עמדת היועץ המשפטי לממשלה בעניין גימלת שארים לבני זוג מאותו המין

ב"ל 3536/04
בבית הדין האזורי לעבודה
בתל אביב – יפו

התובע

גיורא רז

באמצעות ב"כ עוה"ד דן יקיר ו/או דנה אלכסנדר
ו/או הדס תגרי ו/או אבנר פינצ`וק ו/או מיכל פיננצ`וק
ו/או עאוני בנא ו/או לילה מרגלית ו/או פאטמה אלעג`ו
ו/או באנה שגרי-בדארנה ו/או שרון אברהם-ויס ו/או
נעה שטיין ו/או סוניה בולוס ו/או עודד פלר

מהאגודה לזכויות האזרח בישראל
ת"ד 34510, ירושלים 91000
טל`: 02-6521218; פקס`: 02-6521219

נגד

המשיב

1. המוסד לביטוח לאומי

באמצעות עו"ד ר. הורן ואח`
שדרות וייצמן 13 ירושלים 91909
טל`: 02-6709351, פקס`: 02-6510010

בהתייצבות

2. היועץ המשפטי לממשלה

באמצעות פרקליטות המדינה
רחוב צלאח א דין 20 ירושלים 91010
טל`: 02-6466793/5; פקס`: 02-64664354

עמדת היועץ המשפטי לממשלה

א. פתח דבר

מצורפת בזאת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, לאחר שראה היועץ המשפטי לממשלה, כי בסוגיה שעומדת לפתחו של בית הדין הנכבד, במסגרת ההליך המשפטי שמתנהל בפניו, יש עניין ציבורי המצדיק את התייצבותו בדיון, והצגת עמדתו בפני בית הדין.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא לעניין שאלת זכאותו של אדם לקצבת שארים, עם פטירתו של בן זוגו מאותו מין, מכוח סעיף 252 לחוק הביטוח הלאומי.

יובהר, כי אין בעמדה זו כדי לבחון את המסכת העובדתית לאשורה, והיא נסמכת על העובדות כפי שהיו בכתב התביעה. במידת הצורך – תבורר התשתית העובדתית בין הצדדים לאמור – התובע והמוסד לביטוח לאומי.

1. תביעה זו עניינה בזכותו של מי שניהל משק בית משותף עם בן זוג מאותו מין, לקצבת שארים, לאחר מותו של בן הזוג. בכתב התביעה, מבסס התובע את זכותו לקבלת קצבת שארים על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מכוח הזכות לכבוד, לקניין ולשוויון, והוא מבקש להכיר בו כ"אלמן", בהתאם להגדרות סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי. לחילופין, מבקש התובע להכיר בו כ"אלמנה", לצורך קבלת תשלום בגין קצבת שארים. לשיטתו, בהתאם לתכליתו של חוק הביטוח הלאומי, המבקש לצמצם את הפגיעה בהכנסה המשפחתית עם מותו של בן הזוג, ובהתחשב בעובדה שבן זוגו המנוח שימש כמפרנס העיקרי בתא המשפחתי, יש לראותו כמי שעונה להגדרה של "אלמן" בסעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי, ולחילופין – כי הוא בגדר "אלמנה" לענין אותו סעיף.

2. ייאמר מיד, כי היועץ המשפטי לממשלה סבור, שיש לפרש את סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי כמקנה זכות לקצבת שארים גם לבני זוג מאותו מין. לתפיסתו, במקרה של פטירת בן הזוג, הרי את בן הזוג הנותר בחיים, יש לסווג כ"אלמן" או כ"אלמנה", בהתאם למינו של בן הזוג הנותר בחיים. יוטעם – הגם שלדעת היועץ המשפטי לממשלה עניינם של שארים לבני זוג מאותו מין, אשר קיימו מערכת חיים של ידועים בציבור ללא עוררין, צריך היה לבוא על תיקונו בחקיקה במפורש, וזוהי דרך המלך שראוי היה לילך בה, הרי משאין אלו פני הדברים, הסעד הנתבע יכול להשתלם לשאר של בן זוג מאותו מין גם על בסיס החוק הקיים ופרשנותו התכליתית.

ב. תמצית העובדות, כפי שהן מופיעות בכתב התביעה

3. על פי הנטען בכתב התביעה, התובע חי מזה 23 שנים עם בן זוגו המנוח, שנפטר לפני כשנתיים. במהלך אותן שנים ניהלו בני הזוג משק בית משותף, כאשר המנוח היה המפרנס העיקרי. בני הזוג חיו חיי שיתוף כלכלי מלא, ואף הכירו זה את משפחתו של זה ובילו יחדיו. בני הזוג התגוררו בדירתו של המנוח, ובמותו ציווה המנוח לתובע את דירתו, ואף הוריש כספים לכל אחד מארבעת נכדיו של התובע. לאחר שהמנוח לקה במחלת הסרטן, טיפל בו התובע במסירות רבה, ועזב לצורך כך את עבודתו. לאחר תהליך מתמשך של התדרדרות במצבו הנפשי ובשל מצבו הבריאותי, התאבד המנוח.

4. על פי הנטען בתביעה, התובע אינו מעוסק כיום, ואין לו כל הכנסה, מלבד קצבת זקנה העומדת על סכום של כ-1,300 ש"ח לחודש. עוד צוין בתביעה, כי התובע נשא אישה בשנת 1959 ונולדו להם שני ילדים. הם חיו יחד עד לשנת 1980, עת החלה מערכת היחסים שלו עם המנוח. בשנה זו נפרדו, ומאז הם חיים בנפרד ואינם בני זוג עוד.

התובע הצהיר בכתב התביעה כי אין לו ולא תהיה לו לעולם כל טענה או תביעה כלפי המוסד לביטוח לאומי מכוח השאירים הפורמליים, שכאמור – עדיין תקפים רק באופן פורמלי, לטענתו.

5. בקשתו של התובע לקבלת קצבת שארים נדחתה על ידי המוסד לביטוח לאומי בטענה כי הוא אינו עונה להגדרת "אלמן" לפי סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי, וביום 23.2.04 הגיש התובע את התביעה דנן לבית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב.

6. בכתב התביעה מתבקש בית הדין לקבוע כי התובע הינו "אלמן" לפי סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי, ולחילופין, כי הוא בגדר "אלמנה", כפי שמוגדר בסעיף. ב"כ התובע קושר בכתב התביעה את הזכות הנתבעת לקבלת קצבת שארים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וטוען, כי אי הכרה בתובע כ"אלמן", או לחילופין כ"אלמנה", לעניין זכאותו לקצבת שארים, מהווה פגיעה בזכותו לכבוד, בזכותו לקניין ובזכותו לשוויון, המוגנות מכוח חוק יסוד: "כבוד האדם וחירותו". לאור מעמדו הנורמטיבי של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולאור פסיקתו של בית המשפט העליון בבש"פ 537/95 עימאד גנימאת נ` מ"י, פד"י מט(3) 355 (להלן – הלכת גנימאת), שם נקבע, כי משעוגנו זכויות בחוק היסוד גבר כוחם הנורמטיבי, וזאת אף ביחס לחוקים שנחקקו בטרם כניסתו לתוקף של חוק היסוד, טוען התובע כי יש לקבל את התביעה ולהכיר בו כ"אלמן", או לחילופין כ"אלמנה".

ג. עיגונה של התביעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – האמנם?

7. "המהפכה החוקתית" כפי שכונתה, עיגנה, למעשה, עקרונות יסוד הילכתיים מסויימים שהיו מוכרים במדינת ישראל וקבעה להם מעמד על בהיררכית החוקים. עיגון זה בא לידי ביטוי בסעיפים המפורטים בחוקי היסוד. כך, סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובע מעמד מיוחד לזכויות לפי חוק היסוד באופן שאינן ניתנות לפגיעה אלא "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש…", ומאפשר ביטולו של חוק שאינו ממלא אחר התנאים שנימנו באותו סעיף. סעיף 10 לחוק היסוד, הוא סעיף שמסכת הדינים, בא לשמר את החקיקה שנתקיימה עד אז.

8. מעמדן של זכויות היסוד המנויות בחוק היסוד מכוח סעיף 8 האמור אל מול סעיף 10 הנ"ל נדון בהלכת גנימאת שם נקבע, לאור כללי הפרשנות המבקשים לצייר תמונה חקיקתית הרמונית, כי לחוק היסוד יש השפעה נורמטיבית על החקיקה הישנה.

מכאן, שקביעה האומרת שלזכות פלונית עיגון בחוק היסוד משליכה במישרין על המרחב הפרשני הנתון בידי בית המשפט לפירושו של "חוק ישן", כך שיעלה בקנה אחד עם שמירת הזכויות שבחוקי היסוד.

9. כיון שסבורים אנו שטעות בידי התובע משביקש הוא להשעין את תביעתו על חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו לענין הזכות לכבוד, הזכות לקניין והזכות לשוויון, לא נאריך מעבר לצורך.
נזכיר אך את הויכוח הנטוש בין מצדדי הפרשנות המצמצמת של חוק היסוד, בנוגע לשאלת אופן השפעתו והיקפו, לחסידי הפרשנות המרחיבה. לגישתם של הראשונים רק זכויות המוצהרות במפורש בחלק האופרטיבי של חוק היסוד מוגנות מפני פגיעה שאינה חוקתית (סעיפים 6-2 לחוק היסוד). לא כך לגבי האמור בחלקים האחרים – הדקלרטיבים.

לגישתם של האחרים – גם בחלקים שאינם מכילים הצהרה על זכויות מסוימות כמוגנות ניתן לראות מקור לזכויות מוגנות חוקתיות על חוקיות.

ראה גם בג"צ 878/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נגד שר האוצר פד"י מח(5) 441.

10. הנה, איפוא, הזכויות המשויכות לחלק הדקלרטיבי אינן מקובלות על הכל ושוררת מחלוקת לגבי מעמדן. אולם, הזכויות להן טוען התובע נגזרות מהחלק האופרטיבי לחוק היסוד, וממילא – אילו היה בהן כדי לספק משענת לתובעת, הויכוח הנזכר לעיל לא היה עומד לו לרועץ. אלא, שטוענים אנו שאין לקבל את הטענה שבתביעה, בהתבסס על הרחבת מרחב התמרון הפרשני של חוק הביטוח הלאומי (לאור הלכת גאנימת), שהזכות לקצבת שארים של אלמן של בן זוג מאותו מין הינה זכות חוקתית בהיותה נגזרת מהזכות לכבוד , לקניין ולשוויון שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

ב1. הזכות לכבוד

11. למעשה בפי התובע טענה, כי אי הכרתו כזכאי לקצבת שארים תגרום בהכרח לפגיעה בזכותו לכבוד כמשמעה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

טענה זו אין בה ממש.

הזכות לקצבת שארים ככלל, אינה מיוסדת על הזכות לכבוד כמשמעה בחוק היסוד. משכך, אף זכותו של התובע לקצבה זו אינה יכולה להתבסס על זכותו מכוח חוק היסוד.

12. בית המשפט העליון עמד על היקף מחויבותה של המדינה לשמור על כבוד פרטיה מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ברע"א פרופ` יוסף גמזו נ` נעמה ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, שם קבע כבוד הנשיא א. ברק:

". . .כבודו של האדם כולל בחובו, כפי שראינו, הגנה על מינימום הקיום האנושי (ראו בג"צ 161/94 אטרי נ` מדינת ישראל). אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע . . .".

לאור המעמד הנורמטיבי העדיף של הזכות לכבוד, מכוח חוק היסוד,המדינה מחויבת, כאמור, להעמיד לרשותו של הפרט רשת מגן אחרונה, לבל יסבול ממחסור קיומי, המבזה ומשפיל את אנושיותו. רשת המגן הזו, שנועדה להבטיח את צרכיו הקיומיים הבסיסיים של האדם, מהווה אמת מידה ראויה להבטחת מינימום הקיום האנושי. מכאן, שהמודל על-פיו צריכה להתפרש הזכות לכבוד, בהקשר של תנאי מחייה, הוא המודל של "המחסור הקיומי". הצבת "רשתות מגן" נוספות, כפי שהמדינה עושה היום, שהן מעבר לרשת המגן האחרונה, הינו ענין של מדיניות כלכלית – חברתית ולא של חובה חוקתית או משפטית.

ישנם אמצעים רבים ומגוונים, העומדים לרשותה של המדינה, להבטחת הקיום בכבוד של הפרט, כגון: סיוע בדיור, ביטוח בריאות ממלכתי, חינוך חינם, שירותי רווחה ועוד. תחום שיקול הדעת שעומד לרשותן של הממשלה והכנסת בבחירת האמצעים לכינון רשת המגן האחרונה רחב ביותר. החובה המשפטית המוטלת על המדינה, היא לעניין עצם הצבתה של רשת מגן אחרונה. נוסף על אמצעי הסיוע הרבים שנוקטת מדינת ישראל למען הבטחת הקיום בכבוד מינימלי של הפרט, המדינה אף מסייעת לפרט הסובל ממחסור כלכלי קיומי באמצעות תשלומי העברה במסגרת הגימלה לפי חוק הבטחת ההכנסה, הניתנת על פי קריטריונים כלכליים. בניגוד לקצבה זו, ביטוח שארים הנו ענף ביטוחי, מבין ענפים ביטוחיים שונים במסגרת חוק הביטוח הלאומי. קצבת השארים ניתנת לכל מבוטח שמקיים את התנאים המנויים בסעיף בפרק ביטוח זיקנה ושארים בחוק הביטוח הלאומי, ותכליתה אינה שמירה על מינימום קיום בכבוד אנושי, אלא צמצום הפגיעה הכלכלית שנגרמת להכנסות התא המשפחתי, עקב מותו של בן זוג. תכליתה של קצבת השארים עולה גם מהעובדה שפרט שלא חי במסגרת זוגית לעולם לא יהא זכאי לתשלום בגין קצבת שארים. לפיכך, אין בקבלתה או באי קבלתה של גמלה זו, כדי להוות פגיעה בכבודו של אדם, בהתאם לפרשנות שיחסה הפסיקה לזכות לכבוד המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כאמור. לעניין זה ראה פסק דינו של כב` הנשיא א. ברק בבג"צ 5578/02 רחל מנור ואח` נ` שר האוצר ואח`, תק-על 2004(3), 2429 ,עמ` 2433, אשר נדרש לעניין מעמדה של הזכות לקצבת זקנה, וקבע כדלקמן:

"במקרה שלפנינו העותרים טוענים לזכות חוקתית לביטחון סוציאלי שתוכנה מצומצם להבטחת תנאי מחייה בסיסיים בלבד כחלק מההגנה החוקתית על כבוד האדם. ההכרה בזכות החוקתית לביטחון סוציאלי בהיקף זה אינה מעוררת קושי. היא זהה לזכות החוקתית לקיום מינימאלי בכבוד שהוכרה בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: פרשת גמזו, שם; פרשת אטרי, שם; והשוו: ע"א 7038/93 סולומון נ` סולומון, פ"ד נא(2) 577, 580). אולם, לא הקיצוץ בקצבת הזקנה, כשלעצמו, פוגע בזכות החוקתית לביטחון סוציאלי. הפגיעה הנטענת בזכות זו, ככל שתכליתה היא הגנה על קיום מינימאלי בכבוד, נובעת- אם נובעת- כתוצאה מאי עמידה בתנאים לקבלת גמלת הבטחת הכנסה."

13. יוטעם, כי ראוי לנקוט משנה זהירות ביצירת זכויות חברתיות כלכליות המטילות על המדינה חובות פוזיטיביות, בדרך פרשנית, מקום שהמחוקק לא עשה כן. הריסון השיפוטי, הנוהג במדינות רבות, בהן קיימת הגנה מפורשת בחוקה לזכות לביטחון סוציאלי, ראוי הוא ביתר שאת במדינת ישראל, בה הזכויות החברתיות, ובכלל זה הזכות לביטחון סוציאלי, לא זכו להגנה חוקתית מפורשת. (ודוק: במדינות הים נזהרו בתי המשפט עד מאוד בייבוא זכויות חיוביות – פרטיקולריות אשר לא זכו להגנה חוקתית מפורשת באמצעות זכויות מסגרות חוקתיות. כמו כן נציין, כי עד עצם היום הזה לא נחקק חוק יסוד: זכויות חברתיות למרות נסיונות מספר להביא לחקיקתו).

14. סיכומם של דברים – לאור ההיסטוריה החקיקתית, המשפט המשווה, טיבה של החובה המוטלת על המדינה, הרצון למנוע את זילותה של הזכות ופסיקת בית המשפט העליון עד כה, יש לראות אך ורק בתנאי קיום הפוגעים באנושיותו של אדם ומבזים אותו כפגיעה בזכות החוקתית לכבוד, ברוח הדברים שנפסקו בענין גמזו לעיל. קצבת שארים אינה נמנית על זכות זו – לכבוד.

ב2. הזכות לשוויון

15. אליבא דידו של התובע הזכות לשוויון עוגנה עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, בחוק יסוד זה והיא היום, איפוא, זכות חוקתית על חוקית כך – לטענתו.

16. אף בטרם חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שימש עיקרון השוויון כעיקרון-על במשפט הישראלי, לפרשנות חוקים, כל זמן שפרשנות זו עולה בקנה אחד עם התכלית החקיקתית. עקרון השוויון הוכר, אכן, כעקרון יסוד הילכתי. מדובר בזכות חזקה "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (הש` לנדוי בבג"צ 98/69 ברגמן נגד שר האוצר פד"י כב(1) 693, 698).
אולם התובע טוען שמדובר היום בעקרון יסוד חוקתי. ודוק – עקרון השוויון אינו נזכר כזכות מפורשת בחוק היסוד, מכאן שיש לבחון במשנה זהירות טענה זו של התובע . זאת נעשה, תחילה, תוך שנפנה למחלוקת הקיימת לגבי היקפה של ההכרה בזכויות, מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מחלוקת הסובבת סביב החלוקה בין "זכויות שאינן מנויות" או "זכויות ללא שם" בחוק (רוצה לומר זכויות שהמחוקק לא נקב בשמן באותם סעיפים אופרטיביים) לבין מה שמכונה "זכויות מנויות" בחוק (הללו שנזכרו במפורש בחוק היסוד).

ראה: ה` סומר "הזכויות הבלתי מנויות-על היקפה של המהפכה החוקתית", משפטים כח (תשנ"ז) 257, שסבור שהמחוקק גילה דעתו במפורש שאין לזכויות הבלתי מנויות הכרה חוקתית. ולעומת זאת, פרופ` ברק פרשנות במשפט (כרך ג` תשנ"ד) 358, שמצדד בהכרה בעיגון זכויות בלתי מנויות מסוימות בחוק היסוד.
17. המחלוקת קיימת גם בין שופטי בית המשפט העליון. קיימת דעה כי בהיות הזכות לשוויון זכות בלתי מנויה אין לראותה כנגזרת מחוק היסוד, ומעמדה כזכות יסוד הוא של זכות הלכתית ולא חוקתית.

ראה: דעתו של כב` השופט זמיר בבג"צ 454/94 שדולת הנשים בישראל נגד ממשלת ישראל פד"י מח` (5) 501, שהשאיר שאלה זו בדרך עיון, כך גם דעתם של הש` חשין והש` טל בבג"צ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נגד בית הדין הארצי לעבודה פד"י מט(2) 485, שאף הם השאירו שאלה זו בצריך עיון.

18. כאן המקום לציין את דברי המלומדת יפעת ביטון במאמרה "השפעתו של חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו על מעמדם של הזוגות החד מיניים" קריית המשפט ב`, תשס"ב, 401, בהתייחסה לאפשרות ההכרה בזכויותיהם של זוגות חד-מיניים מתוך ראיית עקרון השוויון המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שכך אומרת:

"קונסטרוקציה זו נראית בעייתית כמקור לקידום מעמדם של זוגות חד-מיניים".

19. נציין עוד דעה שנשמעה בנסיון לבסס את הזכות לשוויון בזכות לכבוד ולראותה, איפוא, כזכות מנויה (יפעת ביטון, שם), וזאת בהתבסס על דברי כב` הש` דורנר בבג"צ 4541/94 מילר נגד שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, שאמרה כי באפליה קבוצתית על בסיסים מסויימים יש משום השפלת חברי הקבוצה, ולפיכך נפגעת זכותם לכבוד בניגוד לחוק היסוד. אלא שקונסטרוקציה זו שיצאה מלפני כב` הש` דורנר נתונה לביקורת, שהרי בכל אפליה בבסיסה קיים סיווג לפי תכונות, ממילא תוכל כמעט תמיד להחשב כמשפילה. ניתוח כזה יוביל בסופו של יום לעיגון הזכות לשוויון בחוק היסוד, חוק התחמקות מהמחלוקת כבדת המשקל הקיימת בענין זה.

20. הסתמכות התובע על בג"צ 721/94 אל על נתיבי אויר ישראל נגד דנילוביץ פ"ד מח(5) 749, שעשה שימוש בעקרון השוויון, לא תועיל בידיו.
ראשית, באותו מקרה קבע כב` הנשיא ברק (שדעתו היא למעשה הדיעה המכריעה בין הש` קדמי לש` דורנר) לאור הקונסטרוקציה הסטטוטורית (ולא הפרשנית) כי אי הכרה בזכויות בני זוג מאותו מין שעה שזכויות אלו ניתנו בהסכם קיבוצי, היא אפליה בלתי רלבנטית ולפיכך פסולה. לא דובר בפרשנות חוק, (כגון בענייננו חוק הביטוח הלאומי) שמעמדו הנורמטיבי גבוה ממעמד ההסכם הקיבוצי. ולא נדונה הזכות לשוויון נוכח הוראות חוק היסוד, אלא הזכות לשוויון ביחסי עבודה, מכוח הסכם קיבוצי וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, החוק היחידי האוסר במפורש אפליה מחמת נטיה מינית שלאורו יש לפרש את ההסכם הקיבוצי.

21. לא למותר לציין, כי אפילו היינו מקבלים כי ניתן לראות בזכות לשוויון כנסמכת על חוק היסוד שעה שמדובר בהעדר שוויון היוצר השפלה, הרי עמדתנו היא שלא ניתן בשום פנים ואופן לראות בהעדר זכות לגמלת שארים כמצב משפיל.

ב3. הזכות לקניין

22. זכות הקניין מנויה בסעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ומכוחו היא זוכה למעמד נורמטיבי מיוחד. הגם שזכות הקניין הוכרה בפסיקה כזכות החלה גם בתחום המשפט הציבורי, זכות הקניין אינה מקנה לפרט זכות קנויה לקבלת תשלומי העברה של הביטוח הלאומי מהמדינה, ואין בכוחה לכבול את ידיה של המדינה שלא לשנות או לבטל זכות להטבה שהפרט זכאי לה. נודעת חשיבות רבה למרחב שיקול דעת נרחב למדינה בהנהגת מדיניות סוציאלית, ובשינוי המדיניות בהתאם לנסיבות. ברוח זו קבע ביהמ"ש העליון בבג"צ 4806/94 ד.ש.א איכות הסביבה בע"מ נ` שר האוצר, פ"ד נב(2) 193 כדלקמן:

"התמריץ לפי חוק העידוד הוא במהותו סובסידיה שנועדה לשרת מדיניות כלכלית של הממשלה. הוא דומה לסובסידיה הניתנת על ידי הממשלה, לדוגמה, לתעשיין או ליצואן לצורך עידוד הייצור או היצוא. סובסידיה כזאת כמוה כמתנה התלויה בדבר: היא תלויה במדיניות הממשלה. מדיניות הממשלה, כדרכה של מדיניות, משתנה עם שינוי הנסיבות, ולעתים אף ללא שינוי הנסיבות. הדבר ידוע. הדבר גם רצוי. בהתאם לשינוי המדיניות גם הסובסידיה עשויה להשתנות : לעלות, לרדת או להתבטל. למשל, תמריץ שהממשלה נותנת למעסיקים, כדי לצמצם את האבטלה, צפוי שיקטן כאשר האבטלה תפחת, ואפשר שיבוטל אם מדיניות המאבק באבטלה תשתנה. האם תמריץ כזה הוא קניין של המעסיק וכל צמצום של התמריץ הוא פגיעה בזכות הקניין שלו כמשמעותה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו?. . .
התשובה הברורה של הפסיקה היא שלילית. הפסיקה קובעת כי אין לאדם זכות מוקנית או זכות קנויה (לשם הדיוק יש לומר: אין לו זכות) שהמדיניות תישאר קפואה וכך גם הסובסידיה. יש לו, אולי, ציפייה. אך הציפייה אינה מגיעה כדי זכות."

וביחס לזכות הקניין ספציפית נפסק שם (בפרשת ד.ש.א.):

"יש גבול לזכות הקניין גם במשמעות הרחבה של חוק היסוד, ואין למתוח אותה אל מעבר לגבול. . . מהו הגבול? הגבול אינו ברור. הוא טרם הותווה על ידי בית המשפט, ומוטב שבית המשפט ילך בזהירות, עקב בצד אגודל, כשהוא מתווה את הגבול".

23. כאן המקום לציין כי בית הדין הארצי לעבודה קבע שאין לבחון את חוק הביטוח הלאומי לאור חוקי היסוד לאור סעיף 10 שעניינו שמירת דינים ולאור הוראות חוק הביטוח הלאומי – סעיף 303 – שקובעות במפורש שהזכות לגמלה אינה ניתנת לקנייה, מכירה, העברה, המחאה הורשה, או ערבות. מכאן, שאין מתקיימים בה כלל סממנים של קנין.

ראה: עב"ל נה/115-0 מרים יחזקאל נגד המלל –

עבל 375/99 יוסף אייזן נגד המלל פד"ע לח 781, 785 שם נקבע לאמור:

"משאלה הם הדברים, המערער לא קנה לעצמו "זכות קניינית" המושתתת על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לתשלום קצבת זקנה בהגיעו לגיל המזכה בקצבה".

24. הנה כי כן, משבאים אנו לסכם דברינו עד כה, מצינו שאת המסגרת הנורמטיבית על סמכה יכול התובע לזכות בגמלת שאירים אין לחפש בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו.

אולם, בצד זאת, סבורים אנו כי ההכרה בזכותו של התובע לגימלת שאירים, הנגזרת ממעמדו כ"אלמן" לענין סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי תלויה בשאלה מהי הפרשנות הראויה אותה יש לצקת לתיבה "אלמן" שבחוק, כשבחירת האופציה הפרשנית חייבת שתעשה כך שתהא מצויה במסגרת תכליתו של החוק.

עקרון השוויון, עקרון – על הילכת הקיים מימים ימימה, עוד טרם באה לעולם המהפכה החוקתית, אף הוא גורם כבד משקל שינחה אותנו בבחירת הפרשנות הראויה. אין חולק שיש לדבוק בפרשנות המקיימת את עקרון השוויון, כל עוד עומדת היא בתנאי הסף האמור של קיום תכליתו של החוק.

25. כללי הפרשנות כמפורט יובילו אותנו בסופו של יום למסקנה כפי שנעמוד להלן, כי לאור תכליתו של החוק ולאור עיקרון השוויון, זכאי התובע להכרה כ"אלמן" לענין קיצבת השארים.

יחד עם זאת, טענת החילופין שבכתב התביעה, לפיה ניתן להכיר בתובע כ"אלמנה" לענין זה, אינה יכולה לעמוד כלל בהיותה סותרת את תכליתו של החוק.

ג. זכאות התובע – פרשנות חוק הביטוח הלאומי

26. סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי מגדיר את המושג "אלמן" לעניין זכאותו של מבוטח בקצבת שארים כדלקמן:

"אלמן" – מי שהיה בן זוגה של המבוטחת בשעת פטירתה, כל עוד יש עמו ילד או הכנסתו אינה עולה על הסכום המתקבל לפי פרט ו של לוח ט`, להוציא –

(1) מי שהיה בן זוגה פחות משנה, ואם הוא בן 55 שנים ומעלה – פחות מחצי שנה;

(2) מי שבחמש השנים האחרונות שלפני פטירת המבוטחת היה נפרד ממנה שלוש שנים לפחות ובכללן 12 חודשים שלפני פטירת המבוטחת; בן זוג של מבוטחת שבשעת פטירתה היה עמו ילד שמלאו לו 18 שנים אך לא נתקיימו בו התנאים האמורים בפסקאות (2) ו-(3) של הגדרת "ילד", ייחשב כאלמן מהיום שבו נתקיים בילד תנאי מהתנאים האמורים;"

27. משיבוא בית המשפט להתמודד עם לשון החוק, שעה שזו אינה תואמת את מה שנתפש כתכליתו, הוא ישתמש בפרשנותו התכליתית של החוק – פרשנות "במובן הרחב" כפי שהגדירה כב` הנשיא ברק בפסק דינו בע"א 4628/93 מדינת ישראל נגד אפרופים שיקול ויזום (1991) פ"ד מט(2) עמ?

כפי שראינו לעיל, פרשנות זו צריך שתעשה לאור עקרונות העל של זכויות הפרט המוכרים בהלכות המשפט בארץ עוד לפני חוקי היסוד.

28. יחד עם זאת, חשוב לזכור שמדובר בכלי מוגבל. השימוש בפרשנות אפשרי מקום שהחוק ניתן לפירוש בכמה אופנים, בלי שהפירוש הראוי יסתור מפורשות את כוונת המחוקק המובאת בפירוש המצוי. במקרים בהם לשון החוק ברורה ולא קיימת יותר מאופציה פרשנית אחת, כבול בית המשפט ללשון החוק.

29. הנשיא ברק, חרף פסק דינו בפרשת "אפרופים", ביחס לפרשנותו התכליתית של החוק, מודע אף הוא למגבלות השימוש בכלי הפרשנות, והטיב לנסח זאת בבג"צ 693/91 – ד"ר מיכל אפרת נ` הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מז(1), 749:

"מבין המשמעויות הלשוניות של דיבור שבחוק סובל, יש לבחור באותה משמעות, המגשימה את תכלית החקיקה. תפקידו של הפרשן אינו רק לחשוף את קשת המשמעויות הלשוניות שהדיבור יכול לשאת. זהו תפקידו של הבלשן, אך השופט אינו אך בלשן. תפקידו של הפרשן הוא להכריע, איזו מבין קשת המשמעויות הלשוניות היא המשמעות המשפטית,כלומר המשמעות המגשימה את תכלית החקיקה ומטרותיה. אכן פרשנות החוק מתחילה במילות החוק, אך לעולם אין היא מסתיימת במילות החוק"

תפקיד השופט כפי שמגדירו כבוד הנשיא ברק, הוא הכרעה איזו פרשנות מבין קשת הפרשנויות האפשרית, צריכה להתקבל כפרשנות המשפטית.
מכאן, שהפרשנות המתקבלת, צריכה להיות נמנית בין הפרשנויות האפשריות האחרות.
בנוסף, בסיפא של דבריו, קובע כבוד הנשיא ברק מפורשות, כי הפרשנות לעולם מתחילה במילות החוק. מכאן, שמילות החוק הן תנאי סף, ופרשנות הסותרת באופן ישיר את הנאמר במילות החוק אינה יכולה להתקבל.

30. חוק הביטוח הלאומי, מבחין באופן מובנה בין הגברים לנשים. הבחנה זו, מוצאת את ביטויה במספר רב של דוגמאות, כשזכויות שתי הקבוצות אינן זהות.

כך למשל, כבר בסעיף 1 לחוק, סעיף ההגדרות, ניכר החילוק בין גברים לנשים בחוק.

סעיף זה קובע:

"אשתו" – לרבות הידועה בציבור כאשתו והיא גרה עמו"

מהאמור בסעיף ניכר כי הרחבה זו חלה רק לגבי נשים ידועות בציבור. לעומת זאת, אין כל אזכור מפורש המכליל אף את הידועים בציבור- הגברים בגדר החוק.

כך אף בהמשך. בפרק י"א לחוק, הפרק העוסק בביטוח שארים, שהוא הפרק הרלוונטי לנו, קיימת באופן בולט הבחנה זו בין הגברים לנשים.

31. בסעיף 238 לחוק, עוד בטרם בדיקת תוכן פרטי הסעיף, ניכר ההבחנה הבולט בין "אלמן" ובין "אלמנה", בין המונח האמור לגבי אלמנה "מי שהייתה אשתו" -(לרבות ידועה בציבור בהתאם לסעיף ההגדרות המובא לעיל), ובין המונח האמור לגבי אלמן "מי שהיה בן זוגה".

בנוסף, החוק בהמשכו, מגדיר את המונח "עקרת בית" ומחיל אותו למעשה רק על נשים.
מעבר לכך, בחוק קיימות שתי רשימות קריטריונים שונות לזכאות בקבלת הקצבה, רשימה הנוגעת לאלמנה, ורשימה שיש בה כדי לזכות את האלמן בקבלת הקצבה.
מהאמור ברשימות אלו עולה, כי האלמנים הגברים, מופלים לרעה בחוק ע"י כך, שהתנאים המוטלים עליהם לצורך הזכאות בקצבה נוקשים יותר.

כך למשל, בניגוד לאלמנה, אלמן יהיה זכאי לקצבה, "כל עוד יש עימו ילד", ובניגוד לאלמנה, הוא לא יהיה זכאי בשום תנאי לקצבה, אם הוא היה בן זוגה פחות משנה, ובמידה והוא בן 55 שנים ומעלה – פחות מחצי שנה.

32. הרציונאל העומד מאחורי הבחנות אלו, בין הגברים ובין הנשים, והעדפת הנשים, הוא המציאות הכלכלית הסוציו-אוקונומית בה אנו חיים עדיין, לצערנו.

במציאות זו, בה השתכרותן של הנשים, נמוכה באופן עקבי מהשתכרותם של הגברים, וקידומן במעגל העבודה, הוא קשה ומורכב יותר, יש צורך למחוקק להבטיח כי מקור הכנסתן ישתמר במידה מסוימת.

מכאן, שבחוק זה, האישה נתפסת כזקוקה יותר לתמיכה, לאחר מותו של מי שהחוק תופס באופן שרירותי כי הוא המפרנס העיקרי – הגבר. הרציונל הוא כלכלי – אבדן הגבר ואבדן האשה לא יחוללו את אותו "חסר" למשפחה מבחינת מצבה הכלכלי, ככלל. לפי שאבדנו של הגבר נתפש כמכביד יותר מבחינה כלכלית על השאירים, קבע החוק העדפה מיוחדת לאלמנה.

33. רציונאל זה שבחוק, ניכר יותר אף יותר, בחוק המקורי, החוק שהיה קיים עוד בטרם התיקונים שהוכנסו בו.
החוק המקורי, קבע זכאות לקבלת קצבת שארים רק לאלמנה – קרי אך ורק לאישה. הגבר לא היה זכאי לקצבת שארים בשלב זה.
בשנת 1963, הוכנס בחוק תיקון, שהחיל את הזכאות לקבלת קצבת שארים אף לאלמן – לגבר.

מכאן, שכוונת המחוקק להבחין בין נשים ובין גברים, בין "אלמנה" ל"אלמן", בחוק זה, היא חד-משמעית, וטשטושה של הבחנה זו, יגרום בהכרח לסתירתה המפורשת של תכלית החוק.
שכן, במקרה בו הרשות המחוקקת קובעת כחלק ממדיניותה, כי יש להבחין בין נשים ובין גברים בחוק, במקרה בו ההגדרות לבני שני המינים שונות זו מזו, באופן מפורש, כפי שהן מובאות בעניין ביטוח השארים, כי אז, זהו המקום למתיחת קו הגבול לריסון השיפוטי הראוי, הגבול ליכולתה של הרשות השופטת לעשות שימוש בכלי פרשנות החוק.

34. לכן, המסקנה המתבקשת היא, כי טענת החילופין שהועלתה ע"י התובע, ולפיה, ניתן להכיר בתובע כ"אלמנה", בשל היות בן זוגו המנוח המפרנס העיקרי, אינה יכולה להתקבל, ואין שום דרך פרשנית בה נוכל לילך ולהכיר בו כ"אלמנה" על אף היותו גבר, בלי שהדבר יהווה סתירה מפורשת של כוונת המחוקק, ותפישתו את התכלית הראויה בחוק.

לעניין זה יפים דבריו של פרופ` א. ברק בספרו "על פרשנות במשפט", תשנ"ג – 1993, כרך שני עמ` 82:

"אכן, על הפרשן להגשים את תכלית החקיקה, אך הגשמה זו צריכה לעגן עצמה בלשון החקיקה. אין שופט רשאי ליתן למילות החוק משמעות שהן אינן יכולות לשאת. . . מתן משמעות לטקסט החקוק, שהוא אינו יכול לשאתה מבחינה לשונית, נוגד את השיקולים החוקתיים העומדים ביסוד הפרשנות."

כפי שראינו, הגדרת "אלמנה" שבסעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי אינה סובלת את החלתה על שאר ממין זכר, ולפיכך, דרישתו החילופית של התובע להכיר בו כ"אלמנה", לצורך קצבת שאירים משוללת בסיס.

35. אכן, האבחנה בין "אלמן" ל"אלמנה" אותה עיגן המחוקק בסעיף 238, ככל שנוגעת לאבחנה על בסיס מין לצורך העדפה מתקנת של האלמנה, בהיותה מבוססת על מציאות כלכלית שטרם עברה מן העולם, היא אבחנה רלבנטית ובלתי פסולה, דעתנו שכל עוד יצביע המצב העובדתי במציאות חיינו על נחיתות כלכלית ככלל, של קבוצת הנשים במעל העבודה ובמשק מול קבוצת גברים, קיימת סיבה מוצדקת להעדפת הנשים – האלמנות – כדי לסגור את הפער שקיים בינן לבין הגברים, פער שמשבש את השוויון הבסיסי בהזדמנויות הדרוש בין בני האדם ללא הבדל מין.

(ראה, למשל, דו"ח "שכר נשים מול שכר גברים בשירות המדינה" (עדכון נספח ב` לדו"ח מיום 22.2.04 של הממונה על השכר); וכן מסמך רקע של מכרז מחקר ומידע של הכנסת מיום 2.6.04 בנושא "פערי שכר בין נשים וגברים בדרגות הבכירות בשירות המדינה).

36. אולם, אבחנה זו, שיסודה בתלות כלכלית, אותה ביטא המחוקק בחוק במתן עדיפות מתקנת לנשים, אינה רלבנטית משבאים אנו לאבחנה בין הקבוצות על בסיס נטיה מינית, אף שהאבחנה קיימת מסתמא, לפי לשונו ביבשה של החוק.

לפיכך, שומה עלינו לחפש את הפרשנות הראויה לחוק כך שתעלה בקנה אחד עם תכליתו, שהרי, כנאמר "פרשנות החוק מתחילה במילות החוק, אך לעולם אין היא מסתיימת במילות החוק" (עניין ד"ר מיכל אפרת, שם).

37. לכאורה, על פי העובדות שבכתב התביעה, מקיימים התובע ובן זוגו המנוח את הקריטריונים שנקבעו בפסיקה לזיהויים כידועים בציבור. סבורים אנו, כי השוני בין זוגות חד-מיניים המקיימים את הקריטריונים האמורים, לבין זוגות הטרוסקסואלים נשואים או ידועים בציבור, אינו שוני רלבנטי לענין הזכאות לקצבת שאירים, ולפיכך, וגם על יסוד עקרון השוויון, הפרשנות הראויה לסעיף 238, המקיימת את תכליתו של החוק, היא זו המאפשרת להכיר בזכאותו של בן זוג מאותו מין לקצבת שאירים.

תוצאה זו מתבקשת אף מן הטעם שלא ניתן להצדיק מצב לפיו זכויות של שאירים לקצבת שאירים מכוח חוק הביטוח הלאומי לא תוכרנה כלל אך מן הטעם שהם בחרו לחיות במערכת זוגית חד מינית.

38. אמנם, בחינה לשונית של סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי מעלה, כי התובע אינו נופל במסגרת ההגדרה של "אלמן", אשר לפי לשון החוק הנו גבר הנשוי לאישה. יחד עם זאת, כפי שאמרנו, יש לפרש את לשון החוק באופן שיגשים את תכליתו, ומבין המשמעויות הלשוניות השונות שהטקסט החקיקתי סובל, יש לבחור באותה משמעות משפטית המגשימה את התכלית המונחת ביסוד הטקסט בחקיקת (ראה גם א. ברק, "על פרשנות במשפט", תשנ"ג – 1993, כרך שני עמ` 85).

39. סעיף 6 לחוק הפרשנות קובע כדלקמן:

"זכר ונקבה
האמור בלשון זכר – אף לשון נקבה במשמע, וכן להיפך."

דומה, שלשון החוק מאפשרת כי משמעותם של המונחים – "מבוטחת" ו"בן זוגה" בהגדרת "אלמן" שבסעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי, תהא אף "כמבוטח" וכ"בן זוגו", ובלבד שפרשנות זו מקיימת את תכליתו של החוק.

40. תכליתו של חוק הביטוח הלאומי, ובכללו תשלומי קצבת השארים, נבחנה בדב"ע ל/0-19 המוסד לביטוח לאומי -מנו, פד"ע ב 72, שם עמד בית הדין הארצי לעבודה על הצורך שבהרחבת מעגל המבוטחים, וקשר זאת לתכליתו של חוק הביטוח הלאומי:

"חוק הביטוח הלאומי, בענפי הביטוח לעת זקנה, ביטוח שאירים וביטוח נפגעי עבודה, בא להגן מפני מחסור כלכלי שעלול לבוא עקב הפסקת הכנסות כתוצאה מפגיעה בעבודה, זקנה או מות המפרנס. אין הוא בא להעניק זכויות לאדם באשר הוא קרוב משפחה של אחר, אלא למנוע, מחוג מוגדר של אנשים, סבל של מחסור בהפסק הכנסתם או הכנסת מפרנסם; אין הוא גם בא להסדיר יחסים בין אדם לרעהו, אלא בין הפרט והציבור הדואג לביטחונו הסוציאלי.
בקביעת הזכאות לגמלה, משקל רב ליחס הקרבה המשפחתית בין מי שבזכותו ניתנת הגמלה ובין מי שלו ניתנת הגמלה או שבגינו ניתנת תוספת הגמלה, אך אין יחס זה הקובע הבלעדי. ההזדקקות למבחן הקרבה המשפחתית בא לקבוע הנחה של "תלות" במפרנס ולפטור בכך מהצורך להוכיחה, כפי שהיה הדבר עת פקודת הפיצויים לעובדים 1947, הסדירה חלקית, ובדרך משלה זכויות דומות לאלו המוסדרות עתה על ידי חוק הביטוח הלאומי.
במגמה זאת, למנוע מחסור בהפסק מקור הכנסתו של המפרנס או במותו, ההסבר לכך שמצד אחד רואה החוק בגדר ילדו של אדם גם את ילדו החורג, אף אם לא אומץ ועל כן אינו ילדו לעניין "מעמד", וגם את נכדו, ומאידך אין החוק רואה כילדו של אדם את יוצא חלציו שמלאו לו שמונה עשרה שנה (הגדרת "ילד" בסעיף 1, ובסעיף 5 לחוק). בשל אותה מגמה אין החוק רואה כאשתו של אדם, לעניין קצבת זקנה וקצבת שאירים, אף את אשתו הנשואה לו כדין, אם הייתה נשואה לו פחות משנה או פרק זמן הנקוב בחוק הייתה נפרדת ממנו ולא הייתה זכאית למזונות על פי פסק דין, או על פי הסכם בכתב, ומאידך רואה החוק כאשתו של אדם גם את ה"ידועה בציבור כאשתו.
על המשקל הרב שמייחס המחוקק, לתלות למעשה של התובע גמלה שמזכותו נתבעת הגמלה, אפשר לעמוד גם מההוראה המיוחדת לחוק הביטוח הלאומי, המקנה סמכות לבית הדין לעבודה לפסוק בזכות לקצבה, עת תובעים קצבה מעל הגבול, "לפי מצבם" של התובעים (סעיף 25 לחוק הביטוח הלאומי) או "בהתחשב במצב הכלכלי של התובעים ובמידת תלותם באדם שבזכותו משתלמת הקצבה" (סעיף 82(ב) לחוק הביטוח הלאומי). מטרת המחוקק כפי שעמדנו עליה חייבת להיות לנגד עיניו של הבא לפרש את ההוראות הרלבנטיות של החוק, במידה שאותן הוראות צריכות פירוש או ניתנות לפירוש לכאן ולכאן" (ההדגשות שלי נ.א).

41. לא למותר לציין כי חוק הביטוח הלאומי בא אף להגשים אידאה של צדק, שוויון ועזרה הדדית והוא ביטא את דאגת המדינה לכלל תושביה (ראה הקדמה לספרו של צ. בר-ניב על הביטוח הלאומי מפרי עטה של גולדה מאיר וכן את ההקדמה של צ. בר-ניב עצמו).

כל פרשנות שתנתן, איפוא, צריך שתעמוד במבחנים שלעיל להגשמת תכלית החוק.

42. לאור תכליתו של חוק הביטוח הלאומי, כאמור, נראה, איפוא, כי הרחבת מעגל המבוטחים, אינה מתנגשת עם תכליתו ומטרתו של החוק. לענייננו חוק הביטוח הלאומי נועד, כאמור, להגן מפני מחסור כלכלי, ותכליתו אינה חיזוק קשר הנישואין. מטעם זה, משולמת קצבת שארים אף לידועים בציבור. לפיכך, השוני בין בני זוג מאותו מין ובין בני זוג ידועים בציבור אינו עולה לכדי שונות רלוונטית, לעניין זה, שהרי אף מי שבן זוגו הינו בן אותו מין, עלול למצוא את עצמו במחסור כלכלי משמעותי, ביחס למצב הכלכלי בו היה שרוי כשבן זוגו היה בחיים. משכך, תמיכה זו בתובע שאיבד את בן זוגו, והכרה בו כ"אלמן" לצורך קבלת קצבת השארים, מגשימה את התכלית החקיקתית של חוק הביטוח הלאומי ושל קצבת השארים.

43. תכליתו של חוק הביטוח הלאומי, כפי שהובאה לעיל, מאפשרת את השימוש בכלי הפרשנות, כך שאף התובע יכול שיהא מוכר כ"אלמן". פרשנות תכליתית זו קובעת, כי אף לתובע בהיותו "בן זוגו" של "מבוטח", קיימת הזכאות לקצבת שארים, כאילו מדובר ב"בן זוגה" של "מבוטחת", כאמור בחוק.

מובן, שהוא הדין, עת מדובר בשתי נשים, שקיימו ביניהן חיים של זוגיות. במקרה זה, המונח "אלמנה" בחוק, הרלוונטי להן, צריך שיפורש לאור סעיף 6 לחוק הפרשנות, לא רק כחל על "בת זוגתו" של "מבוטח" אלא אף על אלמנה שהיא "בת זוגתה" של "מבוטחת".

44. באשר להשפעת נישואיו של התובע על זכאותו לקצבת שארים, הקושי הטמון במקרה של אי התרת נישואין תוך ניהול זוגיות חדשה, לצורך קביעת זכאות לקצבת שארים, הוא החשש מפני זכאות כפולה לקצבה, בגין מות האישה ובגין מות הידועה בציבור. במקרה שלפנינו, אשר בו, לפי הנטען בכתב התביעה, התובע חי בנפרד מאשתו משנת 1980, לא מתעורר קושי זה, משום שהגדרת "אלמן" שבסעיף 238 מוציאה מגדרה את מי שבחמש השנים האחרונות שלפני פטירת המבוטחת היה נפרד ממנה שלוש שנים לפחות ובכללן 12 חודשים שלפני פטירת המבוטחת. לפיכך, התובע לא יהא זכאי לקצבת שארים בגין מות אשתו.

ד. סוף דבר

45. כללם של דברים לסיכום, עמדת היועץ המשפטי לממשלה הינה, כי משהתא המשפחתי מבוסס על בני זוג מאותו מין ואין חולק על קיומו של קשר חיים של ידועים בציבור על פי המבחנים הידועים, ומשאחד מהם הולך לעולמו, הרי משהיו בני הזוג גברים יהא בן הזוג הנותר בחיים בגדר "אלמן", ומשהיו בני הזוג נשים, תהא בת הזוג הנותרת בחיים "אלמנה" לענין סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי והזכאות לקצבת שאירים. והכל – כמובן – בכפוף לכך שבין הזוג שנפטר היה "מבוטח" או "מבוטחת" ונתקיימו יתר תנאי הזכאות שבחוק.

היום, באדר א` תשס"ה
בפברואר 2005

נורית אלשטיין
מנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה
בפרקליטות המדינה