף 9לעיל), הוא התוואי הסופי.

העתק המכתב מיום 21.12.2004 מצורף ומסומן – ע/7.
17. בעקבות זאת, ביום 29.12.2004 פנו העותרים אל המשיבים וביקשו את הסכמתם לכך, שהעותרים יפנו אל בית המשפט רק לאחר שהמשיבים יגבשו את החלטתם הסופית לגבי המשך התוואי בדרום נעלין, ויוציאו צו תפיסה משלים, שיתייחס גם ליתרת התוואי החדש כיוון, ש"המדובר בקטע אחד בן 2 ק"מ וממילא לא ניתן יהיה לקיים בבג"צ דיון נפרד על כל אחד מחלקיו"

העתק המכתב מיום 29.12.2004 מצורף ומסומן – ע/8.

]תרשים[

18. אלא שהמשיבים עמדו על פיצול הדיון ולנוכח זאת, נאלצו עותרים לחזור לבית המשפט כבר ביום 5.1.2005. בעקבות פניית העותרים הורה כב` הנשיא ביום 10.1.2005 למשיבים להגיש את תגובתם בתוך 10 ימים. החיפזון שאחז במשיבים שעה שהאיצו בעותרים למהר ולפנות לבית המשפט שכך בשלב זה באחת והם נמנעו מלמלא אחר החלטת בית המשפט הנכבד.

19. במקביל המשיכו המשיבים לדון בקטע המזרחי של תוואי הגדר באדמותיו הדרומיות של נעלין, מקום שלגביו הסתבר, מתוכננת להיבנות הרחבה של ההתנחלות חשמונאים על ידי פילנדנדרום 12 (בגבעה המסומנת בתרשים דלעיל בספרה 1 – ראו סעיף 13 לעיל). בין היתר דרש עוזר יועמ"ש איו"ש ואף קיבל מידי העותרים רשימה של תושבים, שייפגעו אם ייענו דרישותיה של פילנדנדרום 12 והגדר תיבנה על תוואי אחר מהתוואי שעליו הוחלט.
20. המשיבים העבירו את הרשימה שקיבלו אל נציג חברת פילנדנדרום 12, והפנו אותו לנהל מו"מ עם העותרים על רכישת קרקעות. במכתב מיום 17.1.2005 כתב נציג החברה הנ"ל כדלקמן:

"בתאריך 13.1.2005 נתקבל במשרדי מכתב מאת עו"ד גיל לימון ובו רשימה של תושבים מהכפר נעלין, שהועבר על ידך אליו. . . אודה לך אם תאפשר פגישה משותפת בינינו לבין אותם עותרים במשרדך, פגישה בה נוכל לסייע ולעזור בפתרון הבעייה במידת האפשר."

העתק מכתבו של נציג חברת הנדל"ן מיום 17.1.2005 מצורף ומסומן ע/9.

21. במקביל פנה ע` יועמ"ש איו"ש אל ב"כ העותרים ביום 13.1.2005 כדלקמן:

"אבקש כי תעביר לידי מסמכים, המעידים על בעלותם של התושבים המפורטים במכתבך, בקרקעות אשר ייפגעו ככל שנחליט להיענות לבקשת חברת פילנדנדרום 12 בע"מ ביחד לתוואי הגדר בקטע שמצפון לישוב חשמונאים".

העתק מכתבו של ע` יועמ"ש איו"ש מיום 13.1.2005 מצורף ומסומן ע/10.

22. ב"כ העותרים דחה את הדרישה במכתבו מיום 30.1.2005:

"אנו דוחים מכל וכל את הניסיונות לנצל את הקמת גדר ההפרדה לצורך קידום תוכניות הרחבה של ההתנחלויות הסמוכות לנעלין . . . בעת קביעת תוואי גדר ההפרדה שומה על המפקד הצבאי לשקול כל פגיעה, שעלולה להיגרם לתושבים המוגנים של השטח ובראש ובראשונה האפשרות שתישלל מהם החזקה במטעיהם ובמקור פרנסתם. . . בירור טענות נגד הבעלות והחזקה של התושבים המוגנים במטעיהם צריך להיעשות בהליכים ובערכאות שיועדו לכך על פי הדין, והתיימרותכם להמירם בהליכים מאולתרים ומזורזים מהווה חריגה מסמכות.
. . . הדרישה להמצאת "הוכחות בעלות", לרבות מפות מדידה, הוצגה באופן גורף לגבי כל הנפגעים בכוח מתוואי הגדר, גם במקום שאין אפילו שמץ של טענה נגד זכויותיהם במטעים. דרישה מעין זו היא למצער תמוהה, שלא לומר – חסרת תום לב, כיוון שידוע לכם היטב, שדרישה זו מטילה על התושבים המוגנים נטל כספי אדיר, שאין ביכולתם לעמוד בו."

העתק מכתב ב"כ העותרים מיום 30.1.2005 מצורף ומסומן ע/11.

23. אלא שכל זה היה ללא הועיל. ביום 9.3.2005 הודיע ע` יועמ"ש איו"ש, כי המשיבים החליטו לחזור אל תוואי הגדר המקורי, שפורסם עוד במאי 2004 (צו תפיסה 59/04/ת` – ראו סעיף 8 לעיל), לטענתו משיקולים ביטחוניים של הגנת חשמונאים, ובהסתמך על חוות דעתו של אלוף (מיל`) יום טוב סמיה, שהוגשה מטעם ועד חשמונאים. באופן "מפתיע" הלמו "שיקולי ביטחון" אלו את האינטרסים של חברת הנדל"ן פילנדנדרום 12 ואת הכוונה להרחיב את ההתנחלות חשמונאים.
העתק מכתבו של ע` יועמ"ש איוש מיום 9.3.2005 מצורף ומסומן ע/12.

24. מאז ועד היום, חרף פניות חוזרות ונשנות של העותרים, לא העבירו המשיבים מסמכים חיוניים להשלמת המסכת העובדתית בעתירה זו ובפרט, התנגדות שהגישה חברת הנדל"ן פילנדנדרום 12 בע"מ לתוואי החדש – התנגדות שהתקבלה, וכן חוות דעת של אלוף (מיל`) יום טוב סמיה, שהוגשה מטעם ועד חשמונאים.

העתק בקשות העותרים לקבלת המסמכים מצורף ומסומן ע/13.

התוואי בדרום נעלין ופגיעותיו בתושבי הכפר

25. הקמת הגדר בתוואי המתוכנן תפגע פגיעה קשה בתושבי נעלין. כפי שנפרט להלן, היא צפויה לפגוע ישירות ברכושם של רבים. רבים עוד יותר יופרדו מאדמותיהם החקלאיות ובסופו של דבר גם עלולים לאבד אותן. חופש התנועה שלהם ייפגע. מטה לחמם ייכרת ויכולתם להתפרנס ולהתקיים בכבוד תיפגע אף היא.

26. אם אכן תוקם הגדר בתוואי המתוכנן, יתבצעו עבודות ההקמה על פני כ-320 דונם של אדמה חקלאית, ויביאו לעקירתם של כ-700 עצי זית ולהשמדתם של הגידולים החקלאיים שבין העצים. זאת מבלי להביא בחשבון כ-40 עצים שכבר נעקרו במהלך עבודות הקמה שהתבצעו אשתקד במזרח התוואי (עד להפסקתן בעקבות הגשת העתירה – ראו סעיף 8 לעיל).

בנוסף ייסתמו שני בורות מים וייחסמו שש הדרכים החקלאיות, שמובילות במורד הוואדי מבתי הכפר אל אדמותיו החקלאיות.
27. אם תבנה הגדר בתוואי המתוכנן יופרדו תושבי נעלין מכ-1,080 דונם של אדמה חקלאית. בכך תחסם דרכם אל כ-2,450 עצי זית, גידולים עונתיים (ירקות ודגנים), ובורות מים המשמשים את בני הכפר להשקיית הגידולים החקלאיים, להשקיית הצאן ולהספקת מי שתייה. כל זאת, בנוסף ל-200 עצים בשטח, שכבר נתפס לפני מספר שנים ו"סופח" לישוב מודיעין עלית (באזור המסומן בתרשים בספרה 3).

28. על פי הניסיון המצטבר במקומות אחרים, שבהם כבר עומדת הגדר על תילה, המשמעות של גדר, החוצצת בין תושבים פלסטיניים לבין אדמותיהם החקלאיות, היא הטלת מגבלות קשות על תנועתם של התושבים: לאחר סיום "שלב א` " של הגדר הכריז המשיב 3 על רצועות השטח, שנכלאו בין הגדר לבין הגבול הבינלאומי כעל "שטח צבאי סגור". מערך הוראות וצווים שמט באחת את הקרקע תחת מרקם החיים של הפלסטינים בשטח, שהפך ל"סגור", והכפיף אותו למשטר של היתרים.

29. משטר ההיתרים מגביל באופן אנוש, ולעיתים אף מונע, את הגישה מהחקלאים המקומיים לאדמותיהם. רבים אינם מצליחים לקבל את ההיתר הנכסף. ההיתרים שמונפקים כוללים מגבלות רבות על כניסת החקלאים. כך, למשל, מוגבלים היתרים של בעלי מטעי זיתים לעונות המסיק. ביתר עונות השנה, שבהם יש לטפל בעץ ובאדמה כדי שיניבו, או לעבד גידולים חקלאים בין העצים, לא מורשים החקלאים להגיע לאדמתם. כניסת כלי רכב חקלאיים מוגבלת לעיתים. לעניין זה מן הראוי ללמוד מניסיונם המר של אלה, שהגדר כבר נתקה בינם לבין אדמותיהם. ההגבלות הקיצונית על יכולתם של תושבים פלסטיניים לעבור במעברים פוגעת באופן אנוש ויום-יומי בשגרת חייה של האוכלוסייה האזרחית, ובמיוחד – ביכולתה להתקיים מחקלאות.

זה הגורל המצפה לתושבי נעלין, אם תיבנה הגדר בתוואי שמייעדים לה המשיבים.

30. משטר ההיתרים ומגבלות הגישה שהוא מטיל עלולים לעלות לתושבים גם באובדן אדמותיהם שמעבר לגדר עקב כישלונם להגיע אליהן ולעבדן. חשש זה אינו חשש בעלמא אם נביא בחשבון את המצב הסבוך של משטר הקרקעות בשטחים, ואת האופן שבו ניצלו אותו המשיבים בעבר על מנת להחרים אדמות מתושבים פלסטינים במסגרת הליכי הכרזה על "אדמות מדינה" לטובת מפעל ההתנחלות. (ראו למשל: יחזקאל ליין, גזל הקרקעות – מדיניות ההתנחלות בגדה המערבית (בצלם, מאי 2002), עמ` 34-42).

העתק העמודים הרלוונטיים מדו"ח בצלם מצורפים ומסומנים ע/14

31. על פגעי משטר ההיתרים, שצפוי לחול על מטעי תושבי נעלין אם אכן תוקם הגדר בתוואי המתוכנן, ניתן ללמוד גם מעתירות נוספות התלויות ועומדות בפני בית המשפט. כך, למשל, מפנה עותרת 5 אל כתב טענות, שהגישה לפני מספר חודשים במסגרת עתירה אחרת, המתמקדת במשטר ההיתרים – בג"צ 639/04 האגודה לזכויות האזרח נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש. בכתב טענות זה פירטה העותרת את הפגיעה הקשה בתושבים, שגדר ההפרדה חצצה בינם לבין אדמותיהם החקלאיות. כן מפנה העותרת 5 לעתירה, שהגישה בעניין מדיניות פתיחת השערים – בג"צ 11344/03 סלים נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש; לעתירה שהגישה בעניין מובלעת אלפי מנשה – בג"צ 7957/04 מראעבה נ` ראש ממשלת ישראל; ולעתירה שהגיש המוקד להגנת הפרט בעניין מובלעת צופין – בג"צ 2732/05 חסין נ` ממשלת ישראל.

העתק כתב טענות שהוגש במסגרת עתירת ההיתרים (בג"צ 639/04) מצורף ומסומן ע/15.

32. מטבע הדברים, הנתונים הסטטיסטיים הקשים אינם ממחישים את הפגיעות הקשות, שייגרמו לכל אחד מתושבי נעלין. לגבי יותר מ-70 משפחות בכפר, ובהן למעלה מ-1000 בני אדם, עתידה גדר ההפרדה, אם תוקם בתוואי המוצע, להפריד בינן לבין אדמותיהן החקלאיות. עבור נפגעים רבים אלו, מדובר פעמים רבות בפגיעה כלכלית אנושה ובהפרדתם ממקור פרנסתם היחיד או העיקרי. לאלו לא יועילו השיפורים הקלים, שערכו המשיבים בתוואי הגדר.
33. לשם הדוגמא בלבד, מצורפים לעתירה זו תצהירים של חמישה ראשי משפחות, שגדר ההפרדה עתידה לפגוע באדמותיהם ובפרנסת משפחותיהם.

33.1. כך, למשל, מר ח`ליל עבד אלחק אלסיד אחמד עמירה ואחיו מפרנסים את משפחותיהם, המונות כ-80 נפשות, בזכות חלקה בת 88 דונם. בחלקתם נטועים כ-450 עצי זית ולצדם ענבים, תאנים, ועצי פרי נוספים. בנוסף מגדלים בני המשפחה בחלקה דגנים וירקות. בחלקה גם שתי בארות מים, שמהוות מקור מים חשוב ביותר למי שתייה וגם לחקלאות ולהשקיית הצאן. אם תוקם הגדר על התוואי המתוכנן היא עתידה להפריד את החלקה מהכפר ומבני המשפחה. החלקה מהווה מקור פרנסה עיקרי של המשפחה.
33.2. מר ג`מיל חסין כנעאן עמירה מפרנס 36 נפשות במשפחתו בעזרת חלקה בת 15 דונם ועליה נטועים כ-150 עצי זית. מלבד עצי הזית מתפרנסת המשפחה מגידולים חקלאיים שונים: עדשים, חיטה, שיבולת וירקות. אם תוקם הגדר על התוואי המתוכנן היא עתידה להפריד את החלקה מהכפר ומבני המשפחה.

33.3. מר פתחי חסן עמירה, כבן 70, מפרנס את משפחתו, כ-70 נפשות, משתי חלקות חקלאיות בנות 152 דונם, שעליהן נטועים כ-600 עצי זית עתיקים. גם הוא מגדל על החלקות גידולים עונתיים ורועה בהן את צאנו. הקמת הגדר בתוואי החדש תהיה כרוכה בהחרבת אחת החלקות ותפריד בינו לבין החלקה האחרת. אין למשפחה מקור פרנסה אחר.

34. התושבים המקומיים תלויים לפרנסתם באדמותיהם החקלאיות במיוחד לאור המצב התעסוקתי הקשה בכפר ובשטחים בכלל. כך למשל, בעבר התפרנסה משפחתו של מר מוסטפא רשיד עלי עמירה גם מעבודתם של בניו כפועלי בנין, ואולם כיום אין הבנים יכולים בדרך כלל לצאת ולעבוד בישראל.

35. זאת ועוד, רבים מתושבי הכפר הנפגעים כבר איבדו בעבר חלק ניכר מאדמותיהם החקלאיות: למעלה משליש מאדמותיו החקלאיות של הכפר נלקחו במהלך השנים לשם הקמת התנחלויות מסביב: מתיתיהו וקרית ספר (היום: מודיעין עלית) וחשמונאים. כך, למשל, ממשפחתו של ג`מיל חסין כנעאן עמירה נלקחו יתרת האדמות החקלאיות שהיו לה לטובת סלילתו של כביש 446; משפחתו של פתחי חסן עמירה איבדה כ-400 דונם של אדמה חקלאית: מקצתם שימשה את ההתנחלות מתיתיהו לבניית ישיבה, בית כנסת וחוות תרנגולות, ואילו על חלקם האחר ניצבים היום בתים בהתנחלות חשמונאים. וממשפחתו של ח`ליל חסין אבראהים נלקחו בשלהי שנות ה-70 200 דונם חקלאיים לטובת ההתנחלות מתיתיהו. והוא הדין לגבי מר מוסטפא רשיד עלי עמירה, שבשנת 1984 הופקעו 48 דונם שהיו לו לטובת ההתנחלות חשמונאים, ובשנת 1993 הופקעו 12 דונם נוספים לטובת ההתנחלות קרית ספר (כיום – מודיעין עלית).
36. מעבר לפגיעות הכלכליות הקשות, מרבים הנפגעים בכוח לתאר את הפגיעה הרגשית, שתיגרם להם עקב אובדן אדמתם. סיפור חייהם של רבים קשור קשר אמיץ באדמתם.

36.1. מר מוסטפא רשיד עלי עמירה בן ה-75 עודנו זוכר כיצד בהיותו ילד, נלווה אל סבו, שבנה באדמתו מערה ובאר מים. במהלך השנים הפכה האדמה לבית השני לכל המשפחה. "היינו מבלים הרבה באדמה עובדים, מעבדים אותה חוזרים למערה ישנים מבשלים אוכלים. . . וכך הפכה המערה ל`בית`, שמתאספים בו בני המשפחה, ומתאחדים כולנו יחד – הורים ילדים ונכדים". הוא מוסיף ומתאר את הפגיעה הרגשית שתגרם לו: "אני מאוד קשור לאדמתי והיא מהווה לי מקור פרנסה מחייה . . . כל מה שאני יודע ומכיר בחיים מסתובב סביב החלקה שלי זה מה שיש לי בחיים".

36.2. מר ג`מיל חסין כנעאן עמירה מספר, שלא פעם הציעו לו ישראלים סכומי כסף נכבדים כדי שימכור את אדמת המשפחה, אך הוא סירב, שכן מדובר באדמה שעברה בירושה והיא יקרה וחשובה לו יותר מכל ממון. "משמעות האדמה בתפיסתנו", הוא אומר, "חיים וכבוד, ואנחנו גם מודעים שבזמן צרה האדמה תישאר מקור הפרנסה היחיד והעיקרי אשר יעזור לנו להתגבר על כל צרה בחיים".

36.3. מר חליל חסין אבראהים הינו בן 78 אך עדיין מצליח לעבוד על אדמתו. "זה מה שלמדתי לעשות מאז שהייתי ילד קטן ועד היום. אני היום בריא וחזק ולמרות העבודה הקשה שאני עושה ולמרות גילי המבוגר אני עדיין שומר על כושר ויכולת גופנית ונפשית לעבודה ולפרנס משפחה גדולה. לקיחת האדמה ממני תגרום לי עוול ונזק נפשי ובריאותי קשה."

36.4. ומר פתחי חסן עמירה מספר: "אני וחלק מהאחים שלי נולדנו בחלקות באוהל הקיץ בתקופת הקציר והיבול. . . בשבילי היא הבית שנולדתי בו. אם ייקחו את החלקות לא יהיה לנו איפה ללכת לעבוד או להתפרנס ובכלל אפילו לא יהיה מקום לנשום בו. אני מעדיף לקבור את עצמי ולמות אם ייקחו אותן ממני."

מטרת התוואי המתוכנן

37. הפגיעות הקשות המתוארות לעיל אינן הכרח המציאות. ניתן להקים את גדר ההפרדה מעבר לאדמות הכפר נעלין, תוך הצמדות לגדר הביטחון הקיימת של חשמונאים. חשמונאים בנויה על גבעה, החולשת על הואדי, שבו מצויים מטעי נעלין. באופן זה יצומצמו במידה משמעותית הנזקים והפגיעה בזכויות היסוד של תושבי הכפר מבלי לפגוע ביעדיה הביטחוניים של הגדר.

38. הפגיעות בתושביו המוגנים של הכפר נעלין מנומקות על ידי המשיבים ב"צרכי ביטחון". במקרה דנן נדון קטע גדר ההפרדה באדמותיו הדרומיות של נעלין. על מנת להפריד בין ישראל לבין השטחים המוחזקים אין כלל צורך בהקמת גדר במקום זה – די היה להעבירה לאורך הקו הירוק, העובר ממערב לנעלין. אלא שמטרת גדר ההפרדה בעניין שלפנינו היא להקיף את ההתנחלות הסמוכה חשמונאים וליצור רצף טריטוריאלי בינה לבין שטח מדינת ישראל.
39. יתר על כן, המשיבים תכננו את התוואי באופן שיקיף גם שטחים, שעליהם עתידה להיבנות שכונה חדשה – הרחבה של חשמונאים.

אכן, בעקבות פסק הדין בעניין בית סוריק, החליטו המשיבים להזיז במעט את התוואי דרומה ולצמצם במעט את הפגיעה בתושבי נעלין (ראו סעיף 9 לעיל). אלא שחברת הנדל"ן "פילדנדרום 12" התנגדה לתוואי החדש, שעלול היה לסכל את התכניות לבניית שכונה חדשה בחשמונאים (כזכור, השכונה עתידה להיבנות על הגבעה המסומנת בתרשים דלעיל בספרה 2 – ראו סעיפים 13, 14 ו-21 לעיל). גם המועצה האזורית מטה בנימין, שבתחומה נמצאת חשמונאים, "הודיעה שתפנה לבג"ץ בעניין זה, בדרישה שלא להפריד בין היהודים לאדמותיהם" (הארץ 26.8.2004).

העתק הידיעה מ"הארץ" מיום 26.8.2004 מצורף ומסומן ע/16
40. ואכן, בסופו של דבר חזרו בהם המשיבים מכוונתם לצמצם את נזקי התושבים הפלסטינים וחזרו אל התוואי המקורי שפרסמו עוד בחודש מאי 2004.

הטיעון המשפטי

כללי – הדין החל

41. ישראל מחזיקה בשטחים, ובכלל זה בשטחי הכפר נעלין, בתפיסה לוחמתית. במסגרת הממשל הצבאי מפעיל המפקד הצבאי באיזור סמכויות היונקות במשולב מכללי המשפט הבינלאומי ומעקרונות המשפט הציבורי הישראלי (בג"צ 393/82 אסכאן נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(4) 785; בג"צ 7015/02 עג`ורי נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש).

42. כיוון שבדעת העותרים לסמוך את טיעונם המשפטי בין היתר גם על חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג (ה-ICJ) בעניין גדר ההפרדה, נקדים ונתייחס להשלכות שיש לחוות דעת זו על נשוא העתירה דנן.

חוות הדעת המייעצת של ICJ ונפקותה במשפט הישראלי

43. חוות הדעת המייעצת של ה-ICJ קובעת, כי הקמת גדר ההפרדה בלב השטחים המוחזקים מהווה הפרה מתמשכת של הדין הבינלאומי, וכי המשיבים אינם יכולים לחסות בצילם של החריגים, שבהם מאפשר המשפט הבינלאומי פגיעה בזכויות היסוד של התושבים המוגנים. מסקנותיה הסופיות של חוות הדעת המייעצת נסמכות על מספר קביעות ביניים משפטיות חשובות, שלהן שותפים כל השופטים, וביניהן: תחולתן של אמנת ג`נבה ומשפט זכויות האדם הבינלאומי על השטחים, ואי-חוקיות ההתנחלויות הישראליות בשטחים.

44. קביעותיו של ה-ICJ, הכלולות בחוות דעת המייעצת, אינן מטילות חובות משפטיות ישירות על מדינת ישראל, ואולם יש להן נפקויות משפטיות כבדות משקל על הדיון בעתירה דנן. המדובר בערכאה השיפוטית הבינלאומית הבכירה והחשובה ביותר, ובאחד מהגורמים המרכזיים, המעצבים את המשפט הבינלאומי. קביעותיו של בית הדין, באשר לתכני המשפט הבינלאומי, הן בעלות הסמכות הגבוהה ביותר. הוא נחשב לגוף המוסמך להצהיר מהו הדין הבינלאומי ולפרשו, בין שקביעותיו נכללות בפסק דין ובין שניתנו במסגרת חוות דעת מייעצת. ה-ICJ הוא, אפוא, הערכאה השיפוטית הבכירה, המוסמכת להבהיר ולפרש את "החוקה", בלשונו של פרופ` אהרן ברק, החולשת על כל פעולות המשיבים בשטחים (אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך III: פרשנות החקיקה, 579).
45. בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, לקביעות בית הדין הבינלאומי יש השלכה על עיצוב המשפט הבינלאומי המנהגי, הן בשל היותה דוגמא ל"הכרעותיהן של ערכאות בינלאומיות רמות דרג", והן לנוכח מעמד שופטיה, הנמנים על "Most qualified publicists of the various nations" (בג"צ 69/81 אבו עיטה נ` מפקד אזור יהודה והשומרון, פ"ד לז (2) 197, 239-240).

46. "מדינת ישראל היא חברה במשפחה העמים. מן הראוי שלא תפר את התחייבויותיה הבינלאומיות" (ברק, פרשנות החקיקה (ר` סיפא לסעיף 44 לעיל) 577). בעוד שהרשות המבצעת יכולה להחליט, כפי שאכן הצהירה, שמעמדה הבינלאומי של מדינת ישראל מאפשר לה להקל בהן ראש ולהתעלם מהן, הרשות השופטת אינה נוהגת כך. כך, למשל, קבע בית המשפט העליון, כי שלטון החוק מחייב אותו לנהוג בכל עניין של משפט בינלאומי על פי כללי המשפט הבינלאומי המנהגי (רע"א 7092/94 HER MAJESTY נ` אדלסון, פ"ד נא (1) 625, 652). חזקת ההתאמה למשפט הבינלאומי מוכרת במשפט הישראלי, בפרשנות החקיקה (ראו: ברק, פרשנות החקיקה, 576; דנ"פ 7048/97 פלונים נגד שר הביטחון, פ"ד נד (1) 721, 742), ומקל וחומר חלה גם על הפעולות המנהליות של המשיבים.
47. הפרשנויות המקובלות לכללי המשפט הבינלאומי, ובכלל זה הפרשנויות שבחוות הדעת המייעצת, הן ביטוי לעמדת הקהילה המשפטית הבינלאומית. בבואו לפתור את השאלות המשפטיות, שמתעוררות עקב הקמת הגדר, עשוי בית המשפט לעמוד בפני מספר אפשרויות. עמדת הקהילה המשפטית הבינלאומית ביחס לאפשרות כזו או אחרת תשמש, בין היתר, כאמת מידה לחוקיותה (ראו: אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית, 29-30).

48. המאמץ השיפוטי להביא להתאמה בין הדין הישראלי לבין הדין בינלאומי נובע גם מתפקיד הרשות השופטת "לגישור על הפער בין המשפט לחיים" (ברק, שופט בחברה דמוקרטית, 63). בהקשר דנן, כוללת "המציאות" גם את הדין הבינלאומי, כפי שפורש והוצהר בהאג, ואת ההשלכות המעשיות, שיש ויהיו לחוות דעת זו בעולם המעשה. זאת ועוד, אי-גישור של הפער הנ"ל גורר אחריו, בין היתר, גם פגיעה בשלטון החוק בישראל, כיוון שהמשיבים משתדלים לצמצם את הפער על ידי מראית עין של העדר מעורבות פורמאלית, תופעה שנחשפה לאחרונה בחוות הדעת שהוגשה לאחרונה בנושא "מאחזים בלתי מורשים" (להלן: "דו"ח ששון", עמ` 19, 52-54).
49. באנלוגיה לשיח המשפטי הישראלי, מן הראוי שבתי המשפט הישראליים יתייחסו לפסיקתו הנ"ל של ה-ICJ כאל "הלכה מנחה", דהיינו, כאל תקדים הילכתי, שניתן לסטות ממנו על יסוד "הנמקה כבדת משקל". לחלופין, אף זאת על דרך האנלוגיה, מוצע שבית המשפט העליון יתייחס לפסיקת בית הדין הבינלאומי בדומה לאופן שבו הוא רואה הלכה פסוקה שלו עצמו.

50. ככל שהמשיבים סבורים, כי שגה בית הדין בקביעה מקביעותיו – עליהם הנטל להוכיח זאת. סטייה מקביעותיו המשפטיות של בית הדין עשויה להיות מוצדקת בהתקיים טעמים משכנעים וכבדי משקל לעשות כן. עמדה זו מתיישבת עם מחוייבותה של ישראל לכיבוד המשפט הבינלאומי, עם השאיפה להתאמה של המשפט הישראלי למשפט הבינלאומי, ועם כבוד הדדי בין ערכאות.

51. מן הראוי, אפוא, שבית המשפט העליון יחזור ויבחן את הקביעות העובדתיות והמשפטיות של ה-ICJ גם במקום בו יש לו ביקורת על הדרך, שבה הגיעו שופטיו למסקנותיהם, וזאת מתוך שאיפה לתקף מסקנות אלו ולא לדחותן. תהליכים של הסקת מסקנות ודרכי הנמקה משתנים משיטת משפט אחת לרעותה, בין היתר לאור ההבדלים במסגרת הדיון, באופי הסמכויות, בתרבות ובשיח המשפטיים. יחד עם זאת, אין בכך כדי לבסס את הנימה, העולה מהתייחסות המשיבים לפסיקת ה-ICJ, ולפיה לא נהגו השופטים בהגינות בישראל (להתייחסות נרחבת של המשיבים לפסיקת ה-ICJ ראו: כתב התשובה, שהגישו המשיבים במסגרת הדיון בבג"צ 4825/04 ובבג"צ 4938/04 בעניין בודרוס ושוקבא – להלן: "תשובת המדינה בעניין בודרוס ושוקבא").

בדומה לזה, גם במקום שבו מזהה בית המשפט העליון, חסרים בהנמקתם של שופטי ה-ICJ, לא יסתפק בכך כדי לשלול את מסקנותיהם ותחת זאת יחזור ויבחן מסקנות אלו בעזרת הכלים השיפוטיים הייחודיים, העומדים לרשותו. כך, למשל, במקום שבו נראה, כי קביעה עובדתית של ה-ICJ נסמכת על ראיות, שקבילותן או דיותן אינה מספקת, מן הראוי שבית המשפט העליון יבחן מסקנות אלו מחדש תוך ניצול היתרון הנתון בידו, לאור כפיפותם של משיבים לסמכותו.

בעקבות ה-ICJ – המסגרת הנורמטיבית

52. יש לדחות את גישת המשיבים, ולפיה האמנה היחידה שחלה דה-יורה על השטחים היא אמנת האג. אמנת ג`נבה הרביעית חלה על פעולות המשיבים בשטחים, וזאת הן לפי קביעת ה-ICJ והן על פי קביעותיו של בית המשפט העליון (ראו סעיף 101 לחווה"ד; סעיף 39 בחוו"ד השופטת היגינס; סעיף 2 בחוו"ד השופט בורגנטל; בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ` מפקד כוחות צה"ל בעזה, פ"ד נח(5) 385, 393).

53. על פעולות המשיבים בשטחים חלות גם הוראות משפט זכויות האדם הבינלאומי (International Human Rights Law – IHR) (פסקאות 103-115 ו-136 לחוות הדעת). שני ענפי המשפט הבינלאומי, משפט זכויות האדם הבינלאומי והדין ההומניטרי, חלים ופועלים זה לצד זה, כאשר האחרון הוא lex specialis של הראשון (שם, פסקה 106).

54. החלת משפט זכויות האדם הבינלאומי ראוי במיוחד לאור האופי המתמשך של הכיבוש הישראלי. ההגיון העומד מאחורי הגבלת זכויות יסוד בשטח מוחזק – "נמוג והולך במציאות הקיימת בענייננו" ובראש ובראשונה לנוכח מציאות של "שליטה מתמשכת בשטחים המוחזקים לאורך זמן" (בג"צ 85/87 ארג`וב נ` המפקד הצבאי, פ"ד מב(2)353, 380). התמשכות הכיבוש תומכת בהטלת מגבלות חמורות יותר על הכוח הכובש (וראו: בג"צ 393/82 ג`מעית אסכאן אלמעלמון נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז (4) 785, 800ז; בג"צ 69/81 אבו עיטה נ` מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פ"ד לז(2) 197, 314).

55. המשפט ההומניטארי אינו עומד אך ורק על תקנות האג בנות המאה, ממש כשם שמשפט המדינה אינו מתמצה בחקיקה, שהיתה קיימת בראשית שנותיה. יתר על כן, גם כאשר נזקקים אנו לנורמה משפטית ישנה, ומבקשים להבינה ולפרשה, לא נוכל לעשות זאת תוך התעלמות מההתפתחויות, שחלו בשדה המשפטי הרלוונטי מאז הולדתה של אותה נורמה.

בכל שיטת משפט יש לשאוף להרמוניה נורמטיבית. "אנחנו מבינים את החלק (ההוראה הספציפית) על ידי הבנת המכלול (השיטה כולה), שאותו ניתן להבין רק באמצעות הבנת החלקים השונים" (אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך I: תורת הפרשנות הכללית, 155). ככלי פרשנות אלה, שחלים בשיטת המשפט המדינתית, צריכים לחול גם במערכת המשפט הבינלאומית, בכפוף לשינויים, המתחייבים מאופייה השונה של מערכת זו.

על כן, חקיקות, אמנות, פסיקות ופרקטיקות מאוחרות, הנוגעות לשדה המשפטי הרלוונטי, מהוות כלים הכרחיים בפירוש הנורמה הישנה ולמילוי חסרים. כך, למשל, משלימות הוראות אמנת ג`נבה "את הוראות תקנה 43 לתקנות האג, המטילה על המעצמה הכובשת את החובה להבטיח את הסדר הציבורי ואת שלום הציבור בשטח הכבוש, בזה שמצביעים הם על האמצעים שמותר להשתמש בהם לשם מילוי חובה זו" (בג"צ 785/87 עפו נ` מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד מב (2) 4, 74, דעת יחיד של כב` השופט בך).
56. לבסוף, שעה שבית המשפט העליון מבקש ליישם את "דיני הכיבוש ורוחם, כפי שנוצרו על-ידי מנהגים של עמים בעלי תרבות" (בג"צ 351/80 חברת החשמל ירושלים בע"מ נ` שר האנרגיה, פ"ד לה (2) 673, 689), עומדים לרשותו גם עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלי וההוראות החוקתיות, המחייבות את הרשויות הישראליות בהגנה על זכויות האדם.

התוואי המתוכנן פוגע בזכויות שמקנה המשפט הבינ"ל למוגנים

57. לעיל סקרנו את הפגיעות הקשות, הצפויות לתושבי נעלין ככל שמכשול ההפרדה יעבור בתוואי המוצע על ידי המשיבים. כפי שיפורט להלן, הקמת הגדר בתוואי המוצע תהווה הפרה של החובות, שמטיל המשפט הבינלאומי על מעצמה כובשת כלפי התושבים המקומיים של השטח, הנתון בתפיסה לוחמתית. הפקעת מטעים והריסתם, ניתוקם של התושבים מאדמותיהם החקלאיות, הגבלת תנועתם החופשית, ובעקבות זאת הפגיעה ברכושם ובמקור פרנסתם – כל אלו מפרים את החובות, שבהן חבים המשיבים על פי המשפט הבינלאומי.

58. "הפתרון" שבאמצעותו מתכוונים המשיבים לאזן את הפגיעה בתושבים המקומיים, דהיינו – התרת מעבר תושבים, שיזכו לעמוד בקריטריונים של "משטר ההיתרים", לאו פתרון הוא. על מציאות החיים הקשה הצפוייה לתושבי נעלין תחת משטר ההיתרים עמדנו (בסעיפים 28-31) לעיל תוך הפניה לעתירות, שעודן תלויות ועומדות בעניין זה. גם בית המשפט העליון, בפסיקתו בעניין בית סוריק, פסל את ה"פתרון", שמציעים המשיבים, וקבע שאין בו מענה לפגיעה האנושה בזכויות המוגנים:

". . . מצב דברים זה פוגע קשות בחקלאים, אשר כל מעבר לאדמותיהם (בבוקר מוקדם, בצהריים ובערב) כפוף למגבלות שהן טבעיות למשטר של רישוי. משטר זה יוצר תורים ארוכים למעברי החקלאים עצמם; הוא מקשה על מעבר רכב (הדורש רישוי משלו ובדיקה), ומרחיק את החקלאי מאדמותיו (שכן לכל אורך התוואי על-פי הצו שלפנינו מתוכננים שני שערים יומיים בלבד). חייו של החקלאי משתנים ללא הכר כתוצאה מכך. אכן, תוואי גדר ההפרדה פוגע קשות בזכות הקניין שלהם ובחופש התנועה שלהם. פרנסתם נפגעת קשות. מציאות החיים הקשה ממנה הם סובלים עד כה (בין השאר לאור האבטלה הרבה השוהה במקום) תלך ותחריף" (פסקה 60, ראו גם פסקאות 76, 76 ו-82).


הפרת האיסור על יישוב מחדש של אזרחי המעצמה הכובשת בשטח הכבוש

59. תוואי הגדר המוצע באדמות נעלין מפר את האיסור על העברת אזרחים מהמעצמה הכובשת ויישובם בשטח הכבוש, איסור הקבוע בין היתר בסעיף 49(6) לאמנת ג`נבה. כפי שקבע ה-ICJ (פסקה 135 לחוות הדעת), עניין לנו באיסורים מוחלטים ללא חריגים. יישוב מחדש של אזרחי המעצמה הכובשת נאסר, בין היתר, כדי למנוע קולוניזציה של השטח הכבוש, קביעת "עובדות בשטח", ואת הסבל והפגיעה בזכויות היסוד, שנגרמים בעטיין לתושבים המקומיים (ראו: ICRC Commentary, on the Geneva Convention (IV) (J. Pictet ed., 1958), at 283). ואכן, תוצאות מעין אלו ניכרות כיום בשטחים שבשליטת ישראל.

60. מטעם זה קבעו כל שופטי ה-ICJ, כי כל אותם קטעים של הגדר, כמו זה במקרה שלפנינו, הנבנים מסביב להתנחלויות, הינם, מניה וביה, הפרה של המשפט הבינלאומי ההומניטרי (ראו פסקה 135 לחוות הדעת). למסקנה זו הצטרף אפילו שופט המיעוט בורגנטל שאמר (בסעיף 9 לחוות דעתו):

61. הקמת גדר בתוואי שנבחר מהווה המשך ישיר להתנחלות חשמונאים, שהקמתה וקיומה כשלעצמם מנוגדים למשפט ההומניטארי. היא חלק בלתי נפרד מההתנחלות ממש כמו גדר הביטחון שמקיפה אותה כיום. כמו אותה גדר ביטחון כך גם "גדר ההפרדה" תוחמת מחדש את גבולות ההתנחלות, כמוה היא בנויה בחלקה על אדמות תושבי הכפר, ובחלקה האחר בנויה על "אדמות מדינה", שנועדו לשמש כעתודות קרקע למען רווחתם העתידית כפרטים וכקהילה.
עובדה זו מודגשת במיוחד, שעה שהתוואי מקיף גם שטחים, המיועדים להרחבה נוספת של חשמונאים וליישוב מחדש של אזרחים ישראליים נוספים בשטח הכבוש. מכאן, שהתוואי תוכנן לא רק כדי להגן על תושבי ההתנחלות דהיום, אלא לאפשר את הרחבתה.

הערה לעניין השפיטות המוסדית בנושא ההתנחלויות

62. עד כה נמנע בית המשפט העליון מלהכריע בשאלת החוקיות של ההתנחלויות, כל עוד לא נמצא קשר ישיר ביניהן לבין פגיעה בזכויות מוגנות של תושבי השטחים הפלסטיניים. בית המשפט נימק את הימנעותו זו בשל רגישותה הפוליטית – מדינית של הסוגייה וקבע, כי עתידן של ההתנחלויות ייקבע בהסכם שלום (בג"צ 4481/91 ברגיל נ` ממשלת ישראל, פ"ד מז(4) 210, 220ב; בג"צ 606/78 איוב נ` שר הביטחון, פ"ד לג(2), 113, 128).
63. נימוק זה שוב אינו תקף בעתירה דנן. בית המשפט הדגיש, כי במקרה של פגיעה בזכויות יסוד, "קשה להאמין שבית-המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי" (בג"צ 606/78 איוב נ` שר הביטחון, פ"ד לג(2), 113, 124א).

העתירה שלפנינו אינה "עתירה מופשטת, שאין לה זיקה לעניינו הקונקרטי של אדם מסוים", המעלה "השגה כללית על מדיניות ממשלתית" (עניין ברגיל, ע` 216 ו-215 בהתאמה). עתירתנו יוצאת נגד פגיעה קשה בזכויות היסוד של תושבי נעלין. העובדה, או התקווה, ש"מעמדן של ההתנחלויות ייקבע בהסכם שלום" לא מנעה מבית המשפט להגן על זכויות הקניין של העותרים בעניין אלון מורה (עניין דויקאת). היא אינה יכולה לעמוד למשיבים דכאן לנוכח הפגיעה החמורה בזכויותיהם של תושבי נעלין.

סיפוח הלכה למעשה – שינוי המרקם הדמוגרפי והאקלים המדיני והמשפטי

64. כפי שקבע בית הדין הבינלאומי (בסעיף 87 לחוות הדעת), תוואי הגדר המוצע מפר את האיסור שמטיל המשפט הבינלאומי המנהגי על סיפוח שטח כבוש למעצמה הכובשת.

ודוקו, הטענה דכאן אינה נוגעת למניע או לשיקול, העומד מאחורי קביעת התוואי בתוך אדמות נעלין, אלא לתוצאותיו המעשיות, ועקב כך – לפגיעה הבלתי חוקית בתושבים.

65. כמו במקומות רבים אחרים, כך גם בנעלין, גדר ההפרדה קורעת פיסות שטח מהשטח הכבוש, מנתקת אותם ממנו מחד גיסא, ומאידך גיסא – יוצרת רצף בינן לבין שטחה הריבוני של מדינת ישראל. בפיסות שטח אלו יש רוב דמוגרפי של אזרחיים ישראליים (ראו: תשובת המדינה בעניין בודרוס ושוקבא, בסעיף 419 ואילך).
בכך ממשיך תוואי הגדר את מפעל ההתנחלות, אשר כבר הביא לתמורות גיאוגרפיות ודמוגרפיות ניכרות בשטח הכבוש, ואלו גררו בהכרח תוצאות גם בשדה המשפטי – החלת המשפט הישראלי, אם על דרך של תחולה פרסונאלית, ואם על דרך של הרחבת תחולתם של חוקים ישראליים על שטחי ההתנחלויות (ראו למשל: בג"צ 548/04 אמנה נ` מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נח(3)373, 380).

66. כמו במקומות רבים אחרים, יוצר התוואי בנעלין "מתחם תפר" – שטח צבאי הסגור לפלסטינים בלבד, הכפוף למשטר של היתרים. ואכן, חוות הדעת של ה-ICJ מדגישה את המשטר המשפטי המיוחד, שנלווה להקמת הגדר (ראו למשל: סעיפים 85 ו-133 לחוות הדעת). משטר ההיתרים משלים את הניתוק למעשה של השטח הסגור ומנתק אותו דה-יורה מיתר האזור: בעוד שאזרחי ישראל ותושביה רשאים לנוע בשטח הסגור כאוות נפשם כאילו היה חלק ממדינת ישראל, מנועים תושבי המקום המוגנים מלעשות זאת אלא אם יזכו בהיתר ובכפוף למגבלות ההיתר.

משטר ההיתרים יוצר דין מיוחד לישראלים, ליהודים, ולתיירים – לכל בני האדם מלבד. . . יושביו המקוריים של השטח – המוגנים, תוך שימוש באותם כלים משפטיים, שבאמצעותם נאסרה כניסת המוגנים לשטחי ההתנחלויות משל היו שטחה הריבוני של ישראל (והשוו: צו הוראות ביטחון (יהודה ושומרון)(מס` 378) (הכרזה על שטח סגור – ישובים ישראליים), התש"ל-1970 מול ההכרזה בדבר סגירת שטח מס` 2/03/ס` (מרחב התפר)(יהודה ושומרון), התשס"ד-2003).

67. גידור שטחים וסגירתם בפני יושבי הארץ, וייעודם ליישוב מחדש של אזרחי המעצמה הכובשת, משנים את מעמדו של השטח: לאחר הקמת גדר ההפרדה יוותר מתחם התפר באדמות נעלין פתוח לתנועתם החופשית של אזרחי ישראל בלבד, הנושאים עמם גם את הוראות הדין הישראלי. לאי תחולתו הפורמלית של המשפט הישראלי על השטח לא תהיה נפקות רבה.

68. יש לדחות את ההנחה, לפיה מותר למעצמה הכובשת לבצע פעולות מן הסוג המתואר לעיל, כל עוד לא מתבצע סיפוח דה יורה של השטח. גישה פורמליסטית מעין זו משקפת היבריס משפטי, המתעלם מיחסי הגומלין שבין המשפט לחיים. דווקא המשיבים, שמחילים את אמנת ג`נבה "דה פקטו" אך לא "דה יורה", יכולים להבין, כי באספקלריה של החיים עצמם עשויה אבחנה מעין זו להיות דקה וזניחה